ECLI:NL:RBNNE:2016:2234

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/147627 / KG ZA 16-75

Vonnis in kort geding van 11 mei 2016

in de zaak van

de vennootschap naar Belgisch recht

HELIVENTURE FTO N.V.,

gevestigd te Lint (België),

eiseres,

hierna te noemen Heliventure,

advocaten mrs. A.E. Broesterhuizen en S.S. Schouten, kantoorhoudende te Deventer,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIE RAV FRYSLÂN U.A.,

gevestigd te Drachten,

gedaagde,

advocaten mrs. J.E. Palm en M.R. Birnage, kantoorhoudende te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna Heliventure en RAV Fryslân genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken;
de pleitnota van Heliventure;
de pleitnota van RAV Fryslân.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

RAV Fryslân is aangewezen als Regionale Ambulance Voorziening in de regio Fryslân. Op 8 januari 2015 heeft zij de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht tot het beschikbaar stellen, inzetten en onderhouden van een helikoptervoorziening op de Vliegbasis Leeuwarden, welke opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 5 januari 2015 (hierna: het Beschrijvend Document 2015). In deze aanbestedingsprocedure gold als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving en werd gebruik gemaakt van de methodiek 'Best Value Procurement'.

2.2.

In het Beschrijvend Document 2015 staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

1.9

Definities

(…)

Cockpit crew Het deel van de vliegtuigbemanning dat belast is met het vliegen van de helikopter

(…)

2.2

Projectdoelstellingen

De RAV Fryslân wenst een overeenkomst aan te gaan voor het beschikbaar stellen, inzetten en onderhouden van een helikoptervoorziening, waarbij een partner wordt gezocht die in staat is met de RAV Fryslân een aantal projectdoelstellingen te realiseren. Zie onderstaande overzicht.

(…)

2.
2. Optimale patiëntenzorg tijdens transport (vergelijkbaar met rijdende

spoedambulance).

3.
3. Optimale logistiek rondom de patiënt (zoals belading, cabine indeling, brancardsysteem)

(…)

5.
5. Optimale ergonomische werkomgeving voor medical passengers, medische crew en begeleider.

(…)

2.3

Opdracht

Om de hierboven beschreven doelstellingen te realiseren is de RAV Fryslân op zoek naar een operator die in strategisch partnerschap met de RAV Fryslân de volgende onderdelen realiseert.

• Voor 1 juli 2015:

1. Stel een helikopter met cockpit crew Paraat beschikbaar ten behoeve van de

‘vliegende ambulancedienst’ vanaf Vliegbasis Leeuwarden. Stel in de helikopter, naast de cockpit crew, ruimte beschikbaar voor 1 patiënt op brancard plus minimaal 3 personen (bestaand uit medisch personeel en/-of begeleider) en benodigde apparatuur.

(…)

4. Betrek medical passengers in het Crew Resource Management concept.

5. Leidt de medische crew op in de voor hen relevante vlieg operationele zaken.

(…)

Voor de Opdracht is een maximum bedrag van € 3.500.000,= (incl. btw) per jaar beschikbaar. Dit bedrag is inclusief 500 vlieguren per jaar. De totale Plafondprijs voor de initiële looptijd van het contract (5 jaar) is daarmee € 17.500.000.

(…)

2.4

Randvoorwaarden

Voor de Opdracht gelden de volgende randvoorwaarden:

1. (…)

2.
2. De helikoptervoorziening moet:

(…)

o onder HEMS vliegcondities kunnen en mogen vliegen,

(…)

o dag en nacht VFR en IFR inzetbaar zijn,

(…)

o de helikopter moet 24 uur per dag en 365 dagen per jaar beschikbaar zijn met

uitzondering van ongeplande uitval,

(…)

3.4

Overige voorwaarden

Door een inschrijving in te dienen, verklaart de Inschrijver zich akkoord met deze overige voorwaarden.

(...)

c) RAV Fryslân behoudt zich het recht voor om de Opdracht niet te gunnen en de aanbesteding te staken, (…).

2.2.

Onder meer Heliventure en de ANWB hebben op deze aanbesteding ingeschreven Heliventure heeft op de aanbesteding ingeschreven met een helikopter van het merk Eurocopter, type EC135 (hierna: de EC135). De helikopter waarmee de ANWB op de aanbesteding heeft ingeschreven betrof wat betreft de periode van 1 juli 2015 tot 1 juli 2016 een EC135 en wat betreft de periode na 1 juli 2016 een Eurocopter van het type EC145 (hierna: de EC145).

2.3.

Bij brief van 5 maart 2015 heeft RAV Fryslân aan Heliventure het verslag van de beoordeling door de Beoordelingscommissie gezonden en aan Heliventure bericht dat van de zes inschrijvingen twee inschrijvingen waren beoordeeld met een 6 of hoger, waaronder de inschrijving van Heliventure, en dat deze twee inschrijvers werden uitgenodigd voor de interviewronde.

2.4.

Bij brief van 5 mei 2015 heeft RAV Fryslân aan Heliventure bericht dat zij voornemens was de opdracht aan de ANWB te gunnen. Heliventure heeft daarop RAV Fryslân in kort geding gedagvaard en primair - kort gezegd - gevorderd RAV Fryslân te verbieden om de opdracht omschreven in het Beschrijvend Document 2015 te gunnen aan de ANWB en RAV Fryslân te gebieden om met Heliventure de Concretiseringsfase en Verificatiefase te doorlopen, mits RAV Fryslân niet zou besluiten om de opdracht omschreven in het Beschrijvend Document 2015 niet te gunnen. De ANWB heeft zich in dìe procedure gevoegd aan de zijde van RAV Fryslân. Bij vonnis van 22 juni 2015 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Heliventure toegewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat RAV Fryslân de inschrijving van de ANWB als ongeldig terzijde had moeten leggen, nu de inschrijving van de ANWB niet voldeed aan de door RAV Fryslân gestelde randvoorwaarde dat per 1 juli 2015 een helikoptervoorziening beschikbaar diende te worden gesteld die 24 uur per dag en 365 dagen per jaar IFR en VFR inzetbaar was en onder HEMS-condities kon vliegen.

2.5.

Bij brief van 23 juli 2015 heeft RAV Fryslân aan Heliventure bericht dat zij heeft besloten de aanbesteding in te trekken. Ter toelichting op dit besluit staat in de brief - voor zover van belang - het volgende vermeld:

6
6 Inmiddels onderkent RAV Fryslân dat de Voorzieningenrechter (met Heliventure) gelijk heeft: inschrijvingen die niet aan de gestelde eisen en randvoorwaarden voldoen dienen conform paragraaf 6.2 van het Beschrijvend Document als ongeldig terzijde te worden gelegd. (…)

7
7 In lijn daarmee heeft RAV Fryslân ook moeten constateren dat de inschrijving van Heliventure evenmin aan de gestelde eisen voldoet en daarmee (net als die van ANWB) alsnog als ongeldig terzijde dient te worden gelegd.

(…)

9
9 Blijkens haar productie 15 in vorenbedoeld kort geding stelt Heliventure met de door haar aangeboden helikopter van het type EC135 ruimte beschikbaar voor de cockpit crew, 1 patiënt op een brancard en 2 andere personen. Heliventure stelt daarmee ruimte beschikbaar voor 5 personen terwijl conform paragraaf 2.3 “Opdracht” is vereist dat opdrachtnemer ruimte beschikbaar stelt voor minimaal 6 personen. Daarmee kan Heliventure niet aan paragraaf 2.3 “Opdracht” voldoen. (…)

(…)

12
12 Ten overvloede zij opgemerkt dat ook indien de inschrijving van Heliventure niet als ongeldig zou kwalificeren, RAV Fryslân tot intrekking van de aanbesteding overgaat Alsdan moet RAV Fryslân immers concluderen dat het concurrentieniveau te laag is geweest: van de in totaal 6 inschrijvers resteert uitsluitend Heliventure omdat de andere inschrijvers ongeldig hebben ingeschreven.

13
13 Het spreekt voor zich dat RAV Fryslân wenst te gunnen op basis van meerdere kwalitatief goede aanbiedingen. Daarvan is helaas geen sprake. Ook in dat verband ligt intrekking van de aanbesteding voor de hand.

2.6.

Op 4 januari 2016 heeft RAV Fryslân een nieuwe Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht tot het beschikbaar stellen, inzetten en onderhouden van een helikopterdienst op de Vliegbasis Leeuwarden, welke opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 30 maart 2016 (hierna: het Beschrijvend Document 2016). Het gunningscriterium is opnieuw de economisch meest voordelige inschrijving. Er wordt in deze aanbestedingsprocedure geen gebruik gemaakt van de methodiek 'Best Value Procurement'.

2.7.

In het Beschrijvend Document 2016 staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

2.3

Toets van Inschrijvingen op basis van de Toetsingscriteria

Wanneer de Inschrijving aan de vormvereisten en voorwaarden voldoet, geen van de

Uitsluitingsgronden op de Inschrijver van toepassing is en de Inschrijver aan alle algemene eisen en Geschiktheidseisen voldoet, toetst de Opdrachtgever vervolgens of de Inschrijving aan de in hoofdstuk 5 opgenomen Toetsingscriteria voldoet. Het niet voldoen aan één of meerdere Toetsingscriteria brengt uitsluiting van de Inschrijving van verdere beoordeling met zich.

(…)

5. Toetsing van de Inschrijving

(…)

5.1

T1: Akkoordverklaring voorwaarden

De Inschrijver dient door middel van het invullen en ondertekenen van Standaardformulier G te verklaren dat hij:

• (…); en

• onvoorwaardelijk akkoord gaat met het Programma van Eisen, zoals is opgenomen in Bijlage B: Programma van Eisen en eventueel gewijzigd door middel van een Nota van Inlichtingen. De Inschrijver dient te verklaren hieraan te voldoen.

2.8.

In bijlage B5 van bijlage B: Programma van Eisen behorend bij het Beschrijvend Document 2016 (hierna: het Programma van Eisen) staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Omdat patiënten-behandeling volgens het geldende Landelijk Protocol Ambulancezorg mogelijk moet zijn moet de Cabine, qua inrichting en in grootte voldoen aan een aantal eisen en maten.

(…)

De grootte van de Cabine dient te voldoen aan de volgende maten:

• volume Cabine minimaal 5,7 m3

• vloeroppervlak Cabine minimaal 4,5 m2

• over een lengte van minimaal 1,90 meter vanaf het begin van de Cabine bedraagt de minimale hoogte3 van de Cabine 1,20 meter. Deze minimale hoogte moet het onderzoeken en behandelen van de patiënt van zijn kruin tot zijn knieën eenvoudig mogelijk maken. De rest van het lichaam van de patiënt, vanaf zijn kniehoogte tot zijn voeten, moet visueel en op de tast te inspecteren zijn.

3.Het geschil

3.1.

Heliventure vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor

zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

1. RAV Fryslân zal gebieden om:

a. de Europese aanbestedingsprocedure die is aangekondigd op 4 januari 2016 te

staken en gestaakt te houden; en

b. de Europese aanbestedingsprocedure die is aangekondigd op 8 januari 2015 te

hervatten in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van het besluit van RAV

Fryslan om deze te annuleren;

2. RAV Fryslân zal verbieden om de opdracht:

a. op een andere wijze c.q. op basis van een andere aanbestedingsprocedure te gunnen dan op basis van de aanbestedingsprocedure die is aangekondigd op 8 januari 2015;

b. aan een andere partij te gunnen dan aan Heliventure; en

c. op enigerlei wijze opnieuw aan te besteden, enkelvoudig onderhands, dan wel door

middel van één van de aanbestedingsprocedures zoals bedoeld en omschreven in

hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet,

het een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, te betalen door RAV Fryslân, mocht RAV Fryslân niet voldoen aan tenminste één van de veroordelingen ingevolge het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis;

zowel primair als subsidiair

RAV Fryslân zal veroordelen in de kosten van deze procedure, een vergoeding van proceskosten aan de zijde van Heliventure en een vergoeding van nakosten daaronder begrepen.

3.2.

Heliventure heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. RAV Fryslân heeft in de brief van 23 juli 2015 ten onrechte de inschrijving van Heliventure op de aanbesteding als ongeldig gekwalificeerd. Het staat RAV Fryslân niet vrij om de inschrijving van Heliventure, die zij in eerste instantie geldig achtte, alsnog als ongeldig te kwalificeren. Bovendien is er geen grond voor ongeldigverklaring, nu de EC135, waarmee Heliventure heeft ingeschreven, anders dan RAV Fryslân in de brief van 23 juli 2015 heeft aangegeven, wél voldeed aan paragraaf 2.3 van het Beschrijvend Document 2015. Nu RAV Fryslân een passende inschrijving had ontvangen van Heliventure en er ten aanzien van de aanbestedingsprocedure geen sprake was van procedurele gebreken, mocht RAV Fryslân volgens vaste jurisprudentie de opdracht niet opnieuw aanbesteden zonder deze wezenlijk te wijzigen. RAV Fryslân heeft de opdracht, zoals eerder aanbesteedt, echter dusdanig beperkt gewijzigd, dat van een wezenlijke wijziging in vorenbedoelde zin geen sprake is. Dit maakt de intrekking van de eerdere aanbesteding en de aankondiging van de nieuwe aanbesteding onrechtmatig jegens Heliventure.

3.3.

RAV Fryslân voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Heliventure in haar vorderingen, althans afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van Heliventure in de kosten van het geding, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis en voorts met veroordeling van Heliventure in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,- dan wel ingeval van betekening € 199,- en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van Heliventure bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.

4.2.

De voorzieningenrechter overweegt dat de aanduidingen "
primair"en "
zowel primair als subsidiair"in het petitum zinledig zijn, nu in het petitum geen subsidiaire vorderingen zijn ingesteld. De voorzieningenrechter gaat er derhalve vanuit dat de vermelding van deze aanduidingen op een vergissing berust.

4.3.

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of RAV Fryslân de eerdere aanbestedingsprocedure rechtsgeldig heeft ingetrokken.

4.4.

De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat een aanbestedende dienst niet gehouden is een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht te gunnen - ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is -, mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt (zie onder meer Hof van Justitie van de Europese Unie, 11 december 2014 (C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). RAV Fryslân heeft zich in paragraaf 3.4 sub c van het Beschrijvend Document 2015 ook uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de opdracht niet te gunnen en de aanbesteding te staken. In voormeld arrest heeft het Hof geoordeeld dat een besluit tot intrekking niet enkel mogelijk is in uitzonderlijke gevallen en dat een dergelijk besluit ook niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten. Volgens het Hof kan aan een dergelijk besluit de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling brengen volgens het Hof mee dat de aanbestedende dienst verplicht is de redenen voor zijn besluit tot intrekking aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk besluit integraal door de rechter moet kunnen worden getoetst aan de regels van Europees recht, om zo te voldoen aan het doel dat tegen besluiten van een aanbestedende dienst op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld indien de aanbestedingsregels geschonden zijn.

4.5.

De voorzieningenrechter stelt in het licht van het voorgaande vast dat RAV Fryslân bij brief van 23 juli 2015 (zie r.o. 2.5) aan Heliventure de redenen van de intrekking van de aanbestedingsprocedure heeft meegedeeld. Gelet hierop heeft RAV Fryslân voldaan aan de in voormeld arrest vermelde verplichting tot mededeling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit deze brief van RAV Fryslân dat RAV Fryslân het besluit tot intrekking op twee gronden stoelt. In de eerste plaats op de grond dat de inschrijving van Heliventure volgens RAV Fryslân bij nadere beschouwing ongeldig blijkt te zijn, waardoor er geen inschrijvers resteren met een geldige inschrijving aan wie de opdracht kan worden gegund en in de tweede plaats op de grond dat, indien de inschrijving van Heliventure niet als ongeldig zou kwalificeren, het concurrentieniveau naar de mening van RAV Fryslân te laag is geweest, nu van de in totaal zes inschrijvers uitsluitend Heliventure een geldige inschrijving heeft gedaan. RAV Fryslân heeft deze tweede grond weliswaar aangeduid als "ten overvloede" gegeven, maar de inhoud van deze grond alsmede de bewoordingen waarin zij is vervat, nopen tot het oordeel dat het hierbij gaat om een grond die het besluit zelfstandig kan dragen.

4.6.

Ten aanzien van de eerste grond overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het gelijkheidsbeginsel het niet toelaat dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die ongeldig heeft ingeschreven (zie onder meer voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage, ECLI:NL:RBDHA:2015:4824). De stelling van Heliventure dat het beroep van RAV Fryslân op ongeldigheid van de inschrijving van Heliventure tardief is, nu dit eerst na het voornemen tot gunning is gedaan, stuit hierop af. Anders dan Heliventure heeft betoogd komt voormeld oordeel niet in strijd met de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233). In dat arrest ging het immers om de situatie waarin (de motivering van) de gunningsbeslissing werd aangevuld en niet, zoals hier, om de situatie dat - na een verbod van de voorzieningenrechter om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning - een beslissing tot intrekking van de aanbesteding wordt gemotiveerd.

4.7.

Uit de brief van 23 juli 2015 volgt dat RAV Fryslân de inschrijving van Heliventure ongeldig acht, omdat die inschrijving volgens haar niet voldoet aan het in paragraaf 2.3 van het Beschrijvend Document 2015 geformuleerde vereiste dat in de helikopter, naast de cockpit crew, ruimte beschikbaar moet worden gesteld voor 1 patiënt op brancard plus minimaal 3 personen (bestaand uit medisch personeel en/-of begeleider). Blijkens de brief dient dit vereiste volgens RAV Fryslân zo te worden uitgelegd dat in de helikopter ruimte beschikbaar moet worden gesteld voor minimaal 6 personen en stelt de door Heliventure aangeboden helikoptervoorziening slechts ruimte beschikbaar voor 5 personen. Heliventure heeft deze door RAV Fryslân aan het vereiste gegeven uitleg betwist en heeft voorts betwist dat met de door haar aangeboden EC135 slechts ruimte beschikbaar wordt gesteld voor 5 personen.

4.8.

Zij heeft in dit verband onbestreden gesteld dat de in het Beschrijvend Document 2015 gegeven definitie van Cockpit crew meebrengt dat enkel de piloot van de helikopter is aan te merken als de Cockpit crew. Waar paragraaf 2.3 van het Beschrijvend Document 2015 vereist dat naast de Cockpit crew
in de helikopterruimte beschikbaar is voor 1 patiënt op brancard plus minimaal 3 personen kan dit vereiste - in het geval van een type helikopter als de EC135 die bestuurd wordt door één piloot - volgens haar niet anders worden uitgelegd dan dat de helikopter ruimte moet bieden aan (minimaal) 5 personen (de helikopterpiloot + (minimaal) 3 personen + patiënt op brancard). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft RAV Fryslân in het licht van deze onderbouwde stelling de door haar voorgestane uitleg van het in paragraaf 2.3 van het Beschrijvend Document 2015 geformuleerde vereiste onvoldoende onderbouwd. De voorzieningenrechter gaat er daarom voorshands vanuit dat de door Heliventure aangeboden helikoptervoorziening, ook indien ervan uitgaan wordt dat daarin slechts ruimte beschikbaar wordt gesteld voor 5 personen, voldoet aan voormeld vereiste. Dit rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het besluit van RAV Fryslân tot intrekking van de aanbestedingsprocedure geen stand kan houden. Nu de in de brief van 23 juli 2015 vermelde tweede grond voor intrekking, te weten het lage concurrentieniveau, door het Hof van Justitie van de Europese Unie in voormeld arrest expliciet wordt genoemd als gegronde reden voor intrekking van een aanbestedingsprocedure, is de intrekking op die grond geoorloofd. Hierop stuiten de vorderingen 1b, 2a en 2b af.

4.9.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of RAV Fryslân gerechtigd was over te gaan tot een nieuwe aanbesteding van de opdracht. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst na kennisneming van de inschrijvingen van de gegadigden zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat. Zoals de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft overwogen in zijn vonnis van 11 januari 2013 (ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197) bestaat bij heraanbesteding immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer.

4.10.

In het Pressetext-arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een wezenlijke wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kwalificeert als een nieuwe opdracht die - met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers - opnieuw in de markt gezet moet worden. De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan volgens het Hof als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, mogelijk zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. Een wijziging kan volgens het Hof ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

4.11.

RAV Fryslân heeft betoogd dat analoog aan dit arrest moet worden geoordeeld dat een aanbestedende dienst in geval van intrekking van een aanbesteding de opdracht opnieuw op de markt mag zetten, indien zij een wezenlijke wijziging aanbrengt in de aanbestede opdracht. De voorzieningenrechter constateert dat de situatie waarover het Hof in dit arrest heeft geoordeeld, te weten de wijziging van een - op basis van een aanbestedingsprocedure - reeds tot stand gekomen overeenkomst, essentieel verschilt van onderhavige situatie waarbij in de gunningsfase - derhalve nadat de aanbestedende dienst heeft kennisgenomen van de inschrijvingen - tot heraanbesteding wordt overgegaan. Met het hanteren van het door het Hof geformuleerde criterium van de wezenlijke wijziging in een situatie als de onderhavige wordt voormeld risico van ongeoorloofde manipulatie onvoldoende ondervangen. Een aanbestedende dienst zou immers door bij heraanbesteding van dezelfde opdracht bijvoorbeeld de gunningscriteria wezenlijk te wijzigen ten gunste van de door hem gewenste inschrijver kunnen bewerkstelligen dat de opdracht aan de door hem gewenste inschrijver wordt gegund in plaats van de hem onwelgevallige inschrijver die in de eerdere aanbestedingsprocedure als winnaar uit de bus is gekomen. De voorzieningenrechter volgt Heliventure dan ook in haar standpunt dat de overwegingen van het Hof niet zonder meer analoog kunnen worden toegepast in onderhavige zaak op de wijze als door RAV Fryslân betoogd.

4.12.

Hoewel het antwoord op de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht derhalve niet doorslaggevend is voor de beoordeling van de geoorloofdheid van de heraanbesteding speelt het bij die beoordeling wel een rol. Indien er in het kader van een aanbestedingsprocedure één of meer passende inschrijvingen zijn gedaan en er geen procedurele gebreken zijn die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, verzetten de beginselen van aanbestedingsrecht zich er namelijk in beginsel tegen dat de aanbestedende dienst deze aanbesteding intrekt en de opdracht opnieuw aanbesteedt zonder wezenlijke wijziging van de opdracht (zie onder meer rechtbank Den Haag, 24 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2105:4864).

4.13.

Waar niet aannemelijk is geworden dat de inschrijving van Heliventure ongeldig was, gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat haar inschrijving een passende inschrijving was in vorenbedoelde zin. Nu voorts niet is gebleken van procedurele gebreken die maakten dat een rechtmatige gunning niet mogelijk was, kan RAV Fryslân de opdracht niet opnieuw aanbesteden zonder wezenlijke wijziging van de opdracht. De voorzieningenrechter zal in het navolgende daarom allereerst beoordelen of van een dergelijke wezenlijke wijziging sprake is.

4.14.

Bij die beoordeling neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat de door het Hof in voormeld arrest geformuleerde regel dat onder meer sprake is van een wezenlijke wijziging wanneer die wijziging voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, mogelijk zouden hebben geleid tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen, analoog kan worden toegepast. De voorzieningenrechter volgt Heliventure niet in haar standpunt dat volgens het Hof sprake moet zijn van een "aanzienlijk" andere offerte. In de Nederlandse vertaling van het arrest wordt het woord aanzienlijk of een soortgelijk bijvoeglijk naamwoord niet gebruikt en, anders dan Heliventure heeft gesteld, wordt ook in de oorspronkelijke Franse versie van het arrest en in de Engelse vertaling van dat arrest niet gesproken over een substantieel of aanzienlijk andere offerte maar enkel over "
une offre autre que celle initialement retenue"respectievelijk
"a tender other than the one initially accepted".

4.15.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in het Programma van Eisen onder meer minimumeisen zijn opgenomen waar de binnenruimte van de cabine van de helikopter aan dient te voldoen, welke eisen in het Beschrijvend Document 2015 niet waren opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de cabine van de EC135, de helikopter waarmee Heliventure in de eerste aanbestedingsprocedure heeft ingeschreven en waarmee de ANWB in die procedure wat betreft het eerste jaar heeft ingeschreven, niet voldoet aan deze minimumeisen. Dit rechtvaardigt de conclusie dat, wanneer deze minimumeisen in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zou zijn gekozen voor een andere offerte dan die waarvoor in die aanbestedingsprocedure gekozen zou zijn als de procedure niet was ingetrokken. In het geval de minimumeisen in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zou RAV Fryslân immers niet hebben gekozen voor de offerte van de ANWB, aan wie zij in eerste instantie de opdracht had willen gunnen, noch voor de offerte van de Heliventure, met wie zij op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter de verdere aanbestedingsprocedure in beginsel had dienen doorlopen, nu beide offertes niet aan deze minimumeisen voldoen. Gelet op het vorenstaande, bezien in het licht van voormeld door het Hof geformuleerde regel, is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

4.16.

De voorzieningenrechter ziet zich, gelet op hetgeen in r.o. 4.11 en 4.12 is overwogen, vervolgens gesteld voor de vraag of ondanks deze wezenlijke wijziging sprake is van een ongeoorloofde heraanbesteding. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

4.17.

Volgens RAV Fryslân sluiten de minimumeisen die in de nieuwe aanbestedingsprocedure aan de helikopter worden gesteld de EC135 terecht uit, omdat in de EC135 geen optimale medische patiëntenzorg kan worden geboden vanwege de beperkt beschikbare ruimte in de helikopter. Aan Heliventure kan worden toegegeven dat dit opmerkelijk lijkt, nu RAV Fryslân de opdracht in eerste instantie aan de ANWB had willen gunnen, die in het eerste contractsjaar met de EC135 wilde gaan vliegen, en RAV Fryslân eerst nadat de voorzieningenrechter de inschrijving van de ANWB als ongeldig had gekwalificeerd en had geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure in beginsel met Heliventure moest worden voortgezet, heeft besloten tot intrekking van de procedure en tot heraanbesteding onder hantering van deze nieuwe minimumeisen. Hierbij is nog van belang dat Heliventure - naar de voorzieningenrechter begrijpt - (nog) niet beschikt over het type helikopter dat aan deze nieuwe minimumeisen voldoet, terwijl het RAV Fryslân uit de inschrijving van de ANWB in de eerdere aanbestedingsprocedure bekend was dat de ANWB per 1 juli 2016, de startdatum van de opdracht in de nieuwe aanbesteding, wel beschikt over zo'n type helikopter, namelijk de EC145. Hoewel de voorzieningenrechter dan ook begrijpt dat deze omstandigheden argwaan bij Heliventure hebben gewekt, rechtvaardigen deze omstandigheden niet de conclusie dat RAV Fryslân geen objectieve redenen had voor de heraanbesteding en hier enkel voor heeft gekozen om Heliventure als opdrachtnemer te kunnen passeren ten gunste van de ANWB. Daartoe is het volgende redengevend.

4.18.

De voorzieningenrechter stelt vast dat RAV Fryslân in haar brief van 23 juli 2015 heeft aangegeven dat zij, eerst nadat zij door de voorzieningenrechter in het vonnis van 22 juni 2015 in het ongelijk was gesteld, heeft onderkend dat inschrijvingen die niet aan de gestelde eisen en randvoorwaarden voldeden als ongeldig terzijde dienden te worden gelegd. Dat RAV Fryslân dit eerst na het vonnis heeft onderkend, volgt ook uit het feit dat zij blijkens dat vonnis ten verwere heeft aangevoerd dat inschrijvingen die niet aan de gestelde randvoorwaarden voldeden
nietals ongeldig terzijde dienden te worden gelegd. Deze late onderkenning kan verklaren waarom RAV Fryslân eerst na het vonnis tot de conclusie kwam dat de inschrijving van Heliventure als ongeldig terzijde diende te worden gelegd. Gelet op deze late onderkenning door RAV Fryslân is ook aannemelijk dat de andere grond die RAV Fryslân aan de intrekking van de aanbestedingsprocedure ten grondslag heeft gelegd, het resteren van slechts één geldige inschrijving, pas na het vonnis bij RAV Fryslân is opgekomen. Het feit dat eerst na het vonnis is besloten tot intrekking en heraanbesteding hoeft derhalve niet te duiden op een aversie van RAV Fryslân tegen Heliventure maar kan ook verklaard worden doordat de gronden voor intrekking eerst na het vonnis bij RAV Fryslân zijn opgekomen. Zoals hiervoor is overwogen, vormt het feit dat slechts één geldige inschrijving resteerde een gegronde reden voor intrekking.

4.19.

Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat RAV Fryslân heeft aangevoerd dat uit het feit dat zij in de eerste aanbestedingsprocedure een voornemen tot gunning aan de ANWB kenbaar heeft gemaakt niet de conclusie kan worden getrokken dat zij destijds de EC135 wel een geschikte helikopter vond. Volgens haar heeft zij de inzet van de EC135 door de ANWB enkel geaccepteerd als tijdelijke oplossing op weg naar de door haar gewenste grotere helikopter, waarmee de ANWB in het tweede jaar zou gaan vliegen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Heliventure dit onvoldoende weersproken.

Gezien het feit dat voorshands als onvoldoende weersproken vaststaat dat RAV Fryslân reeds in de eerste aanbestedingsprocedure de EC135, waarmee zowel Heliventure als de ANWB op de aanbesteding hadden ingeschreven, niet een erg geschikte helikopter vond, is het begrijpelijk dat zij bij de heraanbesteding niet opnieuw gekozen heeft voor de Best Value Procurement-methodiek, maar voor een methode waarin minimumeisen worden voorgeschreven die de EC135 uitsluiten. Het feit dat bij de heraanbesteding minimumeisen worden gehanteerd die de EC135 uitsluiten, hoeft derhalve evenmin te duiden op een aversie tegen Heliventure en een voorkeur voor de ANWB.

4.20.

Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat niet gebleken is dat enkel de ANWB beschikt of kan beschikken over een helikopter die voldoet aan de minimumeisen die in de nieuwe aanbestedingsprocedure aan de helikopter worden gesteld. Derhalve is niet aannemelijk dat de ANWB in het kader van de heraanbesteding hoe dan ook als winnaar uit de bus zal komen, zoals Heliventure stelt.

4.21.

Het voorgaande maakt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk is geworden dat het besluit van RAV Fryslân tot intrekking van de aanbesteding en tot heraanbesteding tot doel had om Heliventure als opdrachtnemer te passeren ten gunste van de ANWB en dat aan dat besluit geen objectieve redenen ten grondslag lagen.

4.22.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat RAV Fryslân gerechtigd was over te gaan tot een nieuwe aanbesteding van de opdracht. Alle vorderingen van Heliventure dienen derhalve te worden afgewezen.

4.23.

Heliventure zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RAV Fryslân worden vastgesteld op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00

4.24.

De voorzieningenrechter zal voorts de verzochte veroordeling in de nakosten als onbestreden toewijzen op de wijze als in het dictum omschreven alsmede de verzochte wettelijke rente over de proceskosten. Ook zal het vonnis, zoals door RAV Fryslân verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Heliventure in de proceskosten, aan de zijde van RAV Fryslân tot op heden vastgesteld op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt Heliventure in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Heliventure niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling en de veroordeling in de nakosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2016 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. W. van Seijen.

fn: 445

Heraanbesteding van helikoptervoorziening voor ambulancezorg en de rechtsgeldigheid van intrekking van de aanbesteding

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing