ECLI:NL:RBNNE:2015:4363

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/129863 / HA ZA 11-682

Vonnis van 26 augustus 2015

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEWCONOMY VENTURES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

2.
[voornaam] [eiser 2],

wonende te Holwierde,

eiser in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat: mr. R.A. Oskamp, kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B&S HOLLAND TRADING GROUP B.V.,

gevestigd te Farmsum,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B&S INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Farmsum,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat: mr. J.J. Schelling, kantoorhoudende te Rotterdam.

Eisers in conventie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als Newconomy en [eiser 2] en tezamen als Newconomy c.s. (in vrouwelijk enkelvoud). Gedaagden in conventie zullen hierna afzonderlijk B&S Netherlands en B&S International genoemd worden en tezamen de B&S-vennootschappen.

1.De procedure

1.1.

Het eerdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het in deze zaak in het incident gewezen vonnis van 6 juni 2012;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende een incidentele conclusie van antwoord op de vordering ex artikel 843a Rv inhoudende een incidentele vordering ex artikel 843a Rv tevens houdende conclusie van eis in reconventie jegens [eiser 2] ;

- het vonnis in incident van 18 juni 2014.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de conclusie van repliek in de hoofdzaak, tevens houdende akte overlegging producties;
de conclusie van dupliek in conventie;
de akte tot vermeerdering eis, tevens houdende producties d.d. 24 december 2014 van de zijde van Newconomy c.s.;
de brief van de zijde van de B&S-vennootschappen d.d. 2 juni 2015, met bijgaand producties 26 en 27;
de akte overlegging producties d.d. 3 juni 2015 van de zijde van Newconomy c.s.;
de pleidooien, gehouden op 17 juni 2015;
de pleitnotities van de zijde van Newconomy c.s.;
de (ter pleidooi voorgedragen) schriftelijke verklaring van de heer [naam 1] d.d. 17 juni 2015;
de (ter pleidooi voorgedragen) ongedateerde schriftelijke verklaring van mr. Schelling omtrent het ontbreken van processtukken;
de pleitnotities van de zijde van de B&S-vennootschappen;
de antwoordakte van de zijde van de B&S-vennootschappen d.d. 1 juli 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

B&S International is van 4 juli 2001 tot en met 10 oktober 2002 bestuurder geweest van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Publishing Partners Nederland B.V. (hierna: PPN). In die periode waren [eiser 2] en B&S Netherlands ieder voor 50% aandeelhouder van PPN.

2.2.

Tussen PPN en (een rechtsvoorganger van) Vivenda Media Group N.V. (hierna: Vivenda) heeft een geschil bestaan. Dit geschil is op 22 november 2001 beëindigd door het treffen van een schikking. Als onderdeel van de schikking heeft Vivenda een vordering op [eiser 2] van fl. 2.000.000,- overgedragen aan PPN.

2.3.

Op de balans van de jaarrekening 2001 van PPN wordt per 31 december 2001 een rekening-courantschuld van B&S International vermeld van fl. 4.348.353,- (€ 1.973.196,56) en een rekening-courantschuld van [eiser 2] van fl. 2.250.117,00 (€ 1.021.058,58).

2.4.

[eiser 2] en B&S Netherlands hebben op 14 januari 2002 de "Koopovereenkomst Eigendomsaandeel in Miss Elaine" met elkaar gesloten, waarin staat dat de koopsom van het aandeel van verkoper [eiser 2] in het schip gelijk is aan de rekening-courant schuld van [eiser 2] aan B&S Netherlands, welke € 385.713,- bedraagt. Daarnaast hebben B&S Netherlands en GIO B.V., een vennootschap van [eiser 2] , op dezelfde datum een managementovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan GIO B.V. € 292.229,- in zeven jaarlijkse termijnen van € 41.747,- betaald zou krijgen.

2.5.

Op 24 juni 2002 hebben [eiser 2] en (de aandeelhouders van) B&S Netherlands een dividendbesluit ondertekend. Dit besluit luidt als volgt:

"
Er wordt door de Vennootschap [PPN; toevoeging rechtbank] ten laste van de conform artikel 21 lid 2 der statuten gevormde algemene reserve B, een dividenduitkering groot EUR 2.004.127,= gedaan aan de houdster van de aandelen B [B&S Netherlands; toevoeging rechtbank].

Het dividend staat direct ter beschikking van B&S Netherlands B.V. en zal per ondertekeningsdatum in rekening-courant worden verrekend met de schuld van B&S Netherlands aan de Vennootschap."

2.6.

Op papier is ook dividend uitgekeerd aan [eiser 2] . Deze dividenduitkering is evenwel verrekend met de (onder rechtsoverweging 2.2. genoemde) vordering van

fl. 2.000.000,- op [eiser 2] , die Vivenda aan PPN heeft overgedragen.

2.7.

[eiser 2] heeft de (onder rechtsoverweging 2.4 genoemde) managementovereen-komst op 24 juni 2002 opgezegd. In deze opzegging hebben B&S Netherlands en [eiser 2] aanleiding gezien om omstreeks september 2002 een addendum op de "Koopovereenkomst Eigendomsaandeel in Miss Elaine" te sluiten. In dit addendum, waarin [eiser 2] is aangeduid als "Verkoper" en B&S Netherlands als "Koper" wordt onder meer bepaald:

"
Artikel 1. Koopsom en betaling

De koopsom voor het aandeel van Verkoper in het Schip bedraagt € 678.000,- (…), zijnde een bedrag van € 292.287,- (…) hoger dan de in de Overeenkomst opgenomen koopsom.

Het aldus nog door Koper te voldoende gedeelte van de koopsom ten bedrag van € 292.287,- (…) zal geschieden middels verrekening met de resterende schuld van Verkoper aan Koper uit hoofde van hun rekening-courantverhouding per datum ondertekening van de onderhavige overeenkomst.

Indien het door Koper nog te voldoene gedeelte van de koopsom het bedrag van de schuld van Verkoper te boven gaat, zal Koper het verschil op de kortst mogelijke termijn, doch uiterlijk binnen 3 dagen, voldoen middels overmaking op een daartoe door Verkoper aan te geven bank- of girorekening. Koper verleent Verkoper ten aanzien finale kwijting.

Indien het door Koper nog te voldoene gedeelte van de koopsom lager is dan de schuld van Verkoper, scheldt Koper het verschil, c.q. restant van de schuld van Verkoper kwijt.

Na volbrenging van het in dit artikel bepaalde heeft Koper derhalve niets meer te vorderen van Verkoper uit hoofde van hun rekening-courantverhouding en Verkoper niets meer van Koper uit hoofde van de verkoop van het aandeel in de eigendom van het Schip."

2.8.

B&S International heeft [eiser 2] op 25 september 2002 een brief gestuurd, waarin onder meer wordt vermeld:

"
Met betrekking tot uw rekening-courantverhouding met B&S Netherlands het volgende:

(…)

Resteerd:

EUR 102.915,95

Op uw verzoek zullen wij dit bedrag (…) overmaken:

(…)

Na deze betalingen heeft [voornaam] [eiser 2] geen vorderingen meer op B&S Netherlands en hierbij verleend [voornaam] [eiser 2] B&S Netherlands definitieve kwijting."

2.9.

Op 10 oktober 2002 heeft B&S Netherlands haar aandelen in PPN bij akte overgedragen aan [eiser 2] . Deze akte, waarin [eiser 2] is aangeduid als "koper", B&S Netherlands als "verkoper" en PPN als "de vennootschap", luidt - voor zover van belang - als volgt:

"
6.Vrijwaring/décharge.

Koper vrijwaart verkoper voor iedere aansprakelijkheid, hoe ook genaamd, met betrekking tot de bij deze akte overgedragen aandelen. Koper verleent aan B&S International B.V., voornoemd, volledige kwijting en décharge voor het door haar gevoerde bestuur over de vennootschap.

(…)

De comparanten, handelend als gemeld, verklaren dat B&S International B.V., voornoemd, met onmiddellijke ingang uittreedt als directeur van de vennootschap en dat de heer [voornaam] [eiser 2] , voornoemd, met onmiddellijke ingang wordt benoemd tot directeur van de vennootschap."

2.10.

Op (eveneens) 10 oktober 2002 is [eiser 2] bestuurder geworden van PPN.

2.11.

Op de balans van de jaarrekening 2002 van PPN is de (onder rechtsoverweging 2.3. bedoelde) rekening-courantvordering van (naar beneden afgerond) € 1.973.196,- van PPN op B&S International per 31 december 2002 op nihil gesteld. Deze jaarrekening is op

26 september 2003 door [eiser 2] ondertekend.

2.12.

PPN is in 2004/2005 een gerechtelijke procedure gestart tegen Vivenda in verband met de (onder rechtsoverweging 2.2. genoemde) schikking die zij eerder met elkaar hadden getroffen. Tussen deze partijen was onder meer in geschil of de vordering op [eiser 2] van

fl. 2.000.000,-, die Vivenda in het kader van de schikking aan PPN had overgedragen, wel bestond.

2.13.

[eiser 2] heeft in 2005 een aanslag dividendbelasting van circa fl. 500.000,- over het belastingjaar 2002 ontvangen van de fiscus.

2.14.

Bij brief van 24 oktober 2005 heeft PPN B&S International onder meer bericht:

"
U wenst geen rekening en verantwoording af te leggen over de door B&S opgestelde rekening courant m.b.t. PPN.BV en haar aandeelhouders.

(…)

Wij stellen vast dat er in de rekening courant manipulaties hebben plaatsgevonden m.b.t. facturen afkomstig van Deloiite en Touche en bestemd voor vennootschappen. Deze facturen zijn ongeoorloofd verrekend in de r.c. van de heer [voorletter(s)] [eiser 2] . (…)Ter controle van de rekening courant over de jaren 2000,2001,2002 sommeren wij u alle facturen m.b.t. de daarin genoemde bedragen en retour betalingen afkomstig van [voorletter(s)] [eiser 2] aan PPN B.V. te overleggen.

(…)

Wij verzoeken u, binnen uiterlijk 2 weken na dagtekening te reageren op onze sommaties en verzoeken. Wanneer geen gevolg wordt gegeven aan het bovenstaande, volgt aansluitend, een juridische procedure in termen van rekening en verantwoording voor de Rechtbank."

2.15.

PPN heeft de directie van de B&S-vennootschappen bij brief van 8 november 2005 onder andere geschreven:

"
Winst uitkering geschiedt uitsluitend na vaststelling van de jaarrekening waaruit dient te blijken dat deze uitkering geoorloofd is. Deze vaststelling heeft niet plaats gevonden. De uitkering dividend gedaan op 24 juni 2002 aan de houdster van de B. aandelen is dus ongeoorloofd en wordt door PPN B.V. per heden terug gevorderd.

(…)

Op grond van het vorenstaande vordert PPN B.V. van:

B&S Netherlands B.V. de ten onrechte verkregen dividenduitkering groot€ 2.004.127,--PPN B.V. behoudt zich het recht voor om de wettelijke rente, gederfde inkomsten, kosten en schade te verhalen op B&S Netherlands B.V.

B&S International het saldo van de rekening courant d.d. 31-12-2001€ 1.973.196,50PPN B.V. behoudt zich het recht voor om de wettelijke rente, gederfde inkomsten, kosten en schade te verhalen op B&S International B.V.

Wij verzoek u onze directe vordering groot € 3.977.323,50 binnen 7 dagen over te maken op onderstaande rekeningnummer."

2.16.

De (toenmalige) rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 6 maart 2007 het faillissement van PPN uitgesproken, met aanstelling van mr. M.W. Huijzer tot curator. Mr. Huijzer heeft de hiervoor (onder rechtsoverweging 2.12.) genoemde procedure tussen PPN en Vivenda ex artikel 27 Faillissementswet overgenomen. Deze procedure is in 2010 beëindigd door het treffen van een schikking. Vivenda heeft als onderdeel van de schikking een geldbedrag betaald aan PPN. Mr. Huijzer heeft op 29 mei 2015 schriftelijk omtrent deze schikking verklaard:

"
Onderdeel van deze schikking is dat het bestuur van Newconomy c.s.[Vivenda; toevoeging rechtbank] een verklaring heeft afgelegd over de vordering op [eiser 2] die zou zijn overgedragen aan PPN en waarvan dus is vastgesteld dat die vordering nooit heeft bestaan (en dus ook niet geldig kan zijn overgedragen aan PPN)."

2.17.

Mr. Huijzer heeft de B&S-vennootschappen bij brief van 30 juni 2010 onder meer bericht:

"
Rekening-courant [eiser 2]

Uit het door u geproduceerde (…) rekening-courantoverzicht (…) volgt o.a. dat (…) NLG 2.000.000,- (…) ten onrechte in rekening-courant met de heer [eiser 2] is geboekt.

(…)

Graag ontvang ik van u (als ex-bestuurder van PPN en opsteller van dit rekening-courantoverzicht) een toelichting op dit rekening-courantoverzicht, voorzien van alle onderliggende boekstukken, zodat de (on)juistheid van dit overzicht (verder) beoordeeld kan worden.

(…)

Deze brief is mede bedoeld om aan te geven dat ik mij als curator van PPN uitdrukkelijk alle (vorderings)rechten voorbehoud en uitdrukkelijk aanspraak maak op (1) terugbetaling van het ten onrechte genoten dividend en (2) informatie en stukken met betrekking tot de rekening-courantpositie. Meer in het algemeen wordt uitdrukkelijk nakoming verlangd van al hetgeen in de brieven van 24 oktober 2005 en 8 november 2005 van u wordt gevorderd. In zoverre heeft deze brief nadrukkelijk stuitende werking met betrekking tot eventuele verjaring."

2.18.

Bij brief van 6 oktober 2010 heeft mr. Huijzer de toenmalige advocaat van de B&S-vennootschappen onder andere geschreven:

"
In ieder geval is (…) komen vast te staan dat ernstige materiële gebreken kleven aan het dividendbesluit, waarbij uw cliënte alle "cash" naar zich toe heeft gehaald en [eiser 2] niets heeft gekregen (behalve een fiscale aanslag). (…) Minst genomen zou dit reden moeten zijn voor uw cliënt om het genoten dividend (vermeerderd met rente) terug te betalen aan de vennootschap, zodat - na betaling van de schuldeisers - alsnog een (eerlijke) verdeling zou kunnen plaatsvinden.

Hierdoorvernietigik het dividendbesluit (voorzover dit besluit al bestaat en rechtsgeldig is) alsmede de uitkeringshandeling(en) ex artikel 42 Fw jo. artikel 47 Fw."

2.19.

Mr. Huijzer, in zijn hoedanigheid van curator van PPN, en Newconomy hebben nadien een op 17 april 2011 gedateerde akte van cessie ondertekend. In deze akte, waarin mr. Huijzer is aangeduid als "cedent", Newconomy als "cessionaris" en PPN als "de failliete vennootschap", wordt onder meer vermeld:

Cedent verkoopt hierbij en draagt hierbij over aan cessionaris zijn vordering(srechten), althans de vordering(srechten) van de failliete vennootschap, jegens B&S International B.V. en/of B&S Netherlands B.V., welke vordering(srechten) bij beide partijen genoegzaam bekend zijn en o.a. ook volgen uit de bijgevoegde fotokopie van de brief van de curator aan deze vennootschappen d.d. 30 juni 2010.

De koopprijs van de vordering(srecht)en bedraagt 1,-- (zegge: één euro) en is, tegen verlening van kwijting hiervoor, aan cedent voldaan.

Beide partijen zijn bevoegd om van deze (akte van) cessie mededeling te doen aan B&S International B.V. en B&S Netherlands B.V., zulks ex artikel 3:94 BW."

2.20.

Mr. Huijzer heeft op 29 mei 2015 de volgende schriftelijke verklaring ten aanzien van voormelde akte van cessie afgelegd:

"
Met het bedrag dat met deze schikking [de schikking uit 2010 tussen PPN en Vivenda; toevoeging rechtbank] is voldaan, konden alle schuldeisers van PPN worden voldaan. Het surplus zou dus volledig ten goede komen aan de aandeelhouder van PPN, oftewel (oftewel de heer [eiser 2] ). Om die reden heb ik daarom in overleg met de rechter-commissaris besloten om de vordering van (de boedel van) PPN op B&S International B.V. en B&S Holland Trading Group B.V. [thans B&S Netherlands; toevoeging rechtbank] over te dragen (cederen) voor € 1,- aan Newconomy Ventures B.V., oftewel de heer [eiser 2] . Die prijs van € 1,- is dus enkel en alleen bepaald door het feit dat de opbrengst van die vordering sowieso ten goede zou komen aan [eiser 2] als enig aandeelhouder van PPN (oftewel Newconomy Ventures B.V.). Na die overdracht/cessie is het faillissement van PPN beëindigd."

2.21.

Mr. Huijzer heeft de (toenmalige) advocaat van de B&S-vennootschappen bij brief van 10 juni 2011 onder andere bericht:

"
De vordering op uw cliënten is, met toestemming van de rechter-commissaris, overgedragen aan Newconomy Ventures B.V.

Laatstgenoemde en de heer [voorletter(s)] [eiser 2] hebben mij gevraagd als advocaat op te treden en de vordering te incasseren. Ik zal daartoe een dagvaarding opstellen. Graag verneem ik of uw cliënten op uw kantoor domicilie kiezen, zodat de dagvaarding aldaar kan worden betekend.

Deze brief heeft ook te gelden als mededeling van de cessie in de zin van artikel 3:94 BW. Ik verzoek u mij de ontvangst van deze mededeling namens uw cliënten te bevestigen."

2.22.

Newconomy c.s. heeft vervolgens op 14 oktober 2011 de dagvaarding in de onderhavige zaak uitgebracht jegens de B&S-vennootschappen.

2.23.

Deze rechtbank heeft bij vonnis in incident van 18 juni 2014 in de onderhavige zaak - op vordering van de B&S-vennootschappen - onder meer beslist:

"
3.1. veroordeelt Newconomy Ventures ex artikel 843a lid 1 Rv om tegelijkertijd met de conclusie van repliek in de hoofdzaak bij akte in het geding te brengen een afschrift van alle processtukken met betrekking tot de procedure tussen PPN en Vivenda (welke procedure aanvankelijk - van circa 2005 tot circa 2007 - door PPN is gevoerd en na het faillissement van PPN - van circa 2007 tot circa 2010 - door de curator mr. Huijzer is overgenomen), alsmede een afschrift van (de akte waarin) de overeenkomst van cessie (is neergelegd), waarbij de curator al zijn eventuele rechten heeft overgedragen aan [eiser 2] en Newconomy Ventures;

3.2.

bepaalt dat Newconomy Ventures een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat zij in strijd handelt met de veroordeling onder 3.1., tot een maximum van

€ 200.000,00 aan verbeurde dwangsommen is bereikt;

3.3.

veroordeelt [eiser 2] ex artikel 843a lid 1 Rv om tegelijkertijd met de conclusie van repliek in de hoofdzaak bij akte in het geding te brengen een afschrift van (de akte waarin) de overeenkomst van cessie (is neergelegd), waarbij de curator al zijn eventuele rechten heeft overgedragen aan [eiser 2] en Newconomy Ventures;

3.4.

bepaalt dat [eiser 2] een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat hij in strijd handelt met de veroordeling onder 3.3., tot een maximum van

€ 200.000,00 aan verbeurde dwangsommen is bereikt;"

2.24.

De B&S-vennootschappen hebben het vonnis in incident van 18 juni 2014 op

20 juni 2014 aan Newconomy c.s. laten betekenen.

2.25.

Bij brief van 16 juli 2014 heeft mr. Oskamp aan mr. Schelling een afschrift van de stukken toegestuurd die later bij de conclusie van repliek in de hoofdzaak in het geding zijn gebracht. Mr. Oskamp heeft mr. Schelling geschreven dat met het toesturen van deze stukken volledig is voldaan aan de veroordelingen in het vonnis in incident van 18 juni 2014 en verzocht om, in het geval de B&S-vennootschappen daar anders over zouden denken, hem daarover schriftelijk te informeren.

2.26.

Mr. Oskamp heeft mr. Schelling bij e-mail van 11 augustus 2014 bericht dat, vanwege het uitblijven van een reactie op de brief van 16 juli 2014, ervan wordt uitgegaan dat Newconomy c.s. voldaan heeft aan de veroordelingen in voormeld vonnis in incident.

2.27.

Mr. Schelling heeft mr. Oskamp vervolgens op 11 augustus 2014 bericht dat in de conclusie van dupliek zal worden ingegaan op de vraag of Newconomy c.s. aan de veroordelingen in het vonnis in incident van 18 juni 2014 heeft voldaan.

2.28.

In de conclusie van dupliek van 4 november 2014 hebben de B&S-vennootschappen bestreden dat Newconomy c.s. volledig aan de veroordelingen in het vonnis in incident heeft voldaan. Bij brief van diezelfde datum heeft de advocaat van de B&S-vennootschappen [eiser 2] , zowel in privé als in zijn hoedanigheid van bestuurder van Newconomy, bericht:

"
Bij vonnis in incident van 18 juni 2014 is Newconomy Ventures veroordeeld om stukken in het geding te brengen en bent u veroordeeld om een akte van cessie in het geding te brengen.

Uw advocaat heeft namens u en Newconomy stukken in het geding gebracht, maar in de ogen van B&S niet aan de veroordeling voldaan.

(…)

(…) dat zowel Newconomy Ventures als u een dwangsom van (ieder) EUR 200.000 hebben verbeurd.

Ik verzoek u en Newconomy om het totaalbedrag van deze dwangsommen ad EUR 400.000 binnen

7 dagen na heden over te maken op mijn derdenrekening (…).

Heb ik de betalingen niet na 7 dagen ontvangen, dan acht ik mij vrij om zonder nadere aankondiging beslagen te leggen ten laste van u en Newconomy."

2.29.

Newconomy c.s. heeft niet voldaan aan voormeld betalingsverzoek van de B&S-vennootschappen. De B&S-vennootschappen hebben daarop - zoals aangekondigd - executoriale derdenbeslagen ten laste van Newconomy c.s. laten leggen. Deze beslagen hebben blijkens de afgelegde verklaringen derdenbeslag geen doel getroffen.

2.30.

De B&S-vennootschappen hebben tot op heden niet voldaan aan de verzoeken dan wel sommaties tot het afleggen van rekening en verantwoording als bedoeld in de rechtsoverwegingen 2.14. en 2.17. en tot betaling van de geldbedragen, zoals genoemd in rechtsoverweging 2.15.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Newconomy c.s. vordert - na eisvermeerdering - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de B&S-vennootschappen hoofdelijk veroordeelt, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Newconomy c.s., althans aan Newconomy, te betalen een bedrag van € 2.004.127,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 24 juni 2002, althans vanaf

30 juni 2010, althans vanaf 13 juli 2010, althans vanaf de dag van dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening, eveneens vermeerderd met een bedrag van

€ 15.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan buitengerechtelijke incassokosten;

2. B&S International veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Newconomy c.s., althans Newconomy te betalen een bedrag van € 1.973.196,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf 1 januari 2002, althans vanaf de dag van dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening, eveneens vermeerderd met een bedrag van € 15.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, aan buitengerechtelijke incassokosten;

3. de B&S-vennootschappen hoofdelijk, althans B&S International, veroordeelt tot het afleggen van rekening en verantwoording aan Newconomy c.s., althans aan Newconomy, over het binnen PPN in tot en met juni 2002 gevoerde beleid, althans de B&S-vennootschappen hoofdelijk veroordeelt tot verstrekking van een specificatie (voorzien van de in randnummer 29 van de dagvaarding genoemde bescheiden, waaronder met name facturen van adviseurs) met betrekking tot de rekening-courantafrekening tussen PPN en [eiser 2] , zulks binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis en op straffe van een niet aan een maximum gebonden hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 25.000,- per dag of dagdeel dat de B&S-vennootschappen met verstrekking van de verlangde specificatie en/of stukken in gebreke blijven;

4. voor recht verklaart dat de dwangsommen zoals genoemd in de rechtsoverwegingen 3.2. en 3.4. van het vonnis in incident van 18 juni 2014 niet zijn verbeurd;

5. de B&S-vennootschappen hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2.

De B&S-vennootschappen voeren verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van [eiser 2] en tot niet-ontvankelijkverklaring van Newconomy in haar vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van Newconomy c.s. in de werkelijke althans geliquideerde proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

De B&S-vennootschappen vorderen dat de rechtbank [eiser 2] veroordeelt tot betaling van al hetgeen waartoe B&S Netherlands in conventie eventueel mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Newconomy c.s. in de werkelijke althans geliquideerde proceskosten.

3.5.

Newconomy c.s. voeren verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering van de B&S-vennootschappen.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Ontvankelijkheid

4.1.

De B&S-vennootschappen hebben aangevoerd dat Newconomy niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij beweert rechtsopvolger te zijn van de curator van PPN, terwijl de curator van PPN uit hoofde van dividenduitkeringen of rekening-courant geen vorderingen meer had. Dit - niet nader uitgewerkte - verweer faalt. Niet op voorhand staat vast dat de curator van PPN geen vordering had op de B&S-vennootschappen tot terugbetaling van uitgekeerd dividend (vordering 1) of tot aflossing van een rekening-courant van één van de B&S-vennootschappen (vordering 2).

De akte van cessie

4.2.

De B&S-vennootschappen hebben ter gelegenheid van de pleidooien aangevoerd dat Newconomy c.s. heeft verzuimd om de akte tot vermeerdering eis, tevens houdende producties d.d. 24 december 2014, waarbij als productie 30 een ondertekende akte van cessie is gevoegd, aan mr. Schelling toe te sturen en dat uit het roljournaal ook niet kenbaar was dat deze akte was genomen. Nu de originele akte van cessie - ondanks een eerder verzoek van de B&S-vennootschappen daartoe - ook niet ter griffie is gedeponeerd en de B&S-vennootschappen derhalve niet de mogelijkheid hebben gehad om te (laten) onderzoeken wanneer de handtekeningen op deze akte van cessie zijn gezet, heeft Newconomy c.s. naar de mening van de B&S-vennootschappen in strijd gehandeld met artikel 85 lid 2 Rv en dient de akte van cessie op grond van artikel 85 lid 4 Rv buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van het geschil.

4.3.

De rechtbank stelt vast dat de akte tot vermeerdering eis, tevens houdende producties van de zijde van Newconomy c.s., waarvan de ondertekende akte van cessie deel uitmaakt, in het roljournaal is verwerkt met als datum 24 december 2014. Indien de B&S-vennootschappen deze eerstgenoemde akte niet op die datum of op een ander moment voorafgaand aan de pleidooien toegestuurd hebben gekregen, heeft te gelden dat zij deze akte (alsnog) ter zitting d.d. 17 juni 2015 hebben ontvangen. De B&S-vennootschappen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij antwoordakte te reageren op de akte. Nu Newconomy c.s. de originele akte van cessie - in strijd met het bepaalde in artikel 85 lid 2 Rv - niet ter griffie heeft gedeponeerd ondanks het verzoek van de B&S-vennootschappen daartoe, hebben de B&S-vennootschappen evenwel niet de gelegenheid gehad om de originele akte van cessie in te zien en te (laten) onderzoeken. Zij zijn hierdoor in beginsel in hun verdedigingsbelangen geschaad. Ingevolge artikel 85 lid 4 Rv kan de rechtbank Newconomy c.s. gelasten de originele akte van cessie alsnog ter griffie te deponeren en de B&S-vennootschappen vervolgens de gelegenheid bieden deze originele akte in te zien en te (laten) onderzoeken, dan wel beslissen om bij de beoordeling van het geschil ten nadele van Newconomy c.s. geen rekening te houden met de akte van cessie. De rechtbank acht beide mogelijkheden in dit geval niet aangewezen, nu bij de beoordeling van het onderhavige geschil in het midden kan blijven of de vorderingen van de curator van PPN op de B&S-vennootschappen door middel van de akte van cessie aan Newconomy (c.s.) zijn overgedragen. Redengevend hiervoor is dat de rechtbank zowel in het geval de akte van cessie niet heeft geleid tot de overdracht van deze vorderingen als in het geval de akte van cessie (en de mededeling van de cessie bij brief van mr. Huijzer d.d. 10 juni 2011) hiertoe wel heeft geleid, tot het oordeel komt dat de vorderingen van Newconomy c.s. moeten worden afgewezen. Hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent de akte van cessie en de mededeling van de cessie kan aldus onbesproken blijven. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.4.

Indien en voor zover de vorderingen van de curator van PPN op de B&S-vennootschappen niet rechtsgeldig door middel van de akte van cessie zijn overgedragen aan Newconomy c.s., heeft te gelden dat de vorderingen van Newconomy c.s., voor zover gegrond op de stelling dat deze van de curator van PPN zijn overgenomen, moeten worden afgewezen. Of [eiser 2] voor wat betreft de primaire vordering onder 3. en Newconomy c.s. voor wat betreft de subsidiaire vordering onder 3. een zelfstandig (niet overgedragen) vorderingsrecht heeft, zal hierna bij de verdere bespreking van deze vorderingen aan de orde komen.

4.5.

Het oordeel dat de vorderingen van Newconomy c.s. evenmin voor toewijzing in aanmerking komen indien en voor zover de vorderingen van de curator van PPN op de B&S-vennootschappen wél op Newconomy c.s. zijn overgegaan door middel van de akte van cessie, zal de rechtbank hierna per vordering uitwerken.

Vordering 1.

4.6.

Vordering 1. strekt tot hoofdelijke veroordeling van de B&S-vennootschappen tot betaling van een bedrag van € 2.004.127,- in hoofdsom aan Newconomy (c.s.). Newconomy c.s. heeft, verkort weergegeven, het volgende aan deze vordering ten grondslag gelegd.

B&S Netherlands heeft naar aanleiding van het dividendbesluit van 24 juni 2002 een bedrag van € 2.004.127,- aan dividend uitgekeerd gekregen. Dit dividendbesluit is echter nietig wegens strijd met artikel 2:216 oud BW en artikel 21 van de statuten van PPN, omdat het eigen vermogen van PPN blijkens de jaarrekening 2001 niet toereikend was voor een dividenduitkering ter grootte van € 2.004.127,-. Het dividendbesluit is bovendien (mede) ondertekend door B&S-Netherlands, terwijl B&S Netherlands daartoe niet bevoegd was, nu zij op dat moment geen aandeelhouder was van PPN. B&S International was ten tijde van het dividendbesluit - tezamen met [eiser 2] - aandeelhouder van PPN.

Het dividendbesluit is althans bij brief van 6 oktober 2010 rechtsgeldig vernietigd door de curator van PPN. De nietigheid dan wel vernietigbaarheid van het dividendbesluit brengt mee dat het dividend onverschuldigd is betaald aan B&S Netherlands. B&S Netherlands dient het uitgekeerde dividend daarom terug te betalen.

4.7.

De B&S-vennootschappen hebben - naast het hiervoor genoemde niet-ontvankelijkheidsverweer - onder meer het volgende tegen de vordering van Newconomy c.s. ten verwere aangevoerd.

De vordering van Newconomy c.s. is verjaard. Newconomy c.s. heeft althans haar recht verwerkt om de vordering in te stellen. Het dividendbesluit van 24 juni 2002 is voorts niet in strijd met de wet of de statuten van PPN en derhalve niet nietig. Op 24 juni 2002 was voldaan aan de vermogenseisen die de wet en statuten stellen aan een dividenduitkering. Ten tijde van het dividendbesluit waren [eiser 2] en B&S Netherlands aandeelhouders van PPN. B&S Netherlands was daarom - anders dan Newconomy c.s. stelt - gerechtigd om het dividendbesluit te ondertekenen. Het dividendbesluit is evenmin rechtsgeldig vernietigd door de curator. Het dividend is dan ook niet onverschuldigd betaald aan B&S Netherlands.

4.8.

De rechtbank overweegt met betrekking tot de vraag of het dividendbesluit van

24 juni 2002 op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig is wegens strijd met de wet of de statuten van PPN als volgt. De rechtbank gaat er vanuit dat de stelling van Newconomy c.s. dat het dividendbesluit nietig is omdat de jaarrekening nog niet was vastgesteld, niet meer wordt gehandhaafd omdat Newconomy c.s. de stelling van de B&S-vennootschappen, dat de dividenduitkering die naar aanleiding van het dividendbesluit heeft plaatsgevonden een tussentijdse dividenduitkering betrof, bij dupliek niet heeft betwist. Ingevolge artikel 2:216 leden 2 en 4 oud-BW en artikel 21 lid 3a en 5 van de destijds geldende statuten van PPN, mocht PPN slechts een tussentijdse dividenduitkering aan haar aandeelhouders doen, voor zover haar eigen vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke reserves.

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat Newconomy c.s. haar stelling dat het eigen vermogen van PPN - gelet op voornoemd wettelijke en statutair vereiste - niet toereikend was voor de dividenduitkering, mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door de B&S-vennootschappen, onvoldoend gemotiveerd heeft onderbouwd. De B&S-vennootschappen hebben in de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van

29 februari 2012, naar welke conclusie in de conclusie van antwoord in conventie expliciet en gespecificeerd wordt verwezen, uiteengezet dat het eigen vermogen van PPN op 24 juni 2002 groter was dan het gestort kapitaal en dat voor PPN geen wettelijke reserves van toepassing waren. Newconomy c.s. heeft bij conclusie van repliek vervolgens volstaan met de stelling dat uit het dividendbesluit volgt dat de winstuitkering ad € 2.004.127,- is gedaan ten laste van de "reserve B" en dat uit de jaarrekening 2001 volgt dat deze reserve slechts

€ 1.854940,- bedroeg en dat daarom niet meer dan € 1.854940,- aan dividend had mogen worden uitgekeerd. Bij dupliek hebben de B&S-vennootschappen naar het oordeel van de rechtbank terecht opgemerkt dat de vermogenssituatie van PPN op het moment van de uitkering van het dividend, zijnde 24 juni 2002, bepalend is voor de vraag of de dividenduitkering geoorloofd was en niet - zoals Newconomy c.s. tot uitgangspunt neemt - de vermogenssituatie per 31 december 2001 zoals blijkt uit de jaarrekening 2001. In het dividendbesluit van 24 juni 2002 wordt vermeld dat de dividenduitkering groot € 2.004.127,- wordt gedaan ten laste van de algemene reserve B. Dit veronderstelt dat die algemene reserve op dat moment een dividenduitkering van € 2.004.127,- rechtvaardigde en dat deze algemene reserve aldus - anders dan op 31 december 2001 - minimaal € 2.004.127,- bedroeg. Nu Newconomy c.s. zich beroept op de nietigheid van het dividendbesluit, had het op haar weg gelegen, te stellen en te onderbouwen dat de algemene reserve B op het moment van uitkering, te weten op 24 juni 2002, anders dan het (door [eiser 2] ondertekende) dividendbesluit veronderstelt, minder was dan het uitgekeerde dividend. De verwijzing naar de jaarrekening van 2001 en (niet nader toegelichte) verwijzing naar het in 2002 door PPN geleden verlies, zoals uit de jaarrekening 2002 blijkt, is daartoe - mede in het licht van de door de B&S-vennootschappen ter pleidooi gegeven nadere toelichting op de vermogenstoename bij PPN na 31 december 2001 - ontoereikend. De rechtbank acht het dividendbesluit dan ook niet nietig wegens strijd met artikel 2:216 leden 2 en 4 oud-BW en artikel 21 lid 3a en 5 van de statuten van PPN.

4.10.

Dat het dividendbesluit (mede) door B&S Netherlands is ondertekend, brengt naar het oordeel van de rechtbank evenmin met zich dat dit besluit nietig moet worden geacht. De B&S-vennootschappen hebben - onder verwijzing naar de producties 8 tot en met 14 bij de conclusie van antwoord - genoegzaam aangetoond dat B&S Netherlands ten tijde van het dividendbesluit 50% aandeelhouder was van PPN en dat B&S Netherlands daarom gerechtigd was om het dividendbesluit te ondertekenen. Newconomy c.s. heeft bij conclusie van repliek ook bevestigd dat inderdaad lijkt te moeten worden geconcludeerd dat - anders dan in de dagvaarding tot uitgangspunt wordt genomen - niet B&S International, maar B&S Netherlands ten tijde van de ondertekening van het dividendbesluit 50% aandeelhouder was van PPN.

4.11.

Ten aanzien van de gestelde vernietiging van het dividendbesluit zijn door Newconomy c.s. in de processtukken dezelfde gronden aangevoerd als voor de stelling dat het dividendbesluit nietig is. Nu deze gronden - zoals hiervoor is overwogen - niet slagen, slaagt het beroep op de vernietiging van het dividendbesluit evenmin.

4.12.

Nu aldus geen sprake is van een nietig of vernietigd dividendbesluit, is het aan B&S Netherlands uitgekeerde dividend niet onverschuldigd betaald. Reeds om die reden komen de gevorderde terugbetaling van het uitgekeerde dividend ad € 2.004.127,- en de hieraan gekoppelde vorderingen tot betaling van wettelijke (handels)rente en tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking.

Vordering 2.

4.13.

Vordering 2. strekt tot veroordeling van B&S International tot betaling van een bedrag van € 1.973.196,50,- in hoofdsom aan Newconomy (c.s.). Newconomy c.s. heeft het volgende aan deze vordering ten grondslag gelegd.

Uit de jaarrekening 2001 volgt dat B&S International een rekening-courantschuld van

€ 1.973.196,50 had aan PPN. B&S International heeft deze schuld nimmer voldaan. B&S International is daarom gehouden deze schuld alsnog te voldoen. De schuld is - anders dan de B&S-vennootschappen hebben aangevoerd - niet op grond van de bepalingen in het dividendbesluit van 24 juni 2002 tenietgegaan door verrekening van deze schuld met de dividenduitkering aan B&S Netherlands. In het dividendbesluit is namelijk bepaald dat het aan B&S Netherlands verschuldigde dividend zal worden verrekend met de rekening-courantschuld van B&S Netherlands en dus niet met de schuld van B&S International. Indien het dividendbesluit een schrijffout bevat en bedoeld is hierin te vermelden dat de rekening-courantschuld van B&S International verrekend zou worden met de dividenduitkering van B&S Netherlands, heeft te gelden dat het niet mogelijk is om de rekening-courantschuld van de ene vennootschap te verrekenen met een dividenduitkering aan de andere vennootschap. Dit geldt temeer nu het dividendbesluit nietig is en de dividenduitkering onverschuldigd is betaald.

4.14.

De B&S-vennootschappen hebben - naast de algemene verweren zoals genoemd bij hun verweer tegen vordering 1. - onder meer het volgende ten verwere aangevoerd tegen vordering 2.

De rekening-courantschuld ad € 1.973.196,50,- betreft niet een schuld van B&S International, maar een schuld van B&S Netherlands. In de jaarrekening is deze schuld weliswaar als schuld van B&S International aangeduid, maar dit betreft een schrijffout. Voormelde rekening-courantschuld is blijkens het dividendbesluit van 24 juni 2002 verrekend met de dividenduitkering aan B&S Netherlands. Nu de rekening-courantschuld door verrekening reeds is voldaan, dient vordering 2. te worden afgewezen.

4.15.

De rechtbank stelt vast dat in de jaarrekening 2001 een rekening-courantschuld aan PPN van € 1.973.196,50 ten name van B&S International wordt vermeld. Partijen verschillen van mening over de vraag of dit een schuld van B&S International betreft dan wel een schuld van B&S Netherlands. Zij verschillen tevens van mening over de vraag of deze schuld door verrekening met de dividenduitkering aan B&S Netherlands teniet is gegaan.

4.16.

De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven aan wie voormelde rekening-courantschuld toebehoort. Zowel in het geval de schuld aan B&S Netherlands toebehoort, als in het geval de schuld aan B&S International toebehoort, is deze schuld naar het oordeel van de rechtbank door verrekening teniet gegaan.

4.17.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat indien de rekening-courantschuld zou toebehoren aan B&S Netherlands, deze schuld in beginsel verrekend mocht worden met de dividenduitkering aan dezelfde vennootschap. De stelling van Newconomy c.s. dat verrekening niet was toegestaan, omdat het dividendbesluit (ver)nietig(d) is en dat de dividenduitkering daarom onverschuldigd is betaald, slaagt gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.9. tot en met 4.11. is overwogen, niet. Aan dit verweer wordt dan ook voorbij gegaan.

4.18.

Indien en voor zover de schuld - zoals in de jaarrekening 2001 wordt vermeld - een rekening-courantschuld van B&S International betrof en deze schuld is verrekend met de dividenduitkering aan B&S Netherlands, heeft te gelden dat alle betrokken partijen, en in het bijzonder PPN, met deze verrekening hebben ingestemd. Dit volgt onder meer uit de vastgestelde jaarrekening 2002, waarin de rekening-courantschuld van B&S International na de dividenduitkering op nihil is gesteld. Een dergelijke verrekening zou ook niet ongebruikelijk zijn, nu de beide B&S-vennootschappen toebehoren aan Blijdorp, de gerechtigde tot de algemene reserve B. Dat de verrekening van een rekening-courantschuld van B&S International met een dividenduitkering aan B&S Netherlands niet zou zijn toegestaan, omdat sprake is van twee verschillende vennootschappen heeft Newconomy c.s. in het licht van vorenstaande dan ook onvoldoende onderbouwd gesteld. Deze stelling strookt overigens ook niet met het door Newconomy c.s. in de dagvaarding (punt 45) ingenomen standpunt dat ten aanzien van de dividenduitkering van 24 juni 2002 geen duidelijke scheiding is aangebracht tussen B&S Netherlands en B&S International, welk betoog de rechtbank begrijpt als een beroep op de vereenzelviging van de B&S-vennootschappen.

4.19.

Reeds gelet op de omstandigheid dat voormelde rekening-courantschuld, ongeacht aan wie deze schuld toebehoort, door verrekening teniet is gegaan, zal de vordering tot betaling van de rekening-courantschuld worden afgewezen. Hetzelfde lot treft de hieraan gekoppelde vorderingen tot betaling van wettelijke (handels)rente en tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.

Vordering 3.

4.20.

Vordering 3. strekt tot (hoofdelijke) veroordeling van de B&S-vennootschappen tot het afleggen van rekening en verantwoording aan Newconomy c.s. over - zoals mr. Van Meer ter pleidooi d.d. 17 juni 2015 nader heeft toegelicht - het binnen PPN gevoerde beleid gedurende de periode dat B&S International bestuurder was van PPN, althans tot het verstrekken van een specificatie en bepaalde bescheiden met betrekking tot de rekening-courantafrekening tussen PPN en [eiser 2] . Newconomy c.s. heeft, verkort weergegeven, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.

Tussen PPN en [eiser 2] heeft een rekening-courantverhouding bestaan. B&S International heeft als bestuurder van PPN allerlei posten in de rekening-courantverhouding tussen PPN en [eiser 2] verwerkt, die niets met [eiser 2] te maken hebben. B&S International heeft op deze manier een rekening-courantvordering van PPN op [eiser 2] opgetuigd en deze vordering vervolgens verrekend met een vordering van [eiser 2] op PPN. B&S International heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 2] . De B&S-vennootschappen zijn gehouden om hieromtrent rekening en verantwoording af te leggen. Newconomy c.s. wenst althans inzage in de opbouw van de rekening-courantverhouding tussen PPN en [eiser 2] en de daarbij behorende onderliggende stukken. [eiser 2] kan met deze informatie mogelijk een schadevordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de B&S-vennootschappen instellen.

4.21.

Naast de algemene verweren zoals genoemd bij vordering 1., hebben de B&S-vennootschappen - kort gezegd - tegen vordering 3. ten verwere aangevoerd dat [eiser 2] B&S International in het addendum op de "Koopovereenkomst Eigendomsaandeel in Miss Elaine" van september 2002, bij brief van 25 september 2002 en bij akte van 10 oktober 2002 finale kwijting heeft verleend ter zake van haar bestuursactiviteiten en dat vordering 3. reeds daarom niet toewijsbaar is. De gevraagde bescheiden zijn - aldus de B&S-vennootschappen - bovendien in 2002 al aan [eiser 2] overgedragen, zodat hij ook geen rechtmatig belang heeft bij zijn vordering. Naar de mening van de B&S-vennootschappen dienen de vorderingen van Newconomy voorts te worden afgewezen, omdat Newconomy geen partij is bij de rechtsbetrekking waar het om gaat.

4.22.

De rechtbank zal enkel beoordelen of vordering 3. toewijsbaar is jegens B&S International. Deze vordering is blijkens het petitum van de dagvaarding weliswaar primair gericht tegen de beide B&S-vennootschappen, maar mr. Van Meer heeft ter pleidooi d.d. 17 juni 2015 desgevraagd verklaard dat deze vordering enkel is gericht tot B&S International in haar hoedanigheid van oud-bestuurder van PPN. Deze verklaring begrijpt de rechtbank aldus dat Newconomy c.s. haar eis heeft verminderd, in die zin dat zij niet langer rekening en verantwoording en afgifte van bepaalde bescheiden van B&S Netherlands vordert.

Rekening en verantwoording

4.23.

De rechtbank overweegt dat een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording kan worden aangenomen indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan krachtens welke de een jegens de ander (de rechthebbende) verplicht is om zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden. Een zodanige verhouding kan voortvloeien uit de wet, een rechtshandeling of ongeschreven recht (zie onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1561 en HR 8 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1911).

4.24.

Voor het tijdens de bestuursperiode gevoerde beleid is een bestuurder in het kader van een behoorlijke taakvervulling jegens de rechtspersoon, als bedoeld in artikel 2:9 BW, rekening en verantwoording verschuldigd aan de rechtspersoon. Hieronder valt ook het desgevraagd afleggen van rekening en verantwoording aan de rechtspersoon omtrent de financiële gang van zaken binnen de vennootschap tijdens de bestuursperiode. B&S International is aldus - als oud-bestuurder van PPN - op grond van het bepaalde in artikel 2:9 BW desgevorderd rekening en verantwoording schuldig aan PPN over onder meer de rekening-courantverhouding tussen PPN en [eiser 2] gedurende de periode dat hij bestuurder was van PPN.

4.25.

De vordering tot veroordeling van B&S International tot het afleggen van rekening en verantwoording is gelet op het vorenstaande voorbehouden aan (de curator van) PPN. In het onderhavige geval is deze vordering echter niet door of namens PPN ingesteld, maar door Newconomy c.s. Newconomy heeft weliswaar gesteld dat zij de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording bij akte van cessie van de curator van PPN overgedragen heeft gekregen, maar, indien dit al juist zou zijn, hiermee wordt ten onrechte verondersteld dat de hoedanigheid van de partij aan wie deze rekening en verantwoording moet worden afgelegd, overdraagbaar is aan een derde. De aard van het recht op rekening en verantwoording verzet zich naar het oordeel van de rechtbank tegen overdracht als niet ook de onderliggende rechtsverhouding waar dit recht aan is ontleend, is of wordt overgedragen (artikel 83 lid 1 BW). De primaire vordering van Newconomy jegens B&S International is reeds daarom, nog afgezien van de omstandigheid dat deze vordering ook te onbepaald is, niet toewijsbaar.

4.26.

De primaire vordering onder 3. van [eiser 2] jegens B&S International komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank overweegt daartoe dat op grond van artikel 2:9 BW geen verplichting voor B&S International bestaat om rekening en verantwoording af te leggen aan [eiser 2] . Artikel 2:9 BW betreft immers de interne aansprakelijkheid van de bestuurder (B&S International) jegens de vennootschap (PPN) en niet de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een aandeelhouder van die vennootschap of een betrokkene bij een rekening-courantverhouding met die vennootschap (zoals [eiser 2] ). Dat B&S International op een andere grond dan artikel 2:9 BW verplicht zou zijn om rekening en verantwoording af te leggen aan [eiser 2] , heeft Newconomy c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld. De artikelen 6:162 BW en 843a Rv behelzen een dergelijke verplichting - anders dan Newconomy c.s. veronderstelt - niet.

Afgifte van bescheiden

4.27.

De rechtbank overweegt als volgt met betrekking tot de subsidiaire vordering onder 3., die strekt tot afgifte van bepaalde bescheiden. Op grond van artikel 843a lid 1 Rv kan hij die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

4.28.

De rechtbank is van oordeel dat Newconomy geen rechtmatig belang heeft bij de gevorderde afgifte van bescheiden. Deze vordering is immers gegrond op de stelling dat [eiser 2] mogelijk een rechtsvordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad op de B&S-vennootschappen heeft. Niet gesteld is dat de B&S-vennootschappen tevens jegens Newconomy of PPN onrechtmatig hebben gehandeld en dat Newconomy daarom een eigen of een van PPN overgenomen rechtsvordering tot schadevergoeding op de B&S-vennootschappen heeft. De vordering van Newconomy strandt dan ook vanwege het ontbreken van een rechtmatig belang hierbij.

4.29.

[eiser 2] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenmin een rechtmatig belang bij de gevorderde afgifte van bescheiden, zodat ook zijn vordering zal worden afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat indien en voor zover [eiser 2] al een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad op de B&S-vennootschappen zou hebben gehad, deze vordering - gelijk de B&S-vennootschappen hebben aangevoerd - op grond van artikel 3:310 BW is verjaard. Een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad is ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW in beginsel onderhevig aan een verjaringstermijn van 5 jaren, welke termijn begint te lopen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De rechtbank is van oordeel dat [eiser 2] in ieder geval op 24 oktober 2005 bekend was met de gestelde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW daarom op

25 oktober 2005 is aangevangen. De rechtbank gaat uit van bekendheid met de vordering op 24 oktober 2005 omdat PPN op die dag aan B&S International een brief heeft gestuurd die mede door [eiser 2] is ondertekend, waarin - zoals geciteerd onder rechtsoverweging

2.14. -

wordt vermeld dat er in de rekening-courantverhouding tussen PPN en [eiser 2] manipulaties hebben plaatsgevonden en dat bepaalde facturen ten onrechte zijn verrekend in deze rekening-courantverhouding. Dat de omvang van de schade op dat moment nog niet vaststond (en volgens Newconomy c.s. ook thans nog niet vast staat), doet aan het voorgaande niet af. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of met de gehele omvang van zijn schade. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan (zie HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010: BM7041). Na aanvang van de verjaringstermijn op 25 oktober 2005 zijn vervolgens ruim vijf jaren verstreken, zonder dat de schadevordering door [eiser 2] uit hoofde van onrechtmatige daad is gestuit. De conclusie luidt dan ook dat deze vordering is verjaard en [eiser 2] niet (meer) toekomt.

Vordering 4.

4.30.

Tussen partijen is voorts in geschil of Newconomy c.s. heeft voldaan aan de veroordelingen in het vonnis in incident van 18 juni 2014 en zo nee, of zij daarom dwangsommen heeft verbeurd aan de B&S-vennootschappen. Bij de beantwoording van de vraag of Newconomy c.s. al dan niet heeft voldaan aan voormelde veroordelingen, komt het aan op de uitleg van die veroordelingen. Bij deze uitleg dienen het doel en de strekking van de veroordelingen tot richtsnoer te worden genomen, in dier voege dat de veroordelingen niet verder strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (zie HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085).

4.31.

De rechtbank stelt vast dat Newconomy en [eiser 2] in voormeld vonnis onder meer afzonderlijk zijn veroordeeld om bij conclusie van repliek een afschrift van een akte van cessie in het geding te brengen, waarbij de curator al zijn eventuele rechten heeft overgedragen aan [eiser 2] en Newconomy, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van € 200.000,00 (20 dagen x € 10.000,-). Het doel en de strekking van deze hoofdveroordeling was naar het oordeel van de rechtbank om de B&S-vennootschappen in de gelegenheid te stellen het bestaan en de rechtsgeldigheid van de akte van cessie, waarop Newconomy c.s. zich beroept, te kunnen verifiëren en om zich zodoende - indien gewenst - te kunnen verweren tegen de stelling van Newconomy c.s. dat de curator van PPN alle vorderingen van PPN op de B&S-vennootschappen bij die akte van cessie heeft overgedragen aan Newconomy c.s.

4.32.

Het beoogde doel van voormelde veroordeling is naar het oordeel van de rechtbank niet bereikt. Newconomy c.s. heeft als productie 28 bij de conclusie van repliek d.d.

13 augustus 2014 weliswaar een stuk met de titel "akte van cessie" in het geding gebracht, maar dit stuk is niet ondertekend, terwijl aan de inhoud van een akte van cessie (in de zin van artikel 3:94 BW) het vereiste wordt gesteld dat deze in ieder geval door de vervreemder (in casu: de curator van PPN) is ondertekend. Het overgelegde stuk levert dan ook niet het door de B&S-vennootschappen verlangde bewijs op van het bestaan van een akte van cessie waarbij de curator van PPN zijn vorderingen op de B&S-vennootschappen aan Newconomy c.s. heeft overgedragen. Aldus heeft Newconomy c.s. naar het oordeel van de rechtbank niet aan voormelde veroordeling voldaan.

4.33.

Nu Newconomy en [eiser 2] in de 20 dagen na het nemen van de conclusie van repliek evenmin een ondertekende akte van cessie in het geding hebben gebracht, hebben zij naar het oordeel van de rechtbank reeds om die reden elk afzonderlijk de maximale dwangsom van € 200.000,- (20 dagen x € 10.000,-) verbeurd. Het antwoord op de vraag of Newconomy ook dwangsommen heeft verbeurd vanwege het niet tijdig overleggen van een afschrift van alle processtukken met betrekking tot de procedure tussen PPN en Vivenda, kan daarom in het midden blijven. Gelet op het vorenstaande zal de door Newconomy c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de dwangsommen, zoals genoemd in het vonnis in incident van 18 juni 2014, niet zijn verbeurd, worden afgewezen.

4.34.

De rechtbank begrijpt de conclusie in conventie van de B&S-vennootschappen, zoals verwoord onder punt 2. onderaan pagina 36 van de conclusie van dupliek, aldus dat de B&S-vennootschappen wensen dat de rechtbank zich uitlaat over het antwoord op de vraag of Newconomy c.s. de verbeurde dwangsommen ook daadwerkelijk moet betalen aan de B&S-vennootschappen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. De advocaat van Newconomy heeft de advocaat van de B&S-vennootschappen bij brief van 16 juli 2014 bepaalde stukken toegestuurd en meegedeeld dat deze stukken bij conclusie van repliek in het geding zullen worden gebracht en dat wat Newconomy c.s. betreft daarmee volledig is voldaan aan de veroordelingen in het vonnis in incident van 18 juni 2014. Hij heeft de advocaat van de B&S-vennootschappen vervolgens verzocht om, in het geval de B&S-vennootschappen daar anders over zouden denken, hem daarover schriftelijk te informeren. De advocaat van de B&S-vennootschappen heeft niet gereageerd op deze brief. De advocaat van Newconomy c.s. heeft de advocaat van de B&S-vennootschappen vervolgens bij e-mail van 11 augustus 2014 bericht dat, vanwege het uitblijven van een reactie op de brief van 16 juli 2014, ervan wordt uitgegaan dat Newconomy c.s. voldaan heeft aan de veroordelingen in het vonnis in incident van 18 juni 2014. De advocaat van de B&S-vennootschappen heeft op diezelfde dag laten weten dat in de conclusie van dupliek zal worden ingegaan op de vraag of Newconomy c.s. aan de veroordelingen in het vonnis in incident van 18 juni 2014 heeft voldaan. Pas bij conclusie van dupliek van 4 november 2014 hebben de B&S-vennootschappen bestreden dat Newconomy c.s. volledig aan de veroordelingen in het vonnis in incident van 18 juni 2014 heeft voldaan. Op dat moment waren de dwangsommen echter reeds volledig verbeurd. De B&S-vennootschappen hebben diezelfde dag ook aanspraak gemaakt op de verbeurde dwangsommen. Gelet op voormelde gang van zaken levert het innen van de verbeurde dwangsommen naar het oordeel van de rechtbank misbruik van bevoegdheid op (vergelijk gerechtshof Amsterdam 9 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5219). Het had op de weg van de B&S-vennootschappen gelegen om de volledigheid van de stukken binnen bekwame tijd te controleren na het daartoe strekkende verzoek van Newconomy c.s., hetgeen zij hebben nagelaten, terwijl gesteld noch gebleken is dat deze controle redelijkerwijs niet mogelijk was. Nu de B&S-vennootschappen dit niet hebben gedaan, terwijl de stukken al op 16 juli 2014 naar hen toe waren gezonden - derhalve ruimschoots voor 13 augustus 2014, de dag waarop de zaak op de rol stond voor conclusie van repliek - en zij daarvoor geen enkele reden hebben gegeven, gaat de rechtbank ervan uit dat de B&S-vennootschappen Newconomy c.s. welbewust, zonder in enig opzicht rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Newconomy c.s. (let wel: het gaat om dwangsommen van totaal € 400.000,-!) de dwangsommen hebben laten verbeuren. Onder die omstandigheden oordeelt de rechtbank dat Newconomy c.s. niet gehouden is tot betaling van deze dwangsommen aan de B&S-vennootschappen.

De overige stellingen, verweren en verzoeken van partijen

4.35.

Nu de vorderingen van Newconomy c.s. reeds gelet op het vorenstaande niet voor toewijzing in aanmerking komen, kunnen de overige stellingen van Newconomy c.s. en overige verweren van de B&S-vennootschappen, waaronder de ter zitting d.d. 17 juni 2015 voor het eerst geponeerde verweren, onbesproken blijven. Newconomy c.s. heeft daarom geen belang meer bij haar verzoek aan de rechtbank om bij akte te mogen reageren op de nieuwe verweren van de B&S-vennootschappen. Aan dit verzoek zal dan ook voorbijgegaan worden.

Vordering 5.

4.36.

Newconomy c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Vordering 5. van Newconomy c.s., die ertoe strekt de B&S-vennootschappen hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, zal dan ook worden afgewezen.

De (volledige) proceskostenveroordeling

4.37.

De B&S-vennootschappen hebben de rechtbank gevraagd Newconomy c.s. (primair) te veroordelen tot vergoeding van hun volledige proceskosten.

4.38.

De rechtbank overweegt dat een vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eisende partij zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).

4.39.

De enkele omstandigheden dat de vorderingen van Newconomy c.s. worden afgewezen en dat de B&S-vennootschappen volgens eigen zeggen veel tijd en geld kwijt zijn geweest om zich te verweren tegen deze vorderingen, rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank - indachtig voormelde terughoudende toetsing - niet het oordeel dat Newconomy c.s. misbruik van procesrecht heeft gemaakt door het instellen van deze vorderingen. De rechtbank neemt bij haar oordeel ook in aanmerking dat de vorderingen van Newconomy c.s. haar niet op voorhand evident ongegrond zijn voorgekomen. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om Newconomy c.s. in de volledige proceskosten van de B&S-vennootschappen te veroordelen. De proceskosten van Newconomy c.s. zullen berekend worden overeenkomstig het toepasselijke "Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven". De kosten aan de zijde van de B&S-vennootschappen worden met inachtneming van dit tarief tot op heden vastgesteld op:

- griffierecht € 3.529,00

- salaris advocaat
€ 14.449,50(4,5 punt × € 3.211,- tarief VIII))

Totaal € 17.978,50.

in reconventie

4.40.

Nu alle vorderingen in conventie van Newconomy c.s. worden afgewezen, is de reconventionele vordering, die strekt tot veroordeling van [eiser 2] tot al hetgeen waartoe B&S Netherlands in conventie wordt veroordeeld, niet aan de orde. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.

4.41.

De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen van Newconomy c.s. af,

5.2.

veroordeelt Newconomy c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de B&S-vennootschappen tot op heden vastgesteld op € 17.978,50,

in reconventie

5.3.

wijst de vorderingen van de B&S-vennootschappen af,

5.4.

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst, mr. A.S. Venema-Dietvorst en

mr. G. J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2015.^[1]

ECLI:NL:RBNNE:2015:4363

Vonnis inzake dividendbesluit en rekening-courantverhouding tussen Newconomy Ventures B.V. en B&S vennootschappen

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten