RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
zaaknummers: LEE 17/2171 tot en met LEE 17/2173
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 april 2019 in de zaak tussen
[eiseres] GmbH, opgericht te Zwitserland , eiseres
(gemachtigde: [gemachtigde eiseres] ),
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Almere, verweerder
(gemachtigde: [gemachtigde verweerder] ).
Verweerder heeft informatiebeschikkingen genomen die betrekking hebben op de subjectieve (vennootschaps)belastingplicht van eiseres in de jaren 2010, 2011 en 2012 (hierna: de informatiebeschikkingen 2010, 2011 en 2012). De informatiebeschikkingen zijn respectievelijk gedagtekend 26 april 2016, 13 januari 2016 en 18 maart 2016.
Bij brief van 21 juni 2017 heeft eiseres beroepen ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [belastingambtenaar 1] en [naam] . Aan het einde van deze zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst. De rechtbank heeft eiseres verzocht om twee concepten van uitspraken op bezwaar over te leggen. Eiseres heeft bij brief, met bijlagen, van 4 juni 2018 uitvoering gegeven aan dat verzoek.
Vervolgens heeft de rechtbank bij brief van 11 juni 2018 onder meer het volgende aan partijen geschreven:
"Tijdens de zitting is eiseres in de gelegenheid gesteld om twee conceptuitspraken op bezwaar over te leggen, waarna de rechtbank een voorlopig oordeel zou geven over - kort gezegd - de formeelrechtelijke kant van voormelde beroepen.
(…)
Voorlopig oordeel rechtbank
Het voorlopig oordeel van de rechtbank luidt dat verweerder zowel artikel 10:3 als artikel 7:5 van de Algemene wet bestuursrecht niet heeft geschonden.
Nadere wisseling stukken
Het voorgaande leidt ertoe dat, zoals ter zitting afgesproken:
- eiseres uiterlijk 5 juli 2018 mag reageren op de brief, met bijlagen, van de zijde van verweerder, gedateerd 23 mei 2018;
- verweerder aansluitend tot 9 augustus 2018 de gelegenheid krijgt tot het geven van een reactie."
Partijen hebben beide gebruik gemaakt van voormelde mogelijkheid. De rechtbank heeft de navolgende stukken ontvangen:
- een brief met bijlage van de zijde van eiseres, gedateerd 5 juli 2018;
- een brief van de zijde van verweerder, gedateerd 8 augustus 2018;
- een brief van de zijde van eiseres, gedateerd 23 augustus 2018;
- een brief van de zijde van eiseres, gedateerd 13 september 2018;
- een brief met bijlagen van de zijde van verweerder, gedateerd 13 september 2018.
De griffier heeft partijen - over en weer - kopieën gezonden van deze stukken.
Tijdens de zitting op 31 mei 2018 is afgesproken dat het onderzoek ter zitting op 17 september 2018 zou worden hervat. Op verzoek van de rechtbank en met instemming van partijen is deze datum verplaatst naar 1 oktober 2018. Op die dag is het onderzoek ter zitting hervat. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door zijn [belastingambtenaar 1] en [naam] . Aan het einde van deze zitting heeft de rechtbank het onderzoek opnieuw geschorst. De rechtbank heeft eiseres in de gelegenheid gesteld om een laatste schriftelijke reactie te geven op de zaak (in het bijzonder op voormelde brief van verweerder van 13 september 2018) en verweerder de mogelijkheid geboden om daarop te reageren.
Partijen hebben beide gebruik gemaakt van voormelde mogelijkheid. De rechtbank heeft de navolgende stukken ontvangen:
- een brief met bijlage van de zijde van eiseres, gedateerd 11 oktober 2018;
- een brief met bijlagen van de zijde van verweerder, gedateerd 5 november 2018.
De griffier heeft partijen - over en weer - kopieën gezonden van deze stukken.
Vervolgens heeft de rechtbank, op verzoek van eiseres, een nieuwe zittingsdatum bepaald.
Daarna heeft de rechtbank nog een brief met bijlagen van de zijde van eiseres, gedateerd 14 februari 2019, ontvangen.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting hervat op 1 april 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] , bijgestaan door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [belastingambtenaar 1] .
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
1.1 De heer [X] (hierna: [X] ) is bestuurder (Geschäftsführer) van eiseres.
1.2 De heer [Y] (hierna: [Y] ) is bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap [holding] die op haar beurt enig aandeelhouder is van eiseres.
1.3 De gemachtigde van verweerder, [gemachtigde verweerder] (hierna: [gemachtigde verweerder] ), heeft de uitspraak op bezwaar gedaan inzake de aanslagen Inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) voor de jaren 2010 tot en met 2013, opgelegd aan [Y] . De betreffende uitspraken zijn van de zijde van eiseres overgelegd. In dat kader heeft [gemachtigde verweerder] onder meer het volgende geschreven in:
a. in het concept van de uitspraak op bezwaar, gedateerd 14 april 2016:
"Onafhankelijke partijen
U stelt in uw brief dat er sprake is van onafhankelijke partijen. Echter uit de feiten blijkt dat de zogenaamde onafhankelijke derde zijnde [A] BV volkomen afhankelijk is van de wil van belanghebbende [Y] en of zijn Holding. Als [Y] besluit om de ondersteunende activiteiten welke vanaf het jaar 2010 door [A] worden verricht opnieuw ergens anders onder te brengen, zoals hij deze ondersteunende activiteiten eveneens van [B] BV heeft overgebracht naar [A] , kan hij dit doen omdat hij (al dan niet tesamen met [Z] , de absolute macht heeft binnen het concern wat de verkoop van het kernproduct m.b.t. anti-skimming In handen heeft. Uit de feiten zoals [vermeld] in het rapport van [controleambtenaar] leid ik af dat [Y] feitelijk de baas is van [A] , zodat geen sprake is van onafhankelijke derden. Er is sprake van afhankelijkheid en het is nog maar de vraag of er sprake is van derden."
b. in het concept van de uitspraak op bezwaar, gedateerd 4 januari 2017:
"3.3 Onafhankelijke partijen
U stelt in uw brief en u hebt dat herhaald tijdens het hoorgesprek, dat er sprake isvan onafhankelijke partijen. Echter uit de feiten blijkt dit iets genuanceerder ligt. [A] is afhankelijk van de gunning van opdracht/contract door [eiseres] (hierna [eiseres] ). Aandeelhouder van [eiseres] is [holding] (hierna [holding] ) en deaandeelhouder van [holding] is [Y] . Feitelijk is derhalve [Y]degene die besluit met welke partij het contract wordt geslotenom de ondersteunende activiteiten te verrichten. Vanaf start van de anti-skimming activiteiten zijn de ondersteunende activiteiten verricht door [B] (opgericht in 2005 met als aandeelhouder [aandeelhouder] ). In het gesprek met de [controleambtenaar] op 16 september 2014 heeft [Y] aangegeven dat hij geen aandelen op naam wilde.
De echtgenote van een vriend ( [naam] ) zijnde [aandeelhouder] had geen bezwaar tegen registratie van de aandelen [B] op haar naam. [Y] is vanaf oprichting directeur bij [B] . [Y] heeft in 2008 samen met [Z] [holding] opgericht. Dit via hun personal holdings [personal holding Y] (hierna [personal holding Y] ) en [personal holding Z] (hierna [personal holding Z] ). Vervolgens heeft [holding] [eiseres] opgericht. Dit via hun personal holdings [personal holding Y] (hierna [personal holding Y] ) en [personal holding Z] (hierna [personal holding Z] ). [Y] heeft aan de [controleambtenaar] verklaard dat [aandeelhouder] in het jaar 2010 heeft aangegeven niet meer verder te willen als aandeelhouder van [B] . Vervolgens is [A] opgericht met als aandeelhouder [aandeelhouder] . Vervolgens zijn de activiteiten van [B] overgebracht naar [A] . Uit de feiten zoals vermeldt in het rapport van de [controleambtenaar] trek ik de conclusie dat [Y] zich gedraagt als bestuurder van [A] , zodat van volstrekt afhankelijke derden geen sprake kan zijn. Temeer omdat [Y] , zoals eerder [vermeld], als aandeelhouder van [holding] bepaalt met wie dochter [eiseres] de contracten voor ondersteunende activiteiten afsluit."
1.4 Verweerder onderzoekt of eiseres vennootschapsbelastingplichtig is in Nederland. Dit onderzoek wordt feitelijk uitgevoerd door [belastingambtenaar 1] (hierna: [belastingambtenaar 1] ). In het kader van het onderzoek heeft [belastingambtenaar 1] bij brief van 12 november 2015 onder meer het volgende aan [X] geschreven:
"Ik stuur u, als Geschäftsführer van [eiseres] , deze brief.
Ik stuur u deze brief omdat ik graag inzake wil hebben in de administratie over de periode2008 tot en met 2015 van [eiseres] .
Mijn collega, [belastingambtenaar 2] , en ik zijn met een onderzoek bezig naar de gehanteerde verrekenprijzen tussen [eiseres] en [A] . Ik neem aan dat u daar (deels) van op de hoogte bent gezien de e-mails die u op 9 december 2014 op verzoek van [Z] naar hem heeft gestuurd.
Uit dit onderzoek ontstond bij ons het vermoeden dat u niet de feitelijke leiding geeft over [eiseres] . Wij denken ook dat de feitelijke onderneming niet vanuit Zwitserland gedreven wordt, maar vanuit Nederland. Daarover verderop meer.
Als ons vermoeden juist is zou [eiseres] belastingplichtig zijn in Nederland en niet in Zwitserland . Afhankelijk van het verdrag tussen Nederland en Zwitserland zou dat voor de jaren 2010 en 2011 als vaste inrichting zijn en vanaf 2012 als rechtstreeks belastingplichtig. Op grond van artikel 4 lid 2 van het oude verdrag van 26 november 1956 is er sprake van een vaste inrichting op de plaats waar de werkzaamheden geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend, maar ook daar waar de feitelijke leiding gevestigd is.
Op grond van artikel 4 van het nieuwe verdrag van 26 februari 2010 is de betreffendepersoon (i.e. [eiseres] ) aan belasting onderworpen in de staat waar de feitelijke leiding gevestigd is. Mochten wij na inzage van de administratie van [eiseres] alsnog tot de conclusie komen dat de plaats van leiding toch in Zwitserland zit, dan kan er op grond van artikel 5 van het nieuwe verdrag (ook) vanaf 2012 sprake zijn van een vaste inrichting als de werkzaamheden van de onderneming geheel of gedeeltelijk in Nederland worden uitgeoefend.
Waarom vermoeden wij dat de feitelijke leiding van [eiseres] in Nederland zit en/of de onderneming geheel of gedeeltelijk in Nederland wordt uitgeoefend?
- [eiseres] Is opgericht op 3 april 2008.
- De domeinnaam [domeinnaam] is al geregistreerd sinds 2004.
- Deze registratie is gedaan op verzoek van [Y]
- De medewerkers van [A] hebben allemaal het e-mailadres [domeinnaam]
- Er wordt vanuit Almere (eerder ook via [B] B.V.) al vanaf 2004 (is jaar van registratie domeinnaam) een onderneming gedreven op naam van [eiseres]
- De activiteiten en personen van [B] B.V. zijn in 2010 een op een overgegaan naar [A] De onderneming wordt nog steeds gedreven in Nederland.
- Op het internet vonden wij informatie waaruit blijkt dat [eiseres] ver voor haar oprichting in 2008 al in de skimming detectie handel zaken deed en vertegenwoordigd was op congressen (i. c van Master Card ).
- Daar zagen we ook dat het hoofdkantoor van [eiseres] in 2008 (datum oprichting) verplaatst zou zijn naar Zwitserland . Volgens ons is dat slechts een papieren transactie geweest.
- [Y] en [Z] vertelden in september 2014 dat u bent aangesteld omdat de Zwitserse wetgeving dit verplicht stelt.
- Uw overeenkomst met [holding] van 2 april 2008 geeft u slechts beperkte mogelijkheden om te handelen binnen [eiseres] .
- Op de overeenkomst staat niet wat de hoogte van uw fee is.
- Naast uw overeenkomst is er een overeenkomst van 9 december2010 tussen [holding] en [Y] waarin hij, namens [holding] , wordt aangesteld als directeur van [eiseres] . Zijn bevoegdheden overstijgen die van u fors.
- Uit diverse e-mails leiden wij af dat u vanuit Almere, o.a. door [Z] , opdrachten krijgt om bepaalde stukken te ondertekenen en terug of door te sturen.
- U bent werkzaam bij [bedrijf] . U verstuurt uw e-mails naar [Z] vanaf een e-mailadres van [bedrijf] . U was gerechtigd om stukken van die onderneming mede te ondertekenen. Op LinkedIn noemt u zich in 2015 nog steeds als partner van [bedrijf] . Wij vermoeden dat u bij [bedrijf] een fulltime baan heeft.
- Eén van de activiteiten van [bedrijf] is het aanbieden van specialisten als Treuhand .
- Een Treuhand is in Zwitserland een persoon die zorgt voor administratieve taken en formele taken als het ondertekenen van stukken (i.c. jaarstukken, notulen van vergaderingen).
- Uit informatie op het internet blijkt dat u, naast [eiseres] , ook bij verschillende andere personen betrokken bent (geweest) (i.c. [vennootschappen] ). Dit bevestigt ons vermoeden dat u geen feitelijk leidinggever bent. U heeft daar volgens ons de tijd niet voor.
- Wij zien niet dat u expertise heeft in de branche waar [eiseres] zich in begeeft.
- U zou elke maand voor overleg naar Almere komen, maar daar zijn geen declaraties van.
- [eiseres] staat ingeschreven op het adres [adres] [plaats] .
- Op dit adres is ook gevestigd [C] AG.
- Wij vermoeden dat [C] de administratieve zaken (jaarstukken e.d.) opstelt en dat u de formele zaken (ondertekening) regelt.
- We vermoeden dat u uw fee bij [eiseres] vanaf 2010 declareert middels [D] (opgericht in 2010). Hoe u voor 2010 uw fee declareerde is ons niet bekend.
Ik denk dat ik hiermee al voldoende punten heb opgenoemd waaraan wij het kennelijke vermoeden kunnen afleiden dat de feitelijke leiding van [eiseres] in Nederland zit en dat daar ook de werkzaamheden worden uitgeoefend.
Ik zou graag met u in contact komen om te vernemen of u bereid bent om ons inzage te verstrekken in de administratie van [eiseres] . Ik heb deze vraag eerder ook aan [holding] gesteld, maar zij stelden dat ik die vraag (ook) bij u moest neerleggen.
Ik weet niet of ik de hele administratie wil inzien, maar ik sluit het ook niet uit. Ik wil wel graag inzichtelijk krijgen hoe de administratie eruit ziet zodat ik daaruit verdere gerichte informatie (facturen, brieven, e-mails e.d.) kan opvragen.
Het is voor mij niet mogelijk om naar Zwitserland te komen om de stukken in te zien. Het is voor mij uiteraard wel mogelijk dat ik deze het adres van de moedermaatschappij (i.c. [holding] ) kan inzien.
Ik stel u mijn vragen op grond van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna AWR). Indien u niet wenst mee te werken ben ik genoodzaakt om u ( [eiseres] ) een zogenoemde informatiebeschikking als genoemd in artikel 52a AWR toe te sturen. Daarnaast zal ik [eiseres] laten opvoeren als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting.
Ik zou uw reactie graag vóór 3 december 2015 ontvangen."
1.5 Vervolgens heeft verweerder de in het procesverloop genoemde informatie-beschikkingen 2010, 2011 en 2012 genomen. Alle informatiebeschikkingen zijn gericht aan [X] . De informatiebeschikkingen 2010 en 2012 zijn ondertekend door [belastingambtenaar 3] (hierna: [belastingambtenaar 3] ) en de informatiebeschikking 2011 door [belastingambtenaar 1] . De informatiebeschikkingen 2010, 2011 en 2012 hebben achtereenvolgens als aanhef:
-
"Betreft: Informatiebeschikking in verband met de behandeling van het bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2010 van [eiseres] ";
-
"Betreft: Informatiebeschikking vennootschapsbelasting [eiseres] over 2011"; en
- "Betreft: Informatiebeschikking in verband met de behandeling van het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2012 van [eiseres] ".
1.6 Elk van de onder 1.5 genoemde informatiebeschikkingen begint met de mededeling dat:
- de inspecteur bij e-mail en per brief van 12 november 2015 heeft verzocht om de administratie over 2008 tot en met 2015 te verstrekken, welke informatie van belang kan zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting van eiseres;
- [X] redelijkerwijs bij machte is om de gevraagde inzage te verstrekken; en
- niet aan voormelde informatieverzoeken is voldaan.
In elk van de informatiebeschikkingen staat verder het volgende vermeld:
"U heeft in eerste instantie met uw brief van 30 november 2015 zelf gereageerd op de brief van 12 november 2015. Daarin schrijft u dat het verzoek om inzage in de administratie niet terecht is. Hij ontving per brief van 5 januari 2016 ook een reactie van [advocatenkantoor] . Ook zij stellen dat [eiseres] van mening is dat zij niet verplicht is inzage in haar administratie te verstrekken. Hetzelfde antwoord hebben ze mij gegeven met een brief van 7 april 2016 als reactie op mijn brief van 18 maart 2016. Voor zover dat het geval is neem ik aan dat u ook niet bereid bent om de administratie vrijwillig te verstrekken. Ik kom daarmee tot de conclusie dat u de administratie van [eiseres] niet ter inzage wenst te verstrekken