ECLI:NL:RBNNE:2015:6405

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 14/2606

uitspraak van de meervoudige kamer van 19 november 2015 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: [gemachtigde] ),

de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Arnhem, verweerder

(gemachtigde: [gemachtigde] ).

Procesverloop

Verweerder heeft voor het jaar 2012 met dagtekening 29 november 2013 aan eiser een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 92.225.
Gelijktijdig met dit besluit heeft de inspecteur het verlies uit werk en woning op de voet van artikel 3.151 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) vastgesteld op nihil.

Bij uitspraak van 1 mei 2014 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen de uitspraak op bezwaar, bij brief ingekomen ter griffie op 3 juni 2014, beroep ingesteld en dit aangevuld bij brief van 13 augustus 2014.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiser en verweerder hebben een conclusie van repliek respectievelijk een conclusie van dupliek ingediend.

Bij brief met bijlagen van 21 september 2015 zijn namens eiser nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2015. Van deze zitting is een proces-verbaal vastgesteld dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Overwegingen

Feiten

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1.

In 2004 deed zich voor eiser de mogelijkheid voor om uit een failliete boedel voor
€ 200.000 een onderneming te kopen die zich bezig houdt met het ontwikkelen en produceren van diagnostische katheters.

1.2.

In verband met deze overname heeft eiser op 23 november 2004 [X Beheer BV] ( [X Beheer BV] ) opgericht.

1.3.

Tezamen met een partner, destijds [Y Beheer BV] geheten ( [Y Beheer BV] ), heeft [X Beheer BV] – eveneens op 23 november 2004 – [Z BV] ( [Z BV] ) opgericht. Enig aandeelhouder van [Y Beheer BV] was [P] . De aandelen in [Z BV] werden elk voor 50% gehouden door [X Beheer BV] en [Y Beheer BV] .

1.4.

[Z BV] kocht door middel van een activa-passiva-transactie de onder 1.1 vermelde onderneming van de curator.

1.5.

In verband met deze overname hebben eiser en zijn echtgenote eind oktober 2004
€ 125.000 van [a-bank] ( [a-bank] ) geleend, gedekt door hypotheek op hun woonhuis. Het betreft een zogenoemde aflossingsvrije hypotheek, met een looptijd van 30 jaar en een 6-maands [a-bank] Variabele rente.

1.6.

In de van deze lening opgemaakte onderhandse akte, welke is gedagtekend 27 oktober 2004, is onder meer het volgende vermeld:

“
HoofdelijkheidIndien de schuldenaar uit meerdere personen bestaat:
- zijn allen hoofdelijk verbonden;
(…)
ZekerheidTot zekerheid voor de betaling van onder meer het krachtens deze overeenkomst verschuldigde werd ten behoeve van de bank recht van hypotheek verleend bij akte op 26-11-2003 (…).”

1.7.

Van het bedrag dat eiser van [a-bank] heeft geleend, heeft hij blijkens een rekeningafschrift van [a-bank] Bank op 26 oktober 2004 (valutadatum) € 121.500 overgemaakt aan [X Beheer BV] . Deze vennootschap was op dat moment in oprichting, zoals blijkt uit het rekeningafschrift.

1.8.

[X Beheer BV] heeft € 9.000 van dit bedrag aangewend als storting op 900 aandelen à € 10 in het aandelenkapitaal van [Z BV] en € 9.000 – via [Z BV] – als storting op aandelenkapitaal in de door [Z BV] nieuw opgerichte dochter [Q BV]

1.9.

In 2004 is ter zake van de geldverstrekking door eiser aan [X Beheer BV] geen rente aan eiser vergoed.

1.10.

Bij geldleningsovereenkomst van 1 november 2004 (gedagtekend 23 december 2014) heeft [X Beheer BV] € 82.000 aan [Z BV] geleend. In de overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende vermeld:

“
Artikel 2 Rente1. Over de geleende som is schuldenaar aan schuldeiser een rente verschuldigd van zes procent (6%) per jaar.
(…)
Artikel 3 Looptijd/aflossing1. De lening is aangegaan voor onbepaalde tijd. Derhalve is schuldenaar niet verplicht om over te gaan tot aflossing van de hoofdsom.”

1.11.

In het beroepschrift is onder meer het volgende vermeld:

“Uit de administratie van [ [X Beheer BV] ] blijkt, dat het [door eiser aan [X Beheer BV] geleende] bedrag van € 121.500 in vier tranches aan [ [Z BV] ] ter beschikking is gesteld, namelijk € 21.500 op 28 oktober 2004, € 82.000 op diezelfde 28e oktober 2004, € 9.000 op 1 november en nog eens € 9.000 op dezelfde datum.
De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen, dat zowel de documentatie rondom deze financieringen als de boekhoudkundige verwerking daarvan bepaald niet de schoonheidsprijs verdient. (…).”

1.12.

In de jaarrekening 2004 van [Z BV] is de lening van [X Beheer BV] als een achtergestelde lening verantwoord.

1.13.

Op 3 november 2005 heeft eiser (rechtstreeks) € 250.000 als lening aan [Z BV] verstrekt. Van deze lening is op 28 oktober 2005 een geldleningsovereenkomst opgemaakt tussen eiser en [Z BV] . Daarin is vermeld dat de rente 8% bedraagt en de aflossingstermijn tien jaar.

1.14.

In 2006 hebben [X Beheer BV] en [Y Beheer BV] de besloten vennootschap [Q Holding BV] ( [Q Holding BV] ) opgericht.

1.15.

Bij brief van [R] ( [S] Registeraccountants) van 6 januari 2006, gericht aan [Q Holding BV] ter attentie van eiser en [P] , is een prognose over de periode 2005 – 2010 toegezonden, in verband met voorgenomen investeringen en financiering van [Q Holding BV] . In deze prognose is onder meer het volgende vermeld:

“
2.1. Omschrijvingplan
Eind 2004 is de failliete boedel van [N BV] gekocht door [ [Z BV] ]. (…) Na enige aanloopproblemen is de situatie rond [ [Z BV] ] gewijzigd. Naast de productie van diagnostische catheters gaat [N BV] nu ook een guidingcatheter ontwikkelen. Door deze ontwikkeling vergroot [N BV] de kansen in de markt (…).
[N BV] heeft een relatief korte historie. In een zeer korte periode moest relatief veel geïnvesteerd worden in de produktie van de diagnostische catheters. (…)
In 2005 bleek het verhaal van de curator en de 3 voormalige eigenaren c.q. oprichters dat het type [F 5] volledig was uitontwikkeld en al industrieel werd geproduceerd helemaal niet waar te zijn. De [F 4] en 6 zouden, afgezien van enkeke details, ook productieklaar zijn. Ook dit bleek niet het geval te zijn. Deze onjuiste en te rooskleurige voorstelling van zaken had tot gevolg dat in het eerste halfjaar na de start van [ [Z BV] ] een reeks onvolkomenheden aan het licht [kwam].
(…)
[ [Z BV] ] is er in 2005 in geslaagd om in relatief korte tijd de omslag naar een succesvolle toekomst te maken. Dankzij de investering in tijd en geld in het verbeteren van productiemiddelen en processen, in mensen en knowhow heeft [ [Z BV] ] eind 2005 de zaken goed op de rit en onder controle.”

1.16.

Op 23 maart 2006 heeft [Q Holding BV] de aandelen [Z BV] overgenomen van eiser en [Y Beheer BV] ..

1.17.

De in 2005 uitstaande vordering van eiser op [Z BV] van in totaal € 366.796,64, waarin begrepen de vordering uit hoofde van de in 2005 door eiser verstrekte lening van € 250.000, is op 28 september 2007 omgezet in informeel kapitaal van eiser in [X Beheer BV] , die dat bedrag op haar beurt als informeel kapitaal in [Q Holding BV] heeft gestort. [Q Holding BV] heeft het bedrag van de vordering vervolgens in [Z BV] gestort. Ter uitvoering van deze herfinanciering heeft eiser om niet afstand gedaan van zijn vordering op [Z BV] .
De rechtbank verwijst hiervoor naar de van deze transacties op 28 september 2007 ten overstaan van notaris [notaris] te Groningen opgemaakte notariële akte.

1.18.

In een brief aan de (voormalige) gemachtigde van eiser van 12 februari 2014 heeft de inspecteur onder meer verzocht om verstrekking van kopieën van de geldleenovereenkomst die aan de geldverstrekking door eiser aan [X Beheer BV] in 2004 ten grondslag zou liggen. Voorts is verzocht om informatie over de zekerheden die door [X Beheer BV] zouden zijn gesteld.

1.19.

Bij brief van 17 februari 2014 heeft de (voormalige) gemachtigde gereageerd door middel van toezending van en onder verwijzing naar 19 bijlagen, alsmede de jaarstukken [X Beheer BV] over de jaren 2010 – 2012. De toegezonden bijlagen hebben, behoudens het onder 1.7 vermelde rekeningafschrift, geen betrekking op de geldverstrekking aan [X Beheer BV] in 2004.

1.20.

In een e-mail van [a-bank] aan gemachtigde van 16 december 2014, welk bericht betrekking heeft op kwalificatie van een – door [a-bank] aan eiser in privé gefinancierde – in 2005 door eiser aan [Z BV] verstrekte lening van € 250.000, is onder meer het volgende vermeld:

“Een groot verschil tussen financiering aan een vennootschap versus financiering aan privé is de zogenaamde credit scoring welke de bank hanteert. De vennootschap heeft naar alle waarschijnlijkheid een mindere credit rating gehad dan [eiser] in privé, hetgeen direct consequenties heeft voor het te hanteren rentetarief. Ik veronderstel dat er mede om die reden gekozen is om de bancaire financiering te verstrekken aan [eiser], welke dit bedrag gelet op het hogere risicoprofiel (van de vennootschap versus privé) tegen een hogere rente zou doorlenen aan [ [X Beheer BV] ].
(…)
Dat [a-bank] destijds bereid zou zijn geweest de gelden ook rechtstreeks aan [ [X Beheer BV] ] uit te lenen kan ik zeker niet uitsluiten. Van belang daarbij is wel dat de bank zich dan in detail had willen verdiepen in de realiteitszin van de toekomstperspectieven van [N BV] BV, iets dat zij als gevolg van de gekozen financieringsvorm via privé in 2005 niet heeft gedaan.”

Geschil en beoordeling

2. Tussen partijen is in geschil of eiser het verlies op de door hem in 2004 en 2005 aan [X Beheer BV] en [Z BV] verstrekte leningen van € 121.500 respectievelijk € 250.000 als negatief resultaat uit hoofde van de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen ten laste van zijn inkomen mag brengen. In dat verband is in het bijzonder de kwalificatie van de geldverstrekking van eiser aan [X Beheer BV] in 2004 in geschil.

De in 2004 verstrekte lening

3.1.1.

Verweerder heeft gesteld dat sprake is van een onzakelijke lening. Er is geen leningovereenkomst opgemaakt, er zijn geen zekerheden gesteld, er zijn geen afspraken gemaakt over aflossing en over de hoogte van de rente, en er is ook geen rente vergoed. Volgens verweerder was er geen reële terugbetalingsverplichting op het moment van de geldverstrekking. [X Beheer BV] was volgens de inspecteur niet in staat om haar financiële verplichtingen na te komen. Ook bezat [X Beheer BV] geen activa die bij een niet-terugbetalen tot verhaal zouden kunnen strekken. Niet is aangetoond dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden gelden ter beschikking zou stellen.

3.1.2.

Verweerder gaat (overigens) ervan uit dat de in de jaarrekening 2005 van [X Beheer BV] per 31 december 2004 vermelde post “rekening-courant directie” betrekking heeft op de geldverstrekking in oktober 2004 van € 121.500. Voor het geval verweerder in deze veronderstelling wordt gevolgd, stelt verweerder voorts dat uit het verloop in latere jaren van die post blijkt dat er nooit is afgelost en dat rente is bijgeschreven tegen 3%. Voorts vermeldt verweerder dat het verliessaldo van [X Beheer BV] per eind 2004 -/- € 10.350 bedroeg en in de volgende jaren gestaag is opgelopen tot -/- € 396.054 eind 2011, en dat het enige activum van [X Beheer BV] een deelneming was (in [Z BV] ) welke voor € 1 op de balans was opgenomen.

3.1.3.

Verweerder meent het bewijs te hebben geleverd dat sprake is van een onzakelijke lening. Een onafhankelijke derde zou niet bereid zijn geweest het onbreken van zekerheden en tussentijdse aflossingen te compenseren door een hogere vaste rente. Een bank zou onder de voorwaarden waarop eiser in 2004 € 121.500 aan [X Beheer BV] ter beschikking heeft gesteld nooit bereid zijn geweest het debiteurenrisico te lopen dat eiser op zich heeft genomen.

3.2.1.

Eiser stelt dat in 2004 een vordering van hem op [X Beheer BV] is ontstaan van € 121.500 en dat hij deze in 2012 mag afwaarderen tot nihil. In dat kader acht eiser van belang dat [X Beheer BV] ten tijde van de geldverstrekking voor 50% houder was van de aandelen in [Z BV] . Eiser erkent dat bij die geldverstrekking tot zekerheid daarvan geen recht van pand op de aandelen in [Z BV] is bedongen. Volgens eiser vertelde zijn inzicht als ondernemer hem dat [Z BV] een enorme winstpotentie had en dat dit voor hem voldoende was. Achteraf kan volgens eiser worden geconcludeerd dat hij zich daarin niet heeft vergist. Als bewijs hiervan noemt eiser onder meer de onder 1.15 vermelde prognose, de door [Z BV] in 2005 en 2006 met Rabobank gesloten kredietovereenkomsten, en de akte van overdracht door [X Beheer BV] en [Y Beheer BV] van hun aandelen in [Z BV] tegen uitreiking van aandelen in [Q Holding BV] voor € 1, in het kader waarvan een accountant ter zake van het voldoen aan de verplichting tot volstorting een zogenoemde ‘tenminsteverklaring’ heeft afgegeven.
De stelling dat een onafhankelijke crediteur in 2004 nooit bereid zou zijn geweest om het vermogensrisico te lopen dat verbonden was aan de terbeschikkingstelling door eiser aan [X Beheer BV] van € 121.500 wordt volgens eiser weersproken door het feit dat [a-bank] in 2004 en in 2005 bereid was om in totaal € 375.000 (€ 125.000 in 2004 en € 250.000 in 2005) aan eiser te lenen in de wetenschap dat deze middelen bestemd waren om aan [X Beheer BV] en [Z BV] te worden doorgeleend, alsmede door het feit dat Rabobank in 2005 en 2006 – weliswaar onder het stellen van zekerheden – bereid is gebleken [Z BV] in totaal € 2.900.000 te lenen.

3.2.2.

Eiser had op elk ogenblik van [X Beheer BV] verpanding aan hem van de kantoorinventaris en de vordering op [Z BV] , strekkende tot zekerheid van zijn lening aan [X Beheer BV] , kunnen afdwingen. Daaraan doet volgens eiser niet af dat er geen onderhandse akte van de lening aan [X Beheer BV] is opgemaakt.
Voorts acht eiser het in strijd met het fair play-beginsel om hem ‘op te zadelen’ met bewijs ter zake van hetgeen onafhankelijke derden in 2004 zouden hebben gedaan, omdat destijds niet te voorzien was dat de Hoge Raad de mogelijkheid van een ‘onzakelijke lening’ zou ‘introduceren’. Op deze grond zou het aan verwwerder zijn te bewijzen dat er destijds geen financiers (derden) te vinden waren die onder vergelijkbare omstandigheden € 121.500 aan [X Beheer BV] hadden willen verstrekken.

Bovendien blijkt uit de e-mail van [a-bank] van 16 december 2014 dat het geenszins valt uit te sluiten dat deze bank in 2004 bereid zou zijn geweest [X Beheer BV] rechtstreeks (in plaats van via eiser) te financieren.
Ook [b-bank] heeft volgens eiser verklaard dat het in 2004 zeker niet ondenkbaar was geweest dat de bank de lening rechtstreeks aan [X Beheer BV] zou verstrekken. De [maatschappij] ( [maatschappij] ) heeft verklaard dat zij reeds vele jaren 7%-achtergestelde overbruggingsfinancieringen verstrekt aan ondernemingen waarvan zij geen aandeelhouder is.
Voorts heeft [T] verklaard dat in dezelfde periode aan een onderneming van hem een vergelijkbare financiering is verstrekt en dat de Belastingdienst Groningen de zakelijkheid daarvan wel heeft erkend.

3.2.3.

Volgens eiser doet zich een situatie voor die vergelijkbaar is met de arresten HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79 en 9 maart 2012, nr. 10/04488, BNB 2012/132, Ook in die zaken waren er geen formele zekerheden gesteld, was er geen aflossingsschema en werd rente bijgeschreven, terwijl geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor de kwalificatie van de lening werd de tussen partijen overeengekomen rente niet van belang geacht.

3.2.4.

Aan de kwalificatie ‘onzakelijke lening’ van de geldverstrekking in 2004 staat tevens in de weg dat daarvan geen sprake kan zijn, indien de lening in het kader van de toetreding van de verstrekker als aandeelhouder van de vennootschap/debiteur wordt verstrekt.
Eiser verwijst in dit verband naar het arrest HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR: 2013: BZ9156, BNB 2013/171 (hierna: het arrest BNB 2013/171).

3.3.1.

Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat van de geldverstrekking door eiser aan [X Beheer BV] in 2004 geen overeenkomst is opgemaakt. Tot de door partijen overgelegde stukken behoren geen stukken waaruit is af te leiden dat tussen eiser en [X Beheer BV] is overeengekomen dat het ter beschikking gestelde bedrag van € 121.500 (hierna: de geldverstrekking) door [X Beheer BV] aan eiser zou moeten worden terugbetaald, laat staan op welke termijn en onder welke eventuele nadere voorwaarden dat zou moeten gebeuren. De stukken geven evenmin uitsluitsel omtrent de vraag of ter zake van de geldverstrekking een vergoeding is overeengekomen, laat staan wat de hoogte van die vergoeding zou zijn. Desalniettemin gaan partijen ervan uit dat in civielrechtelijke zin sprake is van een geldlening. De rechtbank zal partijen – veronderstellenderwijs – in dit eenparig, gemengd feitelijk/juridisch oordeel volgen. Daarvan uitgaande staat voorts vast dat eiser van [X Beheer BV] geen zekerheid heeft bedongen.

3.3.2.

De geldverstrekking fungeerde – via [X Beheer BV] – ter financiering van de verwerving door [Z BV] van de verwerving van een onderneming uit een failliete boedel. Op grond van deze omstandigheid acht de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd dat het object van financiering een betrekkelijk hoog risicoprofiel had.

3.3.3.

De feiten en omstandigheden als vermeld onder 3.3.1 en 3.3.2 wettigen voorts het vermoeden dat eiser als gevolg van de geldverstrekking een debiteurenrisico heeft aanvaard dat – behoudens de mogelijkheid van verzakelijking van een verschuldigde rente – een onafhankelijk derde die in dezelfde omstandigheden zou verkeren niet zou hebben aanvaard. Dit zou anders zijn, indien, uitgaande van hetgeen (kennelijk) tussen eiser en [X Beheer BV] is overeengekomen, een zakelijke rente zou kunnen worden bepaald waarbij – indien deze zou zijn overeengekomen – een onafhankelijke derde wel tot de geldverstrekking bereid zou zij geweest, zonder dat die geldverstrekking in dat geval als in wezen winstdelend zou moeten worden aangemerkt. Gegeven de onder 3.3.1 en 3.3.2 vermelde feiten en omstandigheden heeft het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van eiser gelegen om te stellen dat de hier bedoelde verzakelijking mogelijk zou zijn en om aannemelijk te maken welk rentepercentage dan zou hebben te gelden, zonder dat de geldverstrekking in dat geval als in wezen winstdelend zou moeten worden aangemerkt. Eiser heeft deze verzakelijking niet gesteld en ook overigens geen gronden aannemelijk gemaakt die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de geldverstrekking op zakelijke voorwaarden is gebaseerd. De onder 1.15 vermelde prognose maakt dit niet anders, reeds omdat deze uit 2006 stamt en daardoor in een te ver verwijderd verband staat tot de omstandigheden die golden ten tijde van de geldverstrekking. Datzelfde geldt voor de verklaringen van [a-bank] en [b-bank] , welke verklaringen tevens te zeer op veronderstellingen zijn gebaseerd om als bewijs van de zakelijkheid van de geldverstrekking te kunnen dienen. Dit alles betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat eiser het aan de geldverstrekking verbonden debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen (verg. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:BN3442, BNB 2012/37; hierna: het arrest BNB 2012/37).

4.1.

In het arrest BNB 2013/171 heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“3.4.1. De Hoge Raad stelt voorop dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3). Een zodanige geldverstrekking doet zich niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening.”

4.2.

In het arrest HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98, (hierna: het arrest 2014/98) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“3.3.3.1. Middel 3 betoogt onder meer, samengevat weergegeven, dat het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de lening een onafhankelijke derde was van [D] en dat daarom de lening per definitie niet onzakelijk was.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171). Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. De omschrijving in laatstgenoemd arrest “houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap” moet, anders dan daaruit wellicht kan worden afgeleid, niet worden opgevat als een normatieve grens voor de beoordeling van het (on)zakelijke karakter van het debiteurenrisico van een door een aandeelhouder aan zijn vennootschap verstrekte geldlening. In deze bewoordingen komt slechts tot uitdrukking dat in het in dat arrest aan de orde zijnde geval geen sprake was van een uitzonderingssituatie als hiervoor bedoeld. Daarvan is ook geen sprake in het onderhavige geval waarin de niet met belanghebbende verbonden houders van (gezamenlijk) 49 percent van het aandelenkapitaal in de vennootschap geen geldleningen aan de vennootschap hebben verstrekt. Middel 3 slaagt in zoverre.”

4.3.

Uit de arresten BNB 2013/171 en BNB 2014/98 volgt dat een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 zich in beginsel niet voordoet in een geval waarin de geldlening wordt verstrekt door een belastingplichtige die voorafgaande aan die geldverstrekking nog geen aandeelhouder was van de vennootschap/debiteur en in het kader van die geldverstrekking door toekenning van aandelen of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. In een dergelijke situatie wordt het aandeelhouderschap beschouwd als een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening.
Een uitzondering op deze regel doet zich onder meer voor indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken waarmee een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard.

4.4.

In het licht van het hiervoor in de arresten BNB 2012/37, 2013/171 en 2014/98 tot uiting gebrachte toetsingskader beoordeelt de rechtbank de onderhavige situatie nader als volgt. Van een situatie waarin eiser ten tijde van de geldverstrekking nog geen houder was van aandelen in de vennootschap/debiteur is in dit geval geen sprake, in zoverre die vennootschap ( [X Beheer BV] ) ten tijde van de geldverstrekking reeds in oprichting was en kennelijk op die titel reeds over een [a-bank] -rekening beschikte, nu uit het onder 1.7 vermelde bankafschrift blijkt dat de geldverstrekking aan [X Beheer BV] in oprichting is overgemaakt. Anders dan in de participatieovereenkomst en letter of intent die aan de orde waren in het arrest BNB 2014/98, waarvan de verstrekking van een lening door de belastingplichtige deel uitmaakte en waarbij de verkrijging van aandelen als een element van dat “totaalpakket” kan worden beschouwd, is het aandeelhouderschap van eiser in [X Beheer BV] niet door hem verkregen in het kader van de geldverstrekking. Naar het oordeel van de rechtbank staat de wijze waarop eiser het door hem van [a-bank] geleende geld via [X Beheer BV] ter financiering van de door [Z BV] verworven onderneming heeft aangewend los van de verkrijging door hem van de aandelen in [X Beheer BV] . Dat de aandelen in [X Beheer BV] door eiser zijn verkregen in het kader van de financiering van die vennootschap, laat staan dat er een verband zou zijn met de voorwaarden waaronder de geldverstrekking is geschied, is althans niet door eiser gesteld en is ook overigens niet aannemelijk geworden. Dit laatste in het bijzonder vanwege het nagenoeg ontbreken van documentatie of vastlegging van de geldverstrekking.
De enkele omstandigheid dat eiser binnen korte tijd zowel de aandelen in [X Beheer BV] heeft verkregen als € 121.500 aan [X Beheer BV] heeft verstrekt leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat eiser via een persoonlijke houdstervennootschap wil participeren in de door [Z BV] over te nemen onderneming en dat daarvoor een financiering nodig is die min of meer gelijktijdig door eiser via die houdstervennootschap wordt verstrekt houdt op zichzelf niet in dat – kort gezegd – het aandeelhouderschap voortvloeit uit de geldverstrekking.

4.5.

Voorts is er reden om te veronderstellen dat de in r.o. 3.3.3.1 van het arrest BNB 2014/98 geformuleerde uitzondering op de in het arrest BNB 2013/171 gecreëerde uitzondering op de kwalificatie van een geldverstrekking als onzakelijke lening (BNB 2012/37) niet is bedoeld voor een situatie als de onderhavige waarbij na (het besluit tot) oprichting van [X Beheer BV] en (vervolgens) de verstrekking van € 121.500 aan [X Beheer BV] een situatie is ontstaan waarin één aandeelhouder als de enige geldverstrekker fungeert. Een dergelijke situatie wijkt niet wezenlijk af van die waarin ‘na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard’.

4.6.

Aan het hiervoor overwogene doet niet af de omstandigheid dat eiser de investering in [Z BV] van meet af aan als kansrijk heeft beschouwd en evenmin dat de Rabobank in 2006 - gedekt door zekerheden - € 2.900.000 heeft geleend aan [Z BV] . De (in 3.2.1 vermelde) accountantsverklaring leidt niet tot een ander oordeel omdat het Hof uit die verklaring - ook na de ter zitting afgelegde getuigenverklaring van de accountant - niets anders vermag op te maken dan dat de aandelen [Z BV] ten tijde van de inbreng in [Q Holding BV] ten minste het bedrag van € 1 waard zouden zijn, voor welk bedrag ze ook in de balans van [X Beheer BV] staan opgenomen. Het beroep op het fair play beginsel faalt omdat de onzakelijkeleningjurisprudentie van de Hoge Raad geen temporele beperking inhoudt van de daarin gegeven rechtsregels.

De lening uit 20054.7. Naar het oordeel van de rechtbank kan ter zake van de lening uit 2005 geen verlies uit hoofde van de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel in aanmerking worden genomen, nu beide partijen het erover eens zijn dat (uit de gedingstukken volgt dat) die lening rechtstreeks door eiser aan [Z BV] is verstrekt en deze lening in 2007 in het kader van een herfinanciering van de activiteiten van [Z BV] is omgezet in informeel kapitaal van eiser in [X Beheer BV] . Daarmee is aan de terbeschikkingstelling van die lening een einde gekomen, zodat uit hoofde van die lening in 2012 niet nog een terbeschikkingstellingsverlies in aanmerking kan worden genomen.

Gelijkheidsbeginsel4.8. Voor zover eiser nog een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. Eiser heeft in dit verband verwezen naar een e-mail aan hem van [T] waarin deze [T] verklaart dat de Belastingdienst Groningen bij hem wel een aftrek van een lening aan een besloten vennootschap van hem heeft toegestaan. Verweerder heeft over deze kwestie – niet weersproken door eiser – verklaard dat de kwestie [T] zich afspeelde voordat de Hoge Raad met zijn arresten van november 2011 nader duidelijkheid verschafte over het als ‘onzakelijk’ kwalificeren van een lening. Uit deze reactie begrijpt de rechtbank dat verweerder bij de afwikkeling van de kwestie [T] geen oogmerk heeft gehad hem te begunstigen. Voorts is in de stukken onvoldoende onderbouwd of en in hoeverre de voorwaarden en omstandigheden waarin [T] geld aan zijn BV heeft verstrekt vergelijkbaar is met de geldverstrekking van eiser aan [X Beheer BV] in 2004. Op deze gronden wijst de rechtbank een beroep op het gelijkheidsbeginsel af.

Heffingsrente

5. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikking heffingsrente. Hierbij wijst de rechtbank eiser erop dat het bedrag van de heffingsrente het bedrag van de aanslag volgt.

Conclusie

6. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het beroep ongegrond is.

Proceskosten

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en A.M. van Amsterdam, leden, in aanwezigheid van mr. B.J.E. Lodder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2015. Bij ontstentenis van de voorzitter is de beslissing mede-ondertekend door het oudste lid van de rechtbank.

w.g. griffier

w.g. lid van de rechtbank

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.