Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling strafrecht
Locatie Groningen
parketnummer 06/663199-11
Beslissing van de meervoudige kamer, Noordelijke Fraudekamer, d.d.
19 november 2018 op een vordering van de officier van justitie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaak tegen
[veroordeelde] ,
veroordeelde,
geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats] ,
wonende te [woonplaats] aan de [straatnaam] .
Procesverloop
De officier van justitie heeft op 28 december 2015 schriftelijk gevorderd dat de rechtbank Overijssel het bedrag vast zal stellen waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), wordt geschat en aan veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de staat van een bedrag van € 2.427.031,-- ter ontneming van het uit het in de zaak met parketnummer 06/663199-11 voortvloeiende, wederrechtelijk verkregen voordeel (hierna: de ontnemingsvordering).
De rechtbank Overijssel heeft bepaald dat een schriftelijke uitwisseling van standpunten plaats diende te vinden. Veroordeelde is bijgestaan door mr. I.N. Weski, advocaat te Rotterdam (hierna: de raadsvrouw) en mr. B.A.C. van Tuinen, advocaat te Amsterdam (hierna: de raadsman). De raadsvrouw heeft op 23 maart 2006 een conclusie van antwoord ingediend. De officier van justitie heeft daarop gereageerd in een conclusie van repliek d.d. 26 mei 2016, waarbij hij zijn standpunt met betrekking tot de ontnemingsvordering heeft gehandhaafd.
Op 2 juni 2016 heeft de rechtbank Overijssel de behandeling van de ontnemingsvordering aangehouden in afwachting van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de hoofdzaak. De raadsvrouw heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend d.d. 12 augustus 2016. De voortgezette behandeling heeft plaatsgevonden op 29 september 2016 bij de rechtbank Overijssel die de zaak vervolgens heeft verwezen naar de rechtbank Noord-Nederland in verband met het verzoek van de verdediging om een bij de rechtbank Overijssel werkzame griffier te horen.
De rechtbank Noord-Nederland heeft op 15 maart 2017 de zaak verwezen naar de rechter-commissaris voor het opvragen van de geluidsband van de zitting van 7 maart 2013 bij de rechtbank Overijssel, de zittingsaantekeningen van de griffier en indien dit geen antwoord geeft op de vragen van de verdediging het doen horen van de griffier en toenmalige zaaks- officier van justitie als getuige.
De voortgezette behandeling van de ontnemingsvordering heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 8 oktober 2018. Veroordeelde is verschenen, bijgestaan door zijn raadslieden. Het Openbaar Ministerie is ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. P.P.A.M. Notenboom (hierna: de officier van justitie).
Ontvankelijkheid officier van justitie
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de ontnemingsvordering, nu het openbaar ministerie ter terechtzitting van 7 maart 2013 heeft toegezegd dat niet alleen de tenlastegelegde periode, maar ook de periode waarin veroordeelde wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen, namelijk van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011 (hierna: de ontnemingsperiode) zou worden beperkt tot de periode van 1 april 2011 tot en met 15 november 2011. Veroordeelde mocht hieraan het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat over de periode 1 januari 2004 tot en met 1 april 2011 geen voordeel zou worden ontnomen. Door nu, in strijd met deze toezegging, een ontnemingsvordering in te dienen die de gehele oorspronkelijke periode bestrijkt, handelt het openbaar ministerie zodanig in strijd met het beginsel van een eerlijk proces zoals dat is gewaarborgd in artikel 6 EVRM, dat niet-ontvankelijkheid van de gehele vordering de enige passende sanctie is. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat in ieder geval niet-ontvankelijkverklaring van de vordering over de periode van 1 januari 2004 tot 1 april 2011 dient te volgen.
Veroordeelde is bovendien door de huidige situatie, namelijk verkorting van de tenlastegelegde periode in de strafzaak terwijl de ontnemingsperiode niet op gelijke wijze is bekort, in haar verdedigingsbelang benadeeld, nu haar hierdoor het ondervragingsrecht is ontnomen van een aantal in de hoofdzaak verzochte getuigen. De officier van justitie dient (ook) daarom niet-ontvankelijk verklaard te worden in zijn gehele ontnemingsvordering, maar in ieder geval ten aanzien van de periode gelegen voor 1 april 2011.
De verdediging heeft, voor het geval de rechtbank tot de slotsom komt dat de ontnemingsvordering over de gehele periode in stand moet blijven, verzocht om het alsnog horen van de op 7 maart 2013 afgewezen getuigen.
Standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft aangevoerd dat het proces-verbaal de kenbron is voor de stelling van de verdediging. Daaruit blijkt niet dat de officier van justitie heeft toegezegd dat de ontnemingsperiode zou worden bekort. Uit onderzoek door de rechter-commissaris blijkt evenmin van een dergelijke toezegging. De officier van justitie stelt vast dat de verdediging niet kort na het uitspreken van het vonnis dit punt naar voren heeft gebracht en dat daarom thans niets anders rest dan er vanuit te gaan dat dit door de officier van justitie niet is toegezegd. De officier van justitie heeft gevorderd dat hij ontvankelijk is in zijn gehele ontnemingsvordering, omdat veroordeelde er niet gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat de met het verkorten van de tenlastegelegde periode in de hoofdzaak tevens de ontnemingsperiode zou worden ingekort.
Aangezien de officier van justitie heeft gevorderd dat de gehele ontnemingsvordering in stand zal blijven heeft hij afwijzing van het subsidiaire verzoek tot het horen van getuigen gevorderd.
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank kan niet anders dan vaststellen dat noch het proces-verbaal van de zitting van 7 maart 2013 (dat in beginsel de kenbron vormt van al hetgeen op een zitting voorvalt), noch de aantekeningen van de griffier die aan dit proces-verbaal ten grondslag hebben gelegen, enige melding maken van een opmerking van de officier van justitie die betrekking heeft op een verkorting van de periode van de ontnemingsvordering. Ook uit de verhoren door de rechter-commissaris van de griffier die destijds bij de zitting is geweest en van de officier van justitie die op deze zitting namens het openbaar ministerie het woord heeft gevoerd, kan niet worden afgeleid dat een dergelijke mededeling is gedaan. De toenmalige officier van justitie, mevrouw mr. Van Haren, heeft dat in haar getuigenverhoor uitdrukkelijk ontkend en heeft daarbij aangegeven dat dit ook niet voor de hand lag, omdat het openbaar ministerie juist primair wilde insteken op het ontnemen van het voordeel dat met de coffeeshop was behaald en dat de bekorting van de tenlastegelegde periode nou juist bedoeld was om een eventuele (partiële) vrijspraak, en daarmee een beperking van de periode waarover het voordeel ontnomen zou kunnen worden, te voorkomen.
Uit het proces-verbaal van de zitting van 7 maart 2013 kan verder alleen worden opgemaakt dat de raadsman van veroordeelde heeft opgemerkt dat de verdediging, ondanks de bekorting van de tenlastegelegde periode, een belang bleef houden bij de onderzoekswensen in de hoofdzaak voor zover die betrekking hadden op de daaraan voorafgaande periode, nu de uitkomst van dat onderzoek ook een rol zou kunnen spelen in de ontnemingszaak. In de aantekeningen van de griffier staat bij dit punt nog genoteerd als aanvullende opmerking van de raadsman: “Lijkt kamikaze achtige actie. Om onz wensen uit te komen.” Deze opmerkingen zijn alleen logisch indien (in ieder geval op dat moment tijdens de zitting) door de officier van justitie geen toezegging was gedaan over een bekorting van de ontnemingsperiode in lijn met de gewijzigde tenlastelegging.
Hoewel niet met absolute zekerheid kan worden uitgesloten dat de officier van justitie in dit kader verbaal of non-verbaal heeft gereageerd op een wijze die door de verdediging kan zijn opgevat als een toezegging over de ontnemingsperiode, moet het er, gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft vastgesteld, voor worden gehouden dat de officier van justitie in ieder geval geen uitdrukkelijke mededelingen heeft gedaan waaraan veroordeelde het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat de ontnemingsperiode bekort zou worden ten opzichte van de periode waarop de huidige vordering ziet.
De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van de verdediging dat de officier van justitie niet-ontvankelijk zou zijn, voor de gehele ontnemingsvordering dan wel voor zover het gaat om de periode voor 1 april 2011.
Anders dan gesteld, is de verdediging niet in haar ondervragingsrecht beknot doordat de officier van justitie de tenlastegelegde periode wel, en de ontnemingsperiode niet heeft bekort. De verdediging heeft immers in een ontnemingsprocedure opnieuw de gelegenheid om te verzoeken om getuigen te horen, ook om getuigen die iets kunnen verklaren over de periode voorafgaand aan de tenlastegelegde periode. Dat heeft de verdediging in de onderhavige zaak (zij het voorwaardelijk) ook gedaan. Het handelen van de officier van justitie heeft derhalve geen inbreuk gemaakt op het belang van de verdediging, laat staan dat sprake is van een doelbewuste inbreuk of een grove veronachtzaming van dat belang.
De rechtbank zal dit voorwaardelijke verzoek overigens afwijzen, nu zij zich voldoende voorgelicht acht over alle relevante aspecten van deze ontnemingsvordering en het horen van de door de verdediging genoemde getuigen derhalve niet noodzakelijk is voor de beoordeling van deze vordering.
Wederrechtelijkheid van het verkregen voordeel
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft, onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank in de strafzaak, bestreden dat de opbrengsten van de coffeeshop als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden beschouwd, nu van wederrechtelijk handelen geen sprake is geweest.
Standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft aangevoerd dat veroordeelde bij de exploitatie van de coffeeshop bewust de Opiumwet heeft overtreden, zoals de rechtbank in de strafzaak ook heeft geoordeeld, en dat daarom de gehele hiermee behaalde winst als wederrechtelijk voordeel kan worden aangemerkt. De officier van justitie heeft met betrekking tot dat laatste verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF1965, “Black Widow”).
Oordeel van de rechtbank
Veroordeelde is op 25 februari 2014 [1] veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B en C van de Opiumwet en het als leider deelnemen aan een criminele organisatie. Hij is daarbij schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.
Kort samengevat gaat het erom dat veroordeelde bij de exploitatie van de coffeeshop Sky High de criteria van de verleende gedoogvergunning heeft overtreden, door (veel) meer hennep in voorraad te hebben dan de 500 gram die op grond van de gedoogvergunning was toegestaan – een kwestie die ook wel wordt aangeduid als de “achterdeurproblematiek” bij het gedoogbeleid ten aanzien van coffeeshops. In het vonnis van 25 februari 2014 heeft de rechtbank hierover onder meer het volgende overwogen:
“Voorop staat dat het de wetgever voor ogen heeft gestaan de exploitatie van hennep te verbieden. […] Niet is gebleken dat door de gemeente [Zwolle] toestemming is verleend aan verdachte voor het handelen in strijd met de criteria in de gedoogvergunning. Evenmin is gebleken van een eigen, aan het objectieve recht te ontlenen bevoegdheid van verdachte om te handelen in strijd met de criteria van [de] gedoogvergunning.
Tegen de achtergrond van de belangen die de wetgever door de strafbaarstelling van de in de Opiumwet omschreven gedragingen heeft willen beschermen kan de (enkele) omstandigheid dat de gemeente het stelselmatig overtreden door verdachte van voornoemd gedoogcriterium tot op heden niet heeft gesanctioneerd en een gedoogbeschikking heeft afgegeven voor Sky High , niet worden aangenomen dat het wederrechtelijke aspect aan het ten laste gelegde is komen te ontvallen.”
Daarmee is in de strafzaak onherroepelijk vastgesteld dat veroordeelde bij de exploitatie van de coffeeshop wederrechtelijk heeft gehandeld. Dat de rechtbank vervolgens, in het licht van de bijzondere omstandigheden van de zaak, besloten heeft om toepassing te geven aan artikel 9a Sr en geen straf of maatregel heeft opgelegd, doet hier niet aan af.
De Hoge Raad heeft bovendien in het door de officier van justitie aangehaalde arrest van 4 maart 2003, het Black Widow-arrest, overwogen dat in het geval de grenzen van het gedoogbeleid worden overschreden, in beginsel al het uit de handel in softdrugs verkregen voordeel geacht moet zijn wederrechtelijk te zijn verkregen.
Uit het voorgaande volgt dat al het voordeel dat veroordeelde met de exploitatie van de coffeeshop in de ontnemingsperiode heeft verkregen, als wederrechtelijk voordeel in de zin van artikel 36e Sr moet worden aangemerkt. Die ontnemingsperiode omvat het tijdvak van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2011; de door de officier van justitie ter terechtzitting in zijn requisitoir genoemde periodes berusten, zoals de officier van justitie ook heeft verklaard, tot twee keer toe op een evidente vergissing.
Bewijsmiddelen
De rechtbank baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op het volgende bewijsmiddel:
Het proces-verbaal van de politie Oost-Nederland d.d. 13 oktober 2015 nr. PL0400-2011031463 (hierna: de ontnemingsrapportage, zakelijk weergegeven, inhoudende:
De berekeningsperiode voor de ontneming is gesteld op 1 januari 2004, te weten de startdatum van de eenmanszaak Coffeeshop Sky High met als eigenaar [medeverdachte] .
De alimentatie [betaald door medeveroordeelde [medeverdachte] aan veroordeelde [veroordeelde] – rechtbank] wordt vastgesteld als volgt:
- bij een netto winst uit onderneming (voor aftrek van de kosten van de auto ten behoeve van de vrouw) in enig jaar tot een bedrag van € 300.000 bedraagt de alimentatie 50% van deze nettowinst uit onderneming;
- indien de netto winst uit onderneming (voor aftrek van voornoemde autokosten) in enig jaar meer bedraagt dan € 300.000 wordt aan de man ten titel van de alimentatie bovendien 70% van het meerdere van deze winst uit onderneming (voor aftrekt van voornoemde autokosten) boven € 300.000 uitgekeerd.
Uit de aangiften inkomstenbelasting blijkt dat in de jaren 2004 t/m 2011 de volgende alimentatie is ontvangen door [veroordeelde] :
Jaar Ontvangen alimentatie
2004 n.v.t.
2005 € 70.000,-
2006 € 142.956,-
2007 € 282.425,-
2008 € 382.668,-
2009 € 470.552,-
2010 € 582.549,-
2011 (t/m 15 november) € 442.775,-
totaal € 2.373.925,-
Voor aanvang van het echtscheidingsconvenant was [veroordeelde] in dienst van de coffeeshop Sky High en heeft hij uit dien hoofde voordeel genoten uit de strafbare feiten. Uit de salaris administratie van de coffeeshop blijkt dat hij de volgende netto bedragen aan loon heeft ontvangen:
2004 -> € 21.684
2005 (tot 1 juli 2015) -> €12.000
Verder blijkt uit de administratie van de coffeeshop en de aangifte inkomstenbelasting dat gedurende de onderzoeksperiode diverse betalingen zijn gedaan ten gunste van [veroordeelde] . Deze zijn aangemerkt als voordeel van [veroordeelde] :
Jaar Overige betalingen
2004 n.v.t.
2005 n.v.t.
2006 -
2007 € 8.643,-
2008 € 2.194,-
2009 € 6.713,-
2010 € 673,-
2011 (t/m 15 november) € 1.119,-
totaal € 19.422,-
Samengevat heeft [veroordeelde] in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 november 2014 het volgende voordeel gehad:
Jaar Loon Alimentatie Overige kosten Totaal
2004 € 21.684,- € 21.684,-
2005 € 12.000,- € 70.000,- € 82.000,-
2006 € 142.956,- € 142.956,-
2007 € 282.425,- € 8.643,- € 291.068,-
2008 € 382.668,- € 2.194,- € 384.862,-
2009 € 470.552,- € 6.713,- € 477.265,-
2010 € 582.549,- € 673,- € 583.222,-
2011 (t/m 15 november) € 442.775,- € 1.119,- € 443.974,-
totaal € 2.373.925,- € 19.422,- € 2.427.031,-
Vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Op grond van het bovengenoemde bewijsmiddel en in het licht van hetgeen de rechtbank eerder heeft overwogen, staat vast dat veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de door hem gepleegde strafbare feiten.
De rechtbank neemt de berekening zoals die in de ontnemingsrapportage is neergelegd en hierboven is weergegeven tot uitgangspunt. Het voordeel is in deze berekening geschat op een bedrag van € 2.427.031,--.
De rechtbank ziet geen reden om de betaalde inkomstenbelasting op het voordeel in mindering te brengen, nu daarvoor een aparte fiscale regeling bestaat. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd is in dit verband geen sprake van een situatie van ne bis in idem, nu, nog afgezien van het feit dat de bedoelde regeling er juist toe strekt om te voorkomen dat een veroordeelde dubbel wordt aangeslagen (voor het te ontnemen bedrag en de reeds daarover betaalde belasting), noch de ontnemingsmaatregel, noch de belastingheffing een punitief karakter hebben en het bepaalde in artikel 68 Sr reeds om die reden in deze kwestie niet van toepassing is.
De rechtbank zal op het berekende voordeel wel de loonkosten in mindering brengen, ter terechtzitting becijferd op een bedrag van € 279.000,--.
Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt derhalve geschat op een bedrag van € 2.148.031,--.
Betalingsverplichting
Zoals hierboven al opgemerkt, heeft de rechtbank in de strafzaak besloten om toepassing te geven aan artikel 9a Sr en is aan veroordeelde geen straf of maatregel opgelegd.
De rechtbank heeft in haar strafmotivering onder meer het volgende overwogen:
“De werkwijze, waarmee vanuit de [straatnaam] de voorraad hennep in Sky High meermalen per dag op peil werd gehouden, staat op gespannen voet – om niet te zeggen: is in strijd – met de in de gedoogvergunning opgenomen voorwaarde dat de exploitant van de coffeeshop maximaal 500 gram cannabisproducten als handelsvoorraad aanwezig mag hebben. Dit mag bij de verdachten [veroordeelde] en [medeverdachte] bekend worden verondersteld.
[…]
[Het] is een illusie om te menen dat je een coffeeshop met een omzet als die van Sky High kunt runnen zonder je in te laten met het plegen van strafbare feiten. Dat hadden [veroordeelde] en [medeverdachte] zich moeten realiseren toen zij aan een coffeeshop van een dergelijke omvang begonnen. In zoverre hebben zij – waar zij zich beklagen over de achterdeurproblematiek – boter op hun hoofd.
Datzelfde geldt echter ook voor de lokale autoriteiten. […] Niet gebleken is echter, dat er ooit actief gecontroleerd is op of navraag gedaan is naar de bevoorrading van Sky High en de eventuele aanwezigheid van voorraden op andere plaatsen dan in Sky High . […] Het geheel wekt stellig de indruk dat de in de lokale driehoek verenigde gezagsdragers steeds hebben weggekeken van de achterdeur van Sky High en dat Sky High mede daardoor kon groeien tot een omvang als zij nu heeft.”
De rechtbank heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat enerzijds veroordeelde en haar medeveroordeelde zich bewust met strafbare feiten hebben ingelaten om daarmee Sky High te kunnen laten groeien tot een omvang waarmee het hiervoor vastgestelde (aanzienlijke) voordeel kon worden behaald, maar dat anderzijds de coffeeshop zich niet in die mate had kunnen ontwikkelen zonder de actieve en begunstigende rol die de (lokale) overheid daarbij heeft gespeeld.
In het licht van deze overwegingen acht de rechtbank het onredelijk om de veroordeelden al het geld dat met de exploitatie van de coffeeshop is verdiend te ontnemen. Rekening houdend met de rol van zowel de veroordeelden zelf als die van de (lokale) overheid, is het naar het oordeel van de rechtbank passend om de betalingsverplichting met 50% te verminderen.
De rechtbank stelt daarnaast vast dat sprake is geweest van aanzienlijk tijdsverloop tussen het (definitieve) oordeel in de strafzaak en de beslissing in de ontnemingsprocedure en dat bovendien gedurende al deze tijd de coffeeshop met een gedoogvergunning open is gebleven. De rechtbank ziet in deze omstandigheden aanleiding om de betalingsverplichting nog eens met 25% te verminderen.
De rechtbank zal het resterende bedrag in het voordeel van veroordeelde afronden en komt tot de slotsom dat aan veroordeelde een betalingsverplichting van € 535.000,-- moet worden opgelegd.
Toepassing van de wetsartikelen
De rechtbank heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Beslissing
De rechtbank:
- stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 2.148.031,--;
- legt [veroordeelde] voornoemd de verplichting op tot betaling van een geldbedrag van € 535.000,-- (zegge: vijfhonderd vijfendertig duizend euro) aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Deze uitspraak is gegeven door mrs. J. van Bruggen, voorzitter, L.W. Janssen en
O.J. Bosker, rechters, bijgestaan door M. Smit-Colnot, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 19 november 2018.