ECLI:NL:RBDHA:2015:4824

Uitspraak

Rechtbank dEN haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/482736 / KG ZA 15-190

Vonnis in kort geding van 10 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vob-Issos B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

advocaat mr. H.A.A. Voermans te ’s-Hertogenbosch,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden(Ministerie van Defensie),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] Exhibitions B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. A.J.L. Claassen te Eindhoven.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vob-Issos’, ‘de Staat’ en ‘[B]’.

1.Procesverloop

1.1.

Vob-Issos heeft de Staat op 13 februari 2015 doen dagvaarden om op 27 maart 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.

1.2.

[B] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Vob-Issos en de Staat. Ter zitting van 27 maart 2015 hebben Vob-Issos en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [B] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

1.3.

Vonnis is (nader) bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat (meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de opdracht ‘Vervangen paspoortbalies Koninklijke Marechaussee, diverse lokaties’ (hierna ‘de Opdracht’). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

2.2.

De Opdracht betreft – kort gezegd – het vervangen van de op diverse locaties bestaande paspoortbalies door nieuwe, verplaatsbare balies met een hoogwaardige uitstraling volgens de in de aanbestedingstukken beschreven types A tot en met D. De aanbestedingsprocedure is beschreven in de Aanbestedingsleidraad van 30 juli 2014 (hierna ‘de Aanbestedingsleidraad’), met bijlagen waaronder het bestek met bijbehorende tekeningen. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers heeft de Staat op 5 september 2014 een Nota van Inlichtingen verstrekt.

2.3.

De in de Aanbestedingsleidraad vermelde (sub)gunningscriteria betreffen ‘Prijs’, ‘Kwaliteits- en risicobeheersing’, Flexibiliteit’, ‘Materiaalgebruik’ en ‘Onderhoudbaarheid’. In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de beoordeling van het door de inschrijvers in te dienen plan van aanpak (bestaande uit een kwaliteitsplan, technische specificatie en planning) plaatsvindt door een beoordelingsteam bestaande uit ter zake kundige beoordelaars op de te onderscheiden vakgebieden. Voorts is in paragraaf 5.2 met betrekking tot de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen steeds bepaald dat in beginsel alleen van de economisch meest voordelige inschrijver bewijsmiddelen zullen worden opgevraagd.

2.4.

In paragraaf 1.10.1 van het bestek is ten aanzien van de betalingsvoorwaarden het volgende bepaald:

“
Met inachtneming van het gestelde in paragraaf 40 van de UAV 2012 zal betaling geschieden in 10 termijnen van 10% van de aanneemsom (…) overeenkomstig de stand van het werk. Van de eerste termijn zal 5% worden betaald indien de mock-up wordt aanvaard.

De uitbetaling van de termijnen zal plaatsvinden binnen 4 weken nadat bij de opneming bedoeld in paragraaf 40, lid 2 van de UAV 2012 is gebleken dat de aannemer recht heeft op betaling van die termijn (…).”

2.5.

In paragraaf 3.9. van het bestek is bepaald dat alle in de balie aan te brengen voorzieningen aan de daar vermelde normen dienen te voldoen en dat de te gebruiken installatiematerialen van een LSZH (Low Smoke Zero Halogen) uitvoering dienen te zijn.

2.6.

Vob-Issos, [B], de besloten vennootschap [C] Interieurbouw en Interieurmontage B.V. (hierna ‘[C]’) alsmede de besloten vennootschap [A] Interieurwerken B.V. (hierna ‘[A]’) hebben ingeschreven voor de Opdracht. In haar inschrijving, gedateerd op 6 september 2014, heeft Vob-Issos bij het onderdeel ‘Productkwaliteit’ vermeld dat de bekabeling en buizen halogeenvrij worden uitgevoerd. Op de bijgevoegde gespecificeerde begroting staan evenwel (niet halogeenvrije) “PVC buizen” en “PVC knieën” vermeld.

2.7.

Op 24 september 2014 heeft de Staat de voorlopige uitslag van de aanbestedingsprocedure bekend gemaakt. Deze uitslag hield in dat de inschrijving van [A] als de economisch meest voordelige inschrijving was aangemerkt en dat de inschrijving van Vob-Issos als tweede was geëindigd. Bij brief van 30 september 2014 en tijdens een gesprek op 8 oktober 2014 heeft Vob-Issos bezwaren naar voren gebracht met betrekking tot de beoordeling en de motivering ervan.

2.8.

Bij brief van 4 november 2014 heeft de Staat aan Vob-Issos meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan [A]. In deze brief schrijft de Staat dat de inschrijving van [A] meerwaarde heeft ter zake van kwaliteit- en risicomanagement, flexibiliteit, planning met risicobeheersing en het product.

2.9.

Bij brief van 7 november 2014 heeft de Staat aan Vob-Issos een toelichting gegeven op de beoordeling van het door Vob-Issos ingediende plan van aanpak.

2.10.

Naar aanleiding van een door Vob-Issos aangekondigd kort geding heeft de Staat bij brief van 11 december 2014 aan de inschrijvers meegedeeld dat hij zich nader beraadt over de aanbesteding en dat hij heeft besloten zijn gunningsbeslissing in te trekken.

2.11.

Nadat de Staat bij e-mail van 12 december 2014 Vob-Issos conform het bepaalde in paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad om bewijsmiddelen had verzocht alsmede om overlegging van een gespecificeerde begroting van het werk, heeft Vob-Issos op 16 december 2014 de bewijsmiddelen en een nadere toelichting verstrekt. Op pagina 6 van de door haar aangeboden, op 15 december 2014 gedateerde begroting staat het volgende vermeld:

“
Betaling

1e termijn 30% bij opdracht

2e termijn 30% voortgang werkzaamheden

3e termijn 30% voortgang werkzaamheden

restant aanneemsom bij oplevering”

In de bij de begroting gevoegde specificatie staan opnieuw “PVC knieën” en “PVC buizen” vermeld.

2.12.

In een e-mail van eveneens 18 december 2014 schrijft Vob-Issos naar aanleiding van een vraag van de Staat het volgende:

“
Zoals in onze aanbieding omschreven conformeren wij ons geheel aan het bestek zoals o.a. ook bevestigd in ons onderdeel produktkwaliteit:

(…)

Waar het de verwijzing naar pvc materialen betreft: dit is eigenlijk geen juiste benaming, wij maken gebruik van halogeenvrij Polypropeen.”

2.13.

Bij brief van 30 januari 2015 heeft de Staat aan Vob-Issos meegedeeld dat haar inschrijving alsnog ongeldig wordt verklaard. In deze brief schrijft de Staat dat de door Vob-Issos gegeven verduidelijking van haar inschrijving met betrekking tot het gebruik van halogeenvrij Polypropeen een wijziging van de inschrijving betreft en dat het door Vob-Issos geoffreerde betaalschema niet in overeenstemming met paragraaf 1.10.1 van het bestek is. In de brief schrijft de Staat dat ook de inschrijving van [A] alsnog als ongeldig wordt aangemerkt en dat hij thans voornemens is de opdracht te gunnen aan [C].

2.14.

[A] en [B] hebben in verband met deze aanbestedingsprocedure ook ieder een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat.

3.Het geschil

3.1.

Vob-Issos vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden om aan de voorgenomen of inmiddels tot stand gekomen overeenkomst met [C], of met welke inschrijver dan ook, uitvoering te geven, althans om de Staat te bevelen die overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en de daaraan ten grondslag liggende gunningsbeslissing in te trekken, en
primairde Staat te verbieden de Opdracht aan een ander dan Vob-Issos te gunnen, althans de Staat te gebieden de inschrijving van Vob-Issos alsnog te beoordelen,
subsidiairde Staat te gebieden een heraanbesteding uit te schrijven en
meer subsidiairin goede justitie een passende voorziening te treffen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

3.2.

Daartoe stelt Vob-Issos het volgende. De inschrijving van Vob-Issos is ten onrechte, in tweede instantie, als ongeldig aangemerkt. De door de Staat geconstateerde gebreken met betrekking tot het geoffreerde betaalschema en de PVC betroffen kenbare vergissingen die zich lenen voor eenvoudige verduidelijking op de voet van artikel 2.12.7 ARW 2012. Vob-Issos heeft zich onvoorwaardelijk akkoord verklaard met de inhoud van de aanbestedingsstukken. Voorts heeft zij in haar inschrijving nadrukkelijk vermeld dat de bekabeling en de buizen halogeenvrij (en daarmee niet met PVC) zou worden uitgevoerd. Ook bij de uitvoering van vergelijkbare opdrachten voor de Staat heeft Vob-Issos altijd halogeenvrije materialen gebruikt. PVC is de benaming die in het spraakgebruik gebruikt wordt voor de betreffende isolatiematerialen, omdat die voorheen van PVC waren. Het door de Staat bedoelde afwijkende betaalschema betreft een standaardtekst op de door Vob-Issos gehanteerde aanbiedingsbrief en er kon bij de Staat dan ook geen twijfel over bestaan dat de inschrijving van Vob-Issos, ook op dat punt, besteksconform was. De beoordeling en de motivering zijn voorts op zodanige onzorgvuldige wijze uitgevoerd dat heraanbesteding is aangewezen.

3.3.

De Staat en [B] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Aan haar vorderingen heeft Vob-Issos ten grondslag gelegd dat haar inschrijving ten onrechte als ongeldig is aangemerkt. In deze procedure moet dan ook worden beoordeeld of de Staat de inschrijving van Vob-Issos op goede gronden alsnog terzijde heeft gelegd en of er gronden aanwezig zijn de Staat te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht.

4.2.

Als meest verstrekkende bezwaar tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving heeft Vob-Issos naar voren gebracht dat het aanbestedingsrechtelijke zorgvuldigheids-beginsel het niet toelaat dat een inschrijving na en in afwijking van de gegeven gunningsbeslissing alsnog ongeldig wordt verklaard. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.

4.3.

Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het niet toe dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Indien – zoals in deze zaak – de (vermeende) ongeldigheid pas na de (voorlopige) gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst wordt opgemerkt, kan de aanbestedende dienst deze gunningbeslissing intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Wel dient de aanbestedende dienst de inschrijvers dan opnieuw een termijn te gunnen om op te komen tegen deze nieuwe gunningsbeslissing, hetgeen de Staat ook heeft gedaan en hetgeen ook is opgenomen in paragraaf 6.4 van de Aanbestedingsleidraad. Anders dan Vob-Issos heeft betoogd komt voormelde gang van zaken niet in strijd met de door haar aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW9233), de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROTT:2014:9450), en/of de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2014: 4344). In die zaken ging het immers om de situatie waarin (de motivering van) de gunningsbeslissing werd aangevuld en niet, zoals hier, om de situatie dat op een gunningsbeslissing wordt teruggekomen. Hoewel aan Vob-Issos moet worden toegegeven dat voormelde gang van zaken de nodige vragen oproept over de bij de eerste beoordeling toegepaste zorgvuldigheid, volgt daaruit niet dat de (gestelde) schending van het zorgvuldigheidsbeginsel alsnog zou moeten leiden tot (definitieve) gunning van de Opdracht aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Dat zou immers in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en dit klemt temeer nu een andere inschrijver in deze procedure is tussengekomen.

4.4.

De gestelde ongeldigheid van de inschrijving van Vob-Issos berust op de constatering van de Staat dat Vob-Issos in strijd met paragraaf 3.9 van het bestek (niet-halogeenvrij) PVC heeft aangeboden en dat zij van het bestek afwijkende betalingsvoorwaarden heeft geoffreerd. Hierover wordt als volgt overwogen.

4.5.

Gebleken is dat Vob-Issos in haar gespecificeerde begroting tot tweemaal toe (bij haar inschrijving in september 2014 en bij de door haar in december 2014 verstrekte nadere toelichting) PVC- buizen en –knieën heeft vermeld. Niet is in geschil dat PVC niet voldoet aan de eisen van paragraaf 3.9 van het bestek, waarin is bepaald dat installatiematerialen van een zogenoemde LSZH (Low Smoke Zero Halogen) uitvoering moeten zijn. Mede gelet op het bepaalde in artikel 2.22.1 van het ARW 2012 dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de inschrijving van Vob-Issos daarom ongeldig is. Dit betekent dat beoordeeld moet worden of de Staat Vob-Issos in de gelegenheid had moeten stellen haar inschrijving te herstellen.

4.6.

Ingevolge rechtspraak van het Hof van Justitie verzetten het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht (Hof van Justitie, 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, punten 36 en 37). In datzelfde arrest heeft het Hof evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Dit betekent dat herstel kan worden toegestaan in gevallen waarin boven elke twijfel is verheven dat sprake is van een kennelijke verschrijving, maar waarin vervolgens ook objectief kan worden vastgesteld wat door de inschrijver wél was bedoeld.

4.7.

Hoewel het – gelet op de verklaring van Vob-Issos ter zitting, de door haar gestelde deskundigheid en haar mededeling in haar inschrijving dat zij de bekabeling en de buizen halogeenvrij uitvoert, alsmede haar e-mail van 18 december 2014 – aannemelijk te achten is dat Vob-Issos voor deze Opdracht, in subjectieve zin, niet heeft bedoeld in te schrijven met materialen van PVC, kan haar inschrijving, waarin zij in haar specificatie op meerdere plaatsen PVC-buizen en PVC-knieën heeft opgenomen, in objectieve zin moeilijk anders worden begrepen dan dat zij wél heeft ingeschreven met materialen van PVC. Haar mededeling van 18 december 2014 dat zij bedoeld heeft in te schrijven met halogeenvrij Polypropeen kan haar niet baten, aangezien dat aan de hand van haar inschrijving eenvoudigweg niet kan worden geverifieerd. PVC wordt immers nog altijd toegepast, zodat dit deel van de inschrijving niet kan worden beschouwd als een kennelijke materiële fout. Door toe te staan dat Vob-Issos haar inschrijving herstelt, en die daarmee feitelijk – zij het op een ondergeschikt punt – wijzigt, zou de Staat handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zoals nader uitgewerkt in 4.6. Dat de Staat deze ongeldigheid bij de eerste beoordeling niet had opgemerkt en dat hij tijdens de tweede beoordeling Vob-Issos op dit punt om verduidelijking heeft verzocht, doet daar niet aan af.

4.8.

Vob-Issos kan terzake geen beroep doen op artikel 2.12.7 ARW, aangezien dat artikel ziet op het herstel van gebreken in de eigen verklaring en de bewijsmiddelen en niet op herstel van gebreken in de inschrijving zelf. Ook in het door Vob-Issos aangehaalde vonnis van de (toenmalige) Rechtbank Zwolle-Lelystad (Rechtbank Zwolle-Lelystad, 8 juli 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:-BD7207) betrof het niet de inschrijving zelf maar de gestanddoeningstermijn, zodat dit alleen al daarom niet analoog kan worden toegepast.

4.9.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Staat de inschrijving van Vob-Issos wegens strijd met artikel 3.9 van het bestek op goede gronden alsnog ongeldig heeft verklaard. Of het door Vob-Issos vermelde van het bestek afwijkende betaalschema ook tot ongeldigheid haar inschrijving zou moeten leiden, kan derhalve onbesproken blijven.

4.10.

Aangezien het ervoor gehouden moet worden dat de inschrijving van Vob-Issos op goede gronden alsnog ongeldig is verklaard, moet haar vordering tot heraanbesteding worden afgewezen. De door Vob-Issos aangevoerde grondslag voor heraanbesteding (onzorgvuldige uitvoering van de beoordeling, te algemeen geformuleerde kwaliteits-kenmerken en gebrekkige motivering van de beoordeling) raken immers niet aan de ten aanzien van haar inschrijving geconstateerde ongeldigheid. Daarom moet zij geacht worden geen belang te hebben bij heraanbesteding. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat indien de bezwaren van Vob-Issos gegrond geacht zouden worden, dit wellicht niet tot heraanbesteding zou moeten leiden maar eerder tot herbeoordeling van de (geldige) inschrijvingen. Daarbij heeft Vob-Issos geen belang, aangezien haar inschrijving ongeldig is verklaard.

4.11.

Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Vob-Issos moeten worden afgewezen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Vob-Issos in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Staat en [B] tot dusver telkens begroot op € 1.429,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 613,- aan griffierecht;

- bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat is voldaan, Vob-Issos daarover aan de Staat wettelijke rente verschuldigd is;

- verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2015.