Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummers: LEE 21/1040 en LEE 21/1041
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 april 2021 in de zaak (LEE 21/1040) tussen
fit20 Beheer B.V., te Hattem, verzoekster(gemachtigde: mr. A.H. Gaastra),
en
de burgemeester van de gemeente Emmen, verweerder(gemachtigde: mr. P. Doldersum),
en in de zaak (LEE 21/1041) tussen
[verzoeker] , h.o.d.n. fit20 Assen, te Assen, verzoeker(gemachtigde: mr. A.H. Gaastra),
en
de burgemeester van de gemeente Assen, verweerder(gemachtigde: mr. P. Doldersum).
Procesverloop
In besluiten van 19 maart 2021 hebben verweerders aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat verzoekers hun bedrijf binnen 15 minuten dienden te sluiten voor publiek en vervolgens gesloten dienden te houden.
Verzoekers hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 april 2021. De verzoeken zijn gevoegd behandeld. Namens verzoekers zijn verschenen hun gemachtigde, W. Vendel en N. Thomas. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, door A. Duursma en door E. Venema. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
Verzoekster drijft te Emmen een vestiging van fit20. Verzoeker drijft een vestiging van fit20 te Assen.
2.2.
In een vestiging van fit20 kan een klant terecht voor oefentherapie. Kort gezegd is de gang van zaken dat een klant op afspraak komt en dat het bezoek 20 minuten duurt. De therapie, onder toezicht van een instructeur, bestaat uit zes oefeningen op daarvoor ontworpen apparatuur. De uitvoering vindt plaats in
slow motion, waarbij de klanten hun gewone kleding aanhouden en in beginsel niet transpireren. In de ruimte van ongeveer 60 m² verblijven tegelijkertijd maximaal twee klanten. De vestiging heeft geen kleedkamer of douches of overige ruimte voor verblijf.
slow motion, waarbij de klanten hun gewone kleding aanhouden en in beginsel niet transpireren. In de ruimte van ongeveer 60 m² verblijven tegelijkertijd maximaal twee klanten. De vestiging heeft geen kleedkamer of douches of overige ruimte voor verblijf.
2.3.
Bij controles door toezichthouders op 15 maart 2021 (Assen) en 16 maart 2021 en 18 maart 2021 (Emmen) bleken in de vestigingen van fit20 klanten aanwezig te zijn. Op grond van de rapportages van de toezichthouders zijn de nu bestreden besluiten genomen.
3.1.
Verweerders hebben aangevoerd dat geen sprake is van een spoedeisend karakter bij het treffen van een voorziening omdat het gaat om een financieel belang.
3.2.
De voorzieningenrechter deelt echter het standpunt van verzoekers dat het niet kunnen drijven van de ondernemingen reeds leidt tot een spoedeisend belang. Aan dit vereiste is dus voldaan.
4.1.
Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekers betoogd dat de rapportages van de toezichthouders gebrekkig zijn, zodat verweerders hun besluiten niet daarop hebben kunnen baseren.
4.2.
De voorzieningenrechter volgt daarentegen het betoog van de gemachtigde van verweerders dat het in deze zaken gaat om de juridische duiding van de aangetroffen situaties. De voorzieningenrechter overweegt dat, zeker na de toelichting ter zitting, voldoende duidelijk is wat de feitelijke situatie was in de vestigingen van fit20. Voorts zijn de rapportages niet zo opgesteld dat deze bij voorbaat ongeschikt zijn om in de besluitvorming te betrekken.
5.1.
Tussen partijen is in geschil of de vestigingen van fit20 aangemerkt moeten worden als een publieke plaats in de zin van hoofdstuk 4 van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm). Verweerders stellen dat dit wel het geval is en dat opening van de vestigingen daarom een overtreding van artikel 4.a1 van de Trm is. Verzoekers stellen dat de vestigingen van fit20 geen publieke plaats zijn en dat zij daarom niet in overtreding zijn.
5.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de vestigingen van fit20 niet aangemerkt kunnen worden als locaties waar een contactberoep, zoals dat van fysiotherapeut, wordt uitgeoefend en evenmin als een sportaccommodatie.
5.3.
Zoals ter zitting is besproken, ontlenen verweerders aan artikel 58u, derde lid, onder a, van de Wet publieke gezondheid (Wpg) de bevoegdheid tot het opleggen van de lasten.
5.4.
In de bijlage bij deze uitspraak is de relevante regelgeving opgenomen.
6.1.
Uit artikel 58a, eerste lid, van de Wpg in samenhang met artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet volgt dat een publieke plaats een voor het publiek openstaand gebouw is.
6.2.
Partijen hebben, voor wat betreft de interpretatie van het begrip publieke plaats, verwezen naar de wetsgeschiedenis van de Wpg en de Trm. Hierin staat onder meer dat “voor het publiek openstaand” onder meer betekent dat deze plaatsen voor een ieder zonder aanziens des persoons openstaan. Wel kunnen beletselen gelden voor toegang en verblijf. Er is geen sprake van een publieke plaats als door de gestelde voorwaarden alleen nog specifieke personen toegang hebben.
6.3.
Verzoekers hebben daarnaast verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1101. In dit arrest spreekt de Hoge Raad uit dat
de opvatting dat sprake is van een voor het publiek openstaand gebouw als het publiek hiertoe in het algemeen vrij toegang heeft, niet onjuist is.
6.4.
Zoals ter zitting is besproken, is een vestiging van fit20 in beginsel alleen toegankelijk voor personen met een abonnement. Abonnementhouders zijn vaak bij fit20 terecht gekomen na verwijzing door een arts of door een fysiotherapeut, maar een dergelijke verwijzing is niet vereist.
6.5.
De voorzieningenrechter overweegt dat er kennelijk het beletsel is dat alleen abonnementhouders toegang hebben tot een vestiging van fit20, maar dat in beginsel iedereen een dergelijk abonnement kan afsluiten. Het is niet zo dat er voorwaarden gelden waardoor alleen specifieke personen toegang hebben.
6.6.
Dat klanten alleen op afspraak komen voor een specifieke tijdsperiode, dat het aantal tegelijkertijd aanwezige klanten klein is en dat deze klanten persoonlijke begeleiding krijgen, betekent op zichzelf niet dat het een besloten plaats betreft. Die situatie is immers gelijk aan de gang van zaken in (veel) fysiotherapiepraktijken. Fysiotherapiepraktijken zijn echter in de Trm aangemerkt als publieke plaatsen. Dit blijkt uit het feit dat deze praktijken uitdrukkelijk genoemd zijn als publieke plaatsen, waarvoor het sluitingsgebod van artikel 4.a1 van de Trm niet geldt (zie eerste lid, aanhef en onder aa).
6.7.
Het voorgaande betekent dat verweerders de fit20-vestigingen van verzoekers terecht hebben aangemerkt als publieke plaatsen die bovendien niet vallen onder een van de uitzonderingsgevallen.
7. Er bestaat daarom geen aanleiding een voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, in aanwezigheid vanmr. H.A. Hulst, griffier, op 30 april 2021.
De uitspraak is openbaar gemaakt op 30 april 2021.
De voorzieningenrechter en de griffier zijn buiten staat te tekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Bijlage
Wet publieke gezondheid
Hoofdstuk Va. Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19
§ 1. Algemene bepalingen
Artikel 58a. Begripsbepalingen
1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
besloten plaats: een andere dan openbare of publieke plaats en een daarbij behorend erf, met inbegrip van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet;
(…)
openbare plaats: een openbare plaats als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet openbare manifestaties;
(…)
publieke plaats: een voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet of artikel 176, eerste lid, van de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, en een daarbij behorend erf, of een voor het publiek openstaand lokaal, voertuig of vaartuig, met uitzondering van gebouwen en plaatsen als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Grondwet;
Artikel 58b. Doel en reikwijdte
1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan.
2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing:
a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is;
b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en
c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is.
Artikel 58f. Veilige afstand
Artikel 58g. Groepsvorming
Artikel 58h. Niet openstellen of voorwaarden voor openstelling van publieke plaatsen
Artikel 58u. Last onder bestuursdwang en last onder dwangsom
1. Onze Minister is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:
(…)
3. De burgemeester is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:
a. het bepaalde bij of krachtens de artikelen 58h, eerste lid, en 58i;
b. het bepaalde krachtens artikel 58j, eerste lid, indien de overtreding wordt begaan op een openbare of publieke plaats of een besloten plaats indien deze geen ruimte betreft waar een beroep of bedrijf wordt uitgeoefend.
4. De burgemeester is bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 58f, eerste en vierde lid, en vijfde lid, tweede zin, en 58g, eerste lid, indien de overtreding wordt begaan op een openbare of publieke plaats of een besloten plaats indien deze geen ruimte betreft waar een beroep of bedrijf wordt uitgeoefend.
Gemeentewet
Artikel 174
1. De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
Tijdelijke regeling maatregelen covid-19
Artikel 1.1. Begripsbepalingen
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
contactberoep: beroep waarbij het niet mogelijk is ten minste de veilige afstand te houden tot een klant of patiënt;
(…)
publieke binnenruimte: publieke plaats, met uitzondering van een erf behorend bij een voor het publiek openstaand gebouw;
(…)
Hoofdstuk 4. Publieke plaatsen
Artikel 4.a1. Sluiting publieke plaats
1. Onverminderd artikel 58h, tweede lid, van de wet en artikel 4.4, eerste en derde lid, worden van 15 december 2020 tot en met 20 april 2021 geen andere publieke plaatsen voor publiek opengesteld dan:
a. locaties waar personen worden gehoord in verband met een bezwaarschrift of administratief beroep;
b. overheidsgebouwen met een publieksfunctie of een loket;
c. locaties gericht op zakelijke of financiële dienstverlening, uitsluitend voor die functie;
d. servicepunten voor het versturen of ontvangen van brieven en postpakketten, mits uitsluitend voor die functie geopend voor publiek;
e. winkels in de levensmiddelenbranche;
f. locaties waar een warenmarkt in de levensmiddelenbranche plaatsvindt, uitsluitend voor die functie;
g. groothandels voor levering ten behoeve van personen in de uitoefening van beroep of bedrijf;
h. voedselbanken, kledingbanken, uitsluitend voor die functie en dierenvoedselbanken;
i. dierenspeciaalzaken die diervoeding en dierbenodigdheden verkopen, uitsluitend voor die functie;
j. publieke plaatsen waar het beroep van dierenarts wordt uitgeoefend;
k. drogisterijen;
l. apotheken;
m. opticiens;
n. audiciens;
o. tankstations;
p. wasserijen;
q. stomerijen;
r. locaties voor reparatie en onderhoud van goederen, uitsluitend voor die functie;
s. bibliotheken waar uitsluitend sprake is van het ophalen van bestelde of gereserveerde artikelen of het terugbrengen van artikelen;
t. publieke plaatsen waar tegen betaling verblijf wordt aangeboden aan personen die niet als ingezetene zijn ingeschreven in de basisregistratie personen met een adres in de gemeente waar dit verblijf wordt aangeboden, mits geen etenswaren of dranken aan de gasten worden geserveerd en mits deze publieke plaatsen als zodanig opgenomen zijn in het register van de Kamer van Koophandel of een soortgelijk erkend register;
u. luchthavens;
v. openbaar vervoer en ander bedrijfsmatig personenvervoer, mits het vervoer primair de verplaatsing van de ene naar de andere locatie behelst en het vervoer geen recreatieve activiteit is;
w. stations, halteplaatsen, of andere bij het openbaar vervoer of ander bedrijfsmatig personenvervoer behorende voorzieningen en de daarbij behorende perrons, trappen, tunnels en liften;
x. parkeergarages;
y. fietsenstallingen;
z. winkels buiten, indien daar uitsluitend bloemen verkocht worden;
aa. locaties waar een contactberoep, voor zover toegestaan op grond van artikel 6.8, wordt uitgeoefend;
bb. zorglocaties;
cc. locaties waar besloten en georganiseerde dagbesteding plaatsvindt voor kwetsbare groepen;
dd. winkels voor zorg- en welzijnshulpmiddelen;
ee. publieke sanitaire voorzieningen;
ff. locaties waar topsporters sport beoefenen en stadions waar voetballers, bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, voetballen;
gg. locaties waar een plechtigheid plaatsvindt ten behoeve van huwelijksvoltrekkingen, een registratie van een partnerschap of een uitvaart;
hh. locaties waar gevaccineerd wordt tegen of getest wordt op het virus SARS-CoV-2, uitsluitend voor die functie;
ii. locaties die worden gebruikt ten behoeve van de uitvoering van een verkiezing als bedoeld in de Kieswet dan wel de Tijdelijke wet verkiezingen covid-19, uitsluitend voor die functie;
jj. locaties die worden gebruikt voor onderwijsactiviteiten door instellingen voor voortgezet onderwijs;
kk. buitenspeeltuinen zonder winstoogmerk die worden beheerd of geëxploiteerd door een gemeente, vereniging, stichting of groep individuen zonder rechtspersoonlijkheid en die zijn gericht op de betreffende buurt, wijk of gemeente, mits gebouwen gesloten blijven met uitzondering van de bij de buitenspeeltuin behorende toiletvoorzieningen;
ll. locaties voor het behalen van praktijkcertificaten van proeven van praktische bekwaamheid die benodigd zijn voor de uitoefening van een beroep of bedrijf, uitsluitend voor die functie;
mm. andere winkels, andere locaties met een winkelfunctie en winkels en locaties, uitsluitend voor zover het een andere functie betreft, waar bestelde of gereserveerde artikelen worden opgehaald of is gereserveerd in een bepaald tijdvak, voor zover toegestaan op grond van het tweede of derde lid;
nn. locaties waar opgelegde educatieve maatregelen ter bevordering van de rijvaardigheid of geschiktheid worden ondergaan, uitsluitend voor die functie;
oo. locaties waar theorie-examens worden afgenomen die noodzakelijk zijn voor het mogen besturen van een vervoermiddel benodigd voor de uitoefening van een beroep of bedrijf of voor de uitoefening van het beroep van rijinstructeur, keurmeester voor de periodieke keuring van motorrijtuigen, tachograaftechnicus of LPG-technicus, uitsluitend voor die functie;
pp. locaties waar theoretische nascholingscursussen als bedoeld in artikel 156r van het Reglement rijbewijzen plaatsvinden of waar theoretische bijscholing als bedoeld in artikel 12b, eerste lid, van de Wet rijonderricht motorrijtuigen 1993 plaatsvindt, uitsluitend voor die functie;
qq. locaties die worden gebruikt voor onderwijsactiviteiten in het kader van lichamelijke opvoeding door instellingen voor primair onderwijs.