ECLI:NL:RBNHO:2024:4034

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: HAA 19/3440 tot en met HAA 19/3445

uitspraak van de meervoudige douanekamer van 23 april 2024 in de zaken tussen

[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres,

de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft bij beslissingen van 23 september 2018 zes aanvragen voor uitvoervergunningen van eiseres afgewezen.

Nadat eiseres tegen deze beslissingen bezwaar had gemaakt heeft verweerder bij uitspraak op bezwaar van 25 juni 2019 de bezwaren ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

De rechtbank heeft het beroep gesplitst in bovenvermelde zaaknummers.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht om geheimhouding van een deel van de stukken van het geding (het verzoek om geheimhouding).

Op 8 december 2020 heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat de behandeling van de beroepen wordt opgeschort in afwachting van een arrest van de Hoge Raad. Dat arrest is op 3 maart 2023 gewezen (ECLI:NL:HR:2023:329).

Op 12 maart 2021 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank het verzoek om geheimhouding van verweerder gedeeltelijk afgewezen. Verweerder heeft vervolgens de stukken verstrekt waarvoor zijn verzoek om geheimhouding is afgewezen. Eiseres heeft geen toestemming gegeven aan de rechtbank om de stukken te gebruiken waarvoor het verzoek om geheimhouding is toegewezen.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2024 te Haarlem.

Namens eiseres is ir. [naam 1] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. [naam 2] bijgestaan door [naam 3] en [naam 4] .

Overwegingen

Feiten

1. Op 19 december 2017 heeft eiseres zes aanvragen ingediend tot het verlenen van vergunningen voor uitvoer van haar [product] ( [*-product] ) met bijbehorende firmware en software (hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als “het systeem”), om in verschillende landen demonstraties te kunnen geven van het systeem:
- [beoogd eindgebruiker 1] in [stad 1] , [land 1] (HAA 19/3440);
- [beoogd eindgebruiker 2] , [land 2] (HAA 19/3441);
- [beoogd eindgebruiker 3] , [land 3] (HAA 19/3442);
- [beoogd eindgebruiker 4] in [stad 4] , [land 6] (HAA 19/3443);
- [beoogd eindgebruiker 5] in [stad 2] , [land 4] (HAA 19/3444);
- [beoogd eindgebruiker 6] in [stad 3] , [land 5] (HAA 19/3445).

2. In de vergunningaanvragen staat telkens dat het gaat om de volgende goederen:

“Een combinatie van hardware (tot 20 [*-product] ) met bijbehorende software. Afhankelijk van de software is het gebruik voor het lokaliseren van:

- de positie vanwaar mortieren en artillerie schieten ( [systeem 1] )

- de positie vanwaar klein kaliber wapens schieten op een voertuig ( [systeem 2] )

- een statische combinatie van beide bovenstaande ( [systeem 3] )”

De naam van het product is telkens “Hardware [*-product] , Software [systeem 1] / [systeem 2] / [systeem 3] ”, met type en versienummer “16/8 voor zowel Hardware als Software”.

Het gaat blijkens de vergunningaanvragen telkens om 20 systemen. Uit de door eiseres ter zitting gegeven toelichting blijkt dat de in de aanvraag genoemde software ook de firmware omvat. Elke vergunningaanvraag bevat drie systemen ( [systeem 1] , [systeem 2] , [systeem 3] ), omdat het op het moment van de aanvraag niet bekend is welke systemen de opgegeven eindgebruiker gedemonstreerd wil zien. Om hoeveel systemen het uiteindelijk precies zal gaan is op dat moment ook nog niet duidelijk, maar wel dat het maximaal 20 systemen zal betreffen.

3. De omschrijving van het eindgebruik luidt telkens:

“Teneinde haar technologie te verkopen doet [eiseres] veel demonstraties in het buitenland. Dit is altijd in een setting waarbij een vreemde mogendheid schiet met klein kaliber wapens dan wel mortieren/artillerie en [eiseres] op basis van haar sensoren en bijbehorende software akoestische localisaties. Dit doet zij zowel binnen Europa en staat voor het komend jaar gepland in [land waarop de betreffende aanvraag betrekking heeft, dus [land 1] , [land 6] , [land 2] , [land 3] , [land 4] respectievelijk [land 5] ]. De goederen gaan derhalve begeleid en slechts tijdelijk naar het buitenland en blijven eigendom van [eiseres].”

Voor wat betreft de publicatie op de website van de overheid staat als omschrijving telkens vermeld: “Doelopsporing”

4. Bij het “soort aanvraag” staat telkens aangekruist dat fysieke overdracht zal plaatsvinden van technologie en/of technische bijstand. Bij het “soort transactie” staat telkens aangekruist dat het gaat om uitvoer of verzending van goederen die bestemd zijn om opnieuw te worden ingevoerd in ongewijzigde staat.

5. Tot de stukken van het geding behoort een evaluatieverslag van eiseres van

15 januari 2014 van een vuurwerkdetectietest die zij rond de jaarwisseling 2013/2014 voor de politie [regio 1] heeft uitgevoerd in [gemeente 1] en [gemeente 2] . In dit verslag schrijft eiseres onder meer:

“1.1. Achtergrond informatie

Een [*-product] sensor node bestaat uit een:

Akoestische vector sensor
Behuizing met elektronica
Windkap
Batterij
Data communicatie

(…)

Total weight without electronics: 1.871 kg

Total weight including electronics: 2.120 kg

(…)

Een [*-product] weegt circa 2 kg, is 30 cm in doorsnede en verbruikt circa 2 W vermogen. Het [*-product] systeem is van ontwikkeld voor het localiseren van Raketten, Artillerie en Mortieren. Dit gebeurt door middel van meerdere Acoustic Vector Sensors (AVS / [eiseres] ) in te zetten en deze samen een locatie te laten bepalen. Binnen Defensie wordt het systeem gebruikt voor trainingsdoeleinden om zo het oefenen van het schieten van mortieren te kunnen optimaliseren / verbeteren.

(…)

De Main Station Command Post komt in de vorm van een ‘ruggedized’ laptop met daarop het Sensor Management Systeem (SMS) op geinstalleerd, tevens word er ook een antenne, batterij en interconnectiebox bij geleverd (…). De data processor ingebouwd in de [*-product] heeft de mogelijkheden tot het analyseren van de ingekomen audio signalen die verzameld zijn door de Acoustic Vector Sensor (AVS). Daarbij zendt het systeem een tijdsstempel, detectie, richting, afstand en classificatie informatie naar het SMS. Het SMS zal deze informatie dan verder verwerken en zal alle [*-product] data samenvoegen om zo een correcte melding te kunnen weergeven aan de gebruiker (software). Eventueel kunnen andere digitale software pakketten hieraan gekoppeld worden (bijvoorbeeld een emailserver).

Het SMS systeem kan de [*-product] sensoren volledig beheren en detectie instellingen op afstand beheren. Tevens heeft dit systeem ook de mogelijkheid om de sensoren aan of uit te zetten.”

6. Tot de stukken van het geding behoort ook een brief van het [team 1] van het Ministerie van Defensie aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken van [datum] waarin onder meer het volgende staat:

“ [eiseres] is een [land 7] bedrijf en is in 1994 gestart met, de ontwikkeling en toepassing van een akoestische sensor op basis van deeltjessnelheid (…). De eerste jaren was het bedrijf volledig civiel georiënteerd.

Ongeveer 10 jaar geleden heeft de firma [eiseres] samen met de firma [naam firma] Defensie benaderd voor een subsidie programma voor innovatie gericht op het detecteren van schoten. (…) Dat programma is binnen Defensie door het [team 2] ( [team 2] ) begeleid voor klein kaliber wapen detectie en door Artillerie voor zwaar kaliber (artillerie granaten en mortieren) detectie. Alle inspanningen binnen dit programma waren volledig op Defensie en dus militair gericht. Het programma kreeg de naam [naam programma] .

(…)

De oorspronkelijke sensor richt zich op de automotive en deze tak heeft binnen [eiseres] inmiddels de naam [bedrijfsnaam] gekregen. Het [naam programma] programma behelsde de verdere doorontwikkeling van de sensor. Deze doorontwikkeling was niet gericht op de sensor zelf, maar op de behuizing (bescherming) en de windkap. Door de vormgeving, behuizing en vooral de wind kap is de sensor alleen geschikt voor in het open veld (geen indoor toepassing). Omdat bij de producten van [eiseres] de sensor en de behuizing onlosmakelijk aan de toepassing zijn verbonden, is deze toepassing van de sensor niet bruikbaar voor de automotive industrie maar alleen voor militaire toepassingen zoals mortier en geweer detectie. Deze toepassing is inmiddels belegd binnen de nieuwe tak van [eiseres] , te weten [eiseres] .

(…)

De analyse van het door de sensor gedetecteerde geluid geschiedt niet meer (zoals in oorsprong van de sensor ontwikkeling het geval was) op sensor niveau, maar vindt plaats d.m.v. software op een separaat main station.

(…)

De analyse software en de daaraan gekoppelde data zijn gebaseerd en ontwikkeld op de defensieprojecten en -studies en worden door Defensie nog steeds als militair product gezien. Zoals bekend ziet [eiseres] dit anders. (…) Het main station dient derhalve als militair product te worden gezien; de sensor kan, hoewel nog enkel als militair product verkocht, als dual use worden aangemerkt”

7. Tot de stukken van het geding behoort ook de reactie van verweerder van
4 september 2020 op het verweerschrift van eiseres in de procedure bij het Gerechtshof Amsterdam met kenmerk 20/00076 (ECLI:NL:GHAMS:2020:3788). Bij die reactie is onder meer een kopie gevoegd van een advertentie in het Duitse tijdschrift Zu Gleich waarin eiseres uitleg geeft van de werking van het systeem. Daarin vermeldt eiseres onder meer:

“During operations the use of an [*-product] system will provide tactical advantages as the POO of indirect fire weapons will be available before the impact of the shot is felt. Obviously depending on the type of mortar or artillery and the distance the flight time of grenades will be in the range of 20 to 30 seconds (or longer) while the POO becomes available almost instantaneous when the shot is fired and the [*-product] report. It will be possible to at least sound a general alarm for incoming fire and counter battery fire can be initiated even before the first hostile round hits the deck.”

8. Uit de stukken van het geding en de door eiseres ter zitting verstrekte toelichting volgt dat ‘firmware’ de software betreft die is geprogrammeerd op een printplaat in de [*-product] zelf, en ‘software’ de software betreft (het onder 5 genoemde SMS) die is geprogrammeerd op een externe automatische gegevensverwerker (bijvoorbeeld de onder 5 genoemde laptop). Data over de geluidssignalen die door de [*-product] worden ontvangen, worden doorgestuurd naar de externe automatische gegevensverwerker waar die informatie door de software kan worden geanalyseerd. Met behulp van de software op de automatische gegevensverwerker kan de [*-product] ook worden bestuurd.

9. Tot de stukken van het geding behoren 6 interne memo’s van verweerder van
18 april 2018 waarin per vergunningaanvraag van eiseres per land wordt beschreven welke criteria uit het Gemeenschappelijk Standpunt positief worden beoordeeld en welke criteria negatief worden beoordeeld.

10. Op 23 september 2018 heeft verweerder de vergunningaanvragen afgewezen. Verweerder ging er daarbij van uit dat de systemen militaire goederen zijn van post ML5c van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen^[1]. De afwijzing van de aanvragen voor de tijdelijke uitvoer is gebaseerd op het uitgangspunt dat definitieve uitvoervergunningen ook niet zouden worden afgegeven, zodat het geven van demonstraties geen zin heeft. Bij de toetsing heeft verweerder rekening gehouden met de mogelijkheid dat de systemen na de demonstraties binnen relatief korte termijn geleverd kunnen worden. Per aanvraag heeft verweerder gemotiveerd waarom uitvoer naar het desbetreffende land niet werd toegestaan, waarbij het telkens ging om een negatieve uitkomst van toetsing aan het tweede, derde, en/of vierde criterium van het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB van de Raad^[2].

HAA 19/3440

10.1.

Tijdelijke uitvoer naar ‘ [beoogd eindgebruiker 1] in [stad 1] , [land 1] ’. Verweerder heeft bij de beslissing op de aanvraag gewezen op interne conflicten in de noordoostelijke provincies, opstandelingen die vechten voor onafhankelijkheid, spanningen met gewelddadige incidenten tussen diverse etnische groepen in een aantal deelstaten en het langlopende conflict met [land 6] over de regio [regio 2] , waarin het geweld in 2016 is opgelaaid. Met regelmaat vinden beschietingen plaats in het grensgebied. Omdat de akoestische systemen kunnen worden ingezet bij de interne conflicten en het grensconflict zou verweerder op basis van het derde en vierde criterium geen vergunning voor definitieve uitvoer verlenen.

HAA 19/344110.2. Tijdelijke uitvoer naar ‘ [beoogd eindgebruiker 2] , [land 2] ’. Verweerder heeft bij de beslissing op de aanvraag gewezen op het in 2015 opgelaaide geweld tussen de overheid en de [organisatie 1] , waarin geen uitzicht is op een hernieuwd staakt-het-vuren. De akoestische systemen kunnen bij dit interne conflict worden ingezet en bovendien bestaat het risico dat de systemen worden geïntegreerd in wapensystemen met vuurleiding. Vanwege de mogelijke inzet in het interne conflict zou verweerder op basis van het derde criterium geen vergunning voor definitieve uitvoer verlenen.

HAA 19/344210.3. Tijdelijke uitvoer naar ‘ [beoogd eindgebruiker 3] , [land 3] ’. Verweerder heeft bij de beslissing op de aanvraag gewezen op de omstandigheid dat sinds augustus 2013 de EU-lidstaten de uitvoer naar [land 3] tegenhouden van militaire goederen die gebruikt kunnen worden voor interne repressie, bij het neerslaan van protesten door de politie en het optreden van het leger bij anti-terroristische acties in de [regio 3] . Bovendien is [land 3] sinds 2015 betrokken bij militaire operaties tegen [organisatie 2] in [land 8] , waarbij volgens de Verenigde Naties het internationaal humanitair recht wordt geschonden. Vanwege de interne situatie in [land 3] en de mogelijke inzet in [land 8] zou verweerder op basis van het tweede criterium en het derde criterium geen vergunning voor definitieve uitvoer verlenen.

HAA 19/344310.4. Tijdelijke uitvoer naar ‘ [beoogd eindgebruiker 4] in [stad 4] , [land 6] ’. Verweerder heeft bij de beslissing op de aanvraag gewezen op het langlopende conflict met [land 1] over de regio [regio 2] , waarin het geweld in 2016 is opgelaaid en in 2017 is geëscaleerd. Met regelmaat vinden beschietingen plaats in het grensgebied. Omdat de akoestische systemen kunnen worden ingezet bij het grensconflict zou verweerder op basis van het vierde criterium geen vergunning voor definitieve uitvoer verlenen.

HAA 19/344410.5. Tijdelijke uitvoer naar ‘ [beoogd eindgebruiker 5] in [stad 2] , [land 4] ’. Verweerder heeft bij de beslissing op de aanvraag gewezen op de betrokkenheid van de [land 4] bij militaire operaties tegen [organisatie 2] in [land 8] , waarbij volgens de Verenigde Naties het internationaal humanitair recht wordt geschonden. Vanwege de mogelijke inzet van de systemen in [land 8] zou verweerder op basis van het tweede criterium geen vergunning voor definitieve uitvoer verlenen.

HAA 19/3445

10.6.

Tijdelijke uitvoer naar ‘ [beoogd eindgebruiker 6] in [stad 3] , [land 5] ’. Verweerder heeft bij de beslissing op de aanvraag gewezen op de betrokkenheid van [land 5] bij militaire operaties tegen [organisatie 2] in [land 8] , waarbij volgens de Verenigde Naties het internationaal humanitair recht wordt geschonden. De operaties vinden plaats onder leiding van [land 5] . Vanwege de mogelijke inzet van de systemen in [land 8] zou verweerder op basis van het tweede criterium geen vergunning voor definitieve uitvoer verlenen.

11. Op 22 oktober 2018 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de afwijzingen en zich daarbij onder meer op het standpunt gesteld dat, als de systemen al militaire goederen zijn, het gaat om goederen van de categorie ML5B . De hardware en de software zijn niet specifiek voor militaire toepassingen (door)ontwikkeld. Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder een onzorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt door niet te onderzoeken wat de financiële en economische belangen van eiseres zijn, verweerder de uitvoer van militaire goederen naar deze landen in andere gevallen wel toestaat en verweerder niet de tijdelijke uitvoer mag verbieden op de enkele grond dat definitieve uitvoer ook verboden zou worden.

12. In het hoorgesprek op 15 januari 2019 heeft verweerder toegelicht waarom de aanvragen voor tijdelijke uitvoer zijn behandeld als aanvragen voor definitieve uitvoer: er is sprake van demonstraties aan telkens één specifieke partij, waardoor er vanuit mag worden gegaan dat deze partij ook degene is aan wie uiteindelijk geleverd zal gaan worden (het zou anders zijn als er gedemonstreerd zou worden op bijvoorbeeld een beurs). Nederland wil een betrouwbare partij zijn en consistent beleid voeren ter voorkoming van de situatie dat een goed wordt gedemonstreerd dat vervolgens niet kan worden geleverd omdat de definitieve uitvoer wordt verboden. Eiseres heeft daartegen aangevoerd dat de veronderstelling dat de systemen geleverd zullen worden aan dezelfde partijen als aan wie de demonstratie wordt gegeven hypothetisch is en dat verweerder in ieder geval niet de juiste partij is om hierover te oordelen. Overigens verklaarde eiseres dat niet kan worden uitgesloten dat haar producten op korte termijn leverbaar zijn.

Verder heeft verweerder in het hoorgesprek uiteengezet dat de toetsingscriteria per geval worden bekeken en dat dat tot gevolg kan hebben dat de uitkomst per geval varieert, afhankelijk van de aard van het goed, de eindgebruiker en het eindgebruik. Nederland toetst inderdaad soms strenger dan andere lidstaten, omdat de EU-criteria uit het Gemeenschappelijk Standpunt minimumstandaarden zijn en het verlenen van uitvoervergunningen een nationale bevoegdheid is, aldus nog steeds verweerder in het hoorgesprek.

Geschil

13. In geschil is of verweerder de zes aanvragen voor uitvoervergunningen van eiseres terecht heeft afgewezen. Primair is in geschil of de systemen waarvoor de uitvoervergunningen zijn aangevraagd kwalificeren als militaire goederen in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen. Subsidiair is in geschil of de redenen die verweerder aanvoert voor het afwijzen van de aanvragen de besluiten kunnen dragen, meer in het bijzonder de vraag of verweerder voldoende rekening heeft gehouden met het feit dat het gaat om aanvragen voor tijdelijke uitvoer en of verweerder de criteria 2, 3 en 4 van het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB correct heeft getoetst.

Verder is in geschil of verweerder heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel.

14. Eiseres betoogt dat het systeem niet kwalificeert als een militair goed en dus niet vergunningplichtig is. Noch de hardware, noch de firmware/software is specifiek voor militaire toepassingen ontwikkeld en/of doorontwikkeld. Zij wijst in dat kader op de uitspraak van deze rechtbank van 17 december 2019 in de zaak HAA 17/5299 waarin is geoordeeld dat de [*-product] niet een militair goed is. De rechtbank dient dan ook alleen te oordelen over de firmware en de software. Eiseres verzoekt de rechtbank om vast te stellen dat het systeem, als al sprake is van een militair goed, ingedeeld moet worden in ML5 B .

Verweerder heeft volgens eiseres ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de aanvragen betrekking hebben op tijdelijke uitvoer voor het geven van demonstraties. Er is ten onrechte getoetst alsof sprake is van definitieve uitvoer. In twee wel gehonoreerde aanvragen was dat een belangrijke reden om wel over te gaan tot het verlenen van een vergunning. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus eiseres. Verder stelt eiseres dat na een periode van twee weken de firmware onbruikbaar wordt en dat het na een succesvolle demonstratie veelal jaren duurt voordat een order wordt geplaatst. Meestal hoeft er niet snel geleverd te worden, verweerder heeft niet onderzocht of eiseres snel zou kunnen leveren en voorts is het de vraag of er snel geleverd kán worden, nu de behandeling van een vergunning voor definitieve export al snel 18 maanden duurt.
Verweerder heeft verder de gehanteerde toetsingscriteria van het Gemeenschappelijk Standpunt inzake wapenexport niet op de juiste wijze toegepast. Verweerder heeft in een aantal soortgelijke gevallen anders beslist, zodat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, dan wel het rechtzekerheidsbeginsel. Grote gevestigde partijen worden in gelijke omstandigheden bevoordeeld ten opzichte van eiseres. Zo heeft verweerder wél een vergunning gegeven voor tijdelijke uitvoer van nachtzichtkijkers en een ‘remote weapon station’ naar een beurs in de [land 4] , dit ondanks het feit dat met een remote weapon station geschoten kan worden en met het systeem niet. Verweerder stelt zich ten onrechte op het standpunt dat een demonstratie op een internationale beurs een wezenlijk andere situatie behelst dan een demonstratie met oog op toekomstige levering.

Eiseres stelt verder dat verweerder tegen haar een kruistocht voert en dat sprake is van willekeur en ambtsmisbruik. Eiseres verzoekt de rechtbank verweerder op te dragen de beoordeling van uitvoervergunningen in beleid te structureren in die zin dat per land en per categorie militair goed wordt bepaald of uitvoer is toegestaan, waarna binnen die categorieën slechts bij gemotiveerde uitzonderingen aanvragen kunnen worden afgewezen.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de afwijzende beslissingen van 19 december 2017, en verzoekt de rechtbank te bepalen dat het systeem geen militair goed is, althans niet vergunningplichtig is. Indien de rechtbank oordeelt dat sprake is van een vergunningplicht, verzoekt eiseres de rechtbank aan verweerder op te dragen dat hij de vergunningen alsnog verleent, zo nodig met als aanvullende voorwaarde dat de werking van de firmware en software in tijd wordt beperkt. Verder verzoekt eiseres om vergoeding van het griffierecht en van de kosten van de bezwaar- en beroepsprocedure.

15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het systeem een militair goed is in de zin van post ML5b en verwijst voor de kwalificatie als militair goed verder naar het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2023 (reeds aangehaald). Verweerder komt in zoverre terug van zijn eerder ingenomen standpunt dat het systeem een militair goed is in de zin van post

ML5c .

Voor wat betreft de tijdelijke uitvoer onderkent verweerder weliswaar een onderscheid tussen tijdelijke uitvoer en definitieve uitvoer, maar verweerder wil niet eerst tijdelijke uitvoer toestaan als op voorhand vaststaat dat de definitieve uitvoer zal worden geweigerd. Daarom wordt al op het moment van de voorgenomen tijdelijke uitvoer een beoordeling van de definitieve uitvoer meegenomen. Daarbij is relevant dat de voorgenomen demonstraties niet op beurzen en dergelijke zullen plaatsvinden, maar bij specifieke partijen, namelijk buitenlandse strijdkrachten, en dat het systeem van eiseres snel leverbaar is.

Voor wat betreft het gelijkheidsbeginsel stelt verweerder dat uitvoervergunningen van geval tot geval moeten worden beoordeeld waarbij aard van het goed, de soort eindgebruiker en het beoogde eindgebruik in aanmerking genomen moeten worden. De gevallen waarop eiseres wijst betreffen andere goederen en andere eindverbruikers. Verweerder neemt verder afstand van het beeld dat door eiseres wordt geschetst, als zou verweerder een kruistocht tegen eiseres voeren. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Beoordeling van het geschil

Juridisch kader

16. In de Gemeenschappelijke EU lijst voor militaire goederen^[3]worden de posten ML5 en ML 21 als volgt omschreven:

“ ML 5
Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, enaanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:

a. wapenvizieren, computers die worden gebruikt bij bombardementen, geschutrichtapparaten en boordbesturingssystemen voor wapens;

b. systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, het samenvoegen van gegevens, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;

c. apparatuur voor tegenmaatregelen tegen goederen als bedoeld onder ML5 .a) en ML5 .b);

Noot:
In ML5 .c. omvat apparatuur voor tegenmaatregelen opsporingsapparatuur.

d. veldtest- en uitlijnapparatuur, speciaal ontworpen voor goederen als genoemd in ML5 .a., ML5 .b. of ML5 .c..

(…)

ML21
„Programmatuur”, als hieronder:

a. „programmatuur”, speciaal ontworpen of aangepast voor:

1. „ontwikkeling”, „productie”, bediening of onderhoud van apparatuur bedoeld in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen;
(…)

b. specifieke „programmatuur”, anders dan bedoeld in ML21 .a., als hieronder:

1. „programmatuur”, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen voor het vormgeven, nabootsen of evalueren van militaire wapensystemen;

2. „programmatuur”, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen voor het vormgeven of nabootsen van scenario's voor militaire acties;

3. „programmatuur” voor het vaststellen van de gevolgen van het gebruik van conventionele, nucleaire, chemische of biologische wapens;

4. „programmatuur”, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen voor toepassingen voor commando, communicatie, controle en informatie (C3I), of voor commando, communicatie, controle, computer en informatie (C4I).

c. „programmatuur”, niet bedoeld in ML21a. of b., en speciaal ontworpen of aangepast om apparatuur die niet in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen wordt bedoeld, in staat te stellen de militaire taken uit te voeren van goederen die in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen worden bedoeld.”

17. Het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie (hierna: Gemeenschappelijk Standpunt) bepaalt, voor zover relevant:

“Artikel 1

1. Elke lidstaat toetst per geval de bij hem ingediende aanvragen inzake uitvoervergunningen voor goederen die worden vermeld in de in artikel 12 bedoelde Pro gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, aan de criteria van artikel 2.

(…)

Artikel 2

(…)

2. Criterium 2: Eerbiediging van de mensenrechten in het land van eindbestemming en naleving van het internationaal humanitair recht door dat land

— De lidstaten evalueren de houding van het ontvangende land ten opzichte van belangrijke, in internationale mensenrechteninstrumenten vastgelegde beginselen, en

a. a) weigeren een uitvoervergunning wanneer er een duidelijk risico bestaat dat uit te voeren militaire
goederen of technologie gebruikt worden voor binnenlandse onderdrukking;

b) gaan zeer zorgvuldig te werk wanneer zij per geval en rekening houdend met de aard van de militaire goederen of technologie, vergunningen afgeven voor landen waar door de ter zake bevoegde instanties van de Verenigde Naties, de Europese Unie of de Raad van Europa ernstige schendingen van de mensenrechten zijn geconstateerd.

Met goederen of technologie die voor binnenlandse onderdrukking kunnen worden gebruikt, wordt hier onder meer bedoeld goederen of technologie waarvan bewezen is dat zulke of soortgelijke goederen of technologie voor binnenlandse onderdrukking zijn gebruikt door de beoogde eindgebruiker, of die naar mag worden aangenomen een andere bestemming zullen krijgen dan officieel is verklaard en gebruikt zullen worden voor binnenlandse onderdrukking. Overeenkomstig artikel 1 van Pro dit gemeenschappelijk standpunt wordt de aard van de goederen of technologie zorgvuldig onderzocht, in het bijzonder indien ze bedoeld zijn voor binnenlandse veiligheidsdoeleinden.

Binnenlandse onderdrukking omvat onder meer foltering en andere wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing, standrechtelijke of willekeurige executies, verdwijningen, willekeurige gevangenneming en andere ernstige schendingen van de mensenrechten en de fundamentele vrijheden die staan omschreven in de desbetreffende internationale mensenrechteninstrumenten, waaronder de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.

— De lidstaten evalueren de houding van het ontvangende land ten opzichte van belangrijke, in instrumenten van internationaal humanitair recht vastgelegde beginselen, en

c) weigeren een uitvoervergunning indien er een duidelijk risico bestaat dat de uit te voeren militaire goederen of technologie gebruikt worden bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht.

3. Criterium 3: Interne situatie van het land van eindbestemming ten gevolge van spanningen of gewapende conflicten

De lidstaten weigeren een uitvoervergunning voor militaire goederen of technologie waardoor gewapende conflicten worden uitgelokt of verlengd dan wel bestaande spanningen of conflicten in het land van eindbestemming worden verergerd.

4. Criterium 4: Handhaving van vrede, veiligheid en stabiliteit in de regio

De lidstaten weigeren een uitvoervergunning indien er een duidelijk risico bestaat dat het beoogde ontvangende land de uit te voeren militaire goederen of technologie voor agressie jegens een ander land gebruikt of er kracht mee wil bijzetten aan territoriale aanspraken. Bij het afwegen van deze risico’s houden de lidstaten onder andere rekening met:

a. a) het bestaan of de waarschijnlijkheid van een gewapend conflict tussen het ontvangende en een ander land;

b) eventuele aanspraken op het grondgebied van een buurland door een ontvangend land dat in het verleden met geweld heeft gepoogd die aanspraken te doen gelden, of waarvoor het met geweld heeft gedreigd;

c) de waarschijnlijkheid dat de militaire goederen of technologie anders gebruikt zullen worden dan voor de legitieme nationale veiligheid en verdediging van het ontvangende land;

d) de noodzaak de regionale stabiliteit niet sterk in negatieve zin te beïnvloeden.

(…)

Artikel 3

Dit gemeenschappelijk standpunt doet geen afbreuk aan het recht van de lidstaten om in nationaal verband restrictievere regels toe te passen.

(…)

Artikel 12

De lidstaten zorgen ervoor dat zij op grond van hun nationale wetgeving de uitvoer van op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen vermelde goederen en technologie kunnen controleren. De gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen fungeert als referentie voor de nationale lijsten van militaire goederen en technologie van lidstaten, maar komt niet rechtstreeks in de plaats daarvan.”

18. Het Besluit strategische goederen (hierna: het Besluit) bepaalt voor zover relevant:

“Artikel 1

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

-
militaire goederen: de militaire goederen, bedoeld in een door Onze Minister na overleg met onze Minister wie het mede aangaat vast te stellen ministeriële regeling;

(…)

Artikel 11

1. Het is verboden om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning.

(...)

19. In de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 is, voor zover in onderhavige zaak relevant, bepaald:

(…)

Artikel 2

Als militaire goederen worden aangewezen de goederen, opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.”

Militair goed

20. Anders dan in de uitspraak van de rechtbank die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2023 (reeds aangehaald), waar de kwalificatie van de [systeem 2] (zonder software) voorlag, gaat het in het onderhavige geschil over de kwalificatie van een systeem (de [*-product] met bijbehorende firmware en software). In zoverre is het voor het onderhavige geschil niet relevant wat de rechtbank in haar eerdere uitspraak heeft overwogen over de [*-product] . Uit het arrest van de Hoge Raad volgt verder, dat de rechter de kwalificatie als militair goed niet marginaal toetst, omdat de Minister hierbij geen beoordelingsvrijheid toekomt (r.o. 4.3). De rechtbank zal de kwalificatie van het systeem dan ook vol toetsen.

21. Het systeem wordt in de aanvraag voor de uitvoervergunning door eiseres omschreven als te zijn bestemd voor het lokaliseren van de positie vanwaar (afhankelijk van de software) mortieren en artillerie schieten ( [systeem 1] ), de positie vanwaar klein kaliber wapens schieten op een voertuig ( [systeem 2] ) of een statische combinatie van deze twee ( [systeem 3] ).

Ter zitting heeft eiseres verklaard, dat de software de door de [*-product] waargenomen geluiden (knallen) kan herkennen als afkomstig van verschillende bronnen (zoals het geluid van helikopters, vuurwerk, kleine wapens, raketten, artillerie en mortieren).

Nu het onderhavige systeem specifiek is gericht op het lokaliseren van waar mortieren of artillerie worden afgeschoten of waar met klein kaliber wapens wordt geschoten, moet in ieder geval de software worden aangemerkt als specifiek ontwikkeld voor militair gebruik in de zin van post ML21 , onder a dan wel onder c. Voor het lokaliseren van wapens wordt immers andere software gebruikt dan voor het lokaliseren van vuurwerk (er vanuit gaande dat het vuurwerk niet al op zich kwalificeert als wapen). Reeds hieruit volgt dat het systeem een militair goed is in de zin van post ML5b .

22. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in het onder overweging 5 opgenomen verslag van eiseres van de vuurwerktest, waarin het systeem wordt omschreven als te zijn ontwikkeld voor het lokaliseren van raketten, artillerie en mortieren, hetgeen overeenkomt met de beschrijving van het militaire goed in post ML5b . De rechtbank vindt tevens steun voor haar oordeel in de onder 6 opgenomen brief van het Ministerie van Defensie, waarin wordt beschreven dat de ontwikkeling van het systeem door Defensie is begeleid voor detectie van wapens van klein kaliber en van wapens van zwaar kaliber (artillerie, granaten en mortieren).

23. Dat de lokalisering van afgeschoten wapens ook in civiele situaties kan worden toegepast (bijvoorbeeld door de politie), doet aan deze kwalificatie niet af, omdat het doel en het gebruik van het systeem in civiele situaties niet afwijkt van het doel en het gebruik in militaire situaties. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat software die (dan wel een systeem dat) speciaal is ontwikkeld voor het lokaliseren van waar artillerie of mortieren worden afgeschoten of waar met klein kaliber wapens wordt geschoten, naar zijn aard specifiek is ontwikkeld voor militair gebruik. De beoogde inzet in civiele situaties kan wel relevant zijn voor de beslissing van verweerder om een uitvoervergunning te verlenen, zie bijvoorbeeld overweging 26.3 hierna.

Afwijzing aanvragen vergunningen: in oordeel betrekken definitieve uitvoer

24.1.

De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of verweerder de aanvragen voor tijdelijke uitvoer mocht afwijzen op de grond dat hij de vervolgens te verwachten aanvragen voor definitieve uitvoer zou afwijzen.

De onderhavige beoogde demonstraties zijn per aanvraag gericht op één specifieke partij (namelijk de strijdkrachten van telkens één land). Omdat uit een dergelijke demonstratie redelijkerwijs alleen aankopen door deze specifieke partij zijn te verwachten, mocht verweerder in zijn beslissing over de vergunning voor tijdelijke uitvoer meewegen wat zijn beslissing zou zijn op de aanvraag van een vergunning voor definitieve uitvoer naar deze specifieke afnemer. Een te verwachten negatieve beslissing op een aanvraag van een vergunning voor definitieve uitvoer kan vervolgens aanleiding zijn om ook de aanvraag van een vergunning voor tijdelijke uitvoer af te wijzen. Verweerder heeft dat bij de onderhavige aanvragen ook daadwerkelijk kunnen doen, omdat in alle landen waarvoor de vergunningen werden aangevraagd sprake is van langlopende conflicten waar de strijdkrachten bij betrokken zijn. Daarom kan verweerder een in de toekomst in te dienen vergunningaanvraag beoordelen aan de hand van de huidige situatie.

24.2.

Het valt binnen de beoordelingsbevoegdheid van verweerder om de betrouwbaarheid van Nederland als (handels)partner mee te wegen in zijn beslissing om al dan niet een vergunning voor tijdelijke uitvoer te verlenen. Verweerder heeft onweersproken verklaard dat aanvragen voor demonstraties op beurzen en dergelijke zich in algemene zin onderscheiden van de aanvragen voor demonstraties aan één specifieke partij (beoogde afnemer). Verweerder heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de in de vergunningaanvragen opgenomen eindgebruiker de partij is aan wie de systemen worden gedemonstreerd en ook de beoogde afnemer van de systemen is, reeds omdat uit de vergunningaanvragen niet blijkt dat sprake zou zijn van een met een beurs vergelijkbare situatie. In het geval van demonstraties op beurzen en dergelijke is vooraf nog niet een specifiek beoogde afnemer bekend. Doordat eiseres in haar aanvragen telkens één specifieke ontvanger en eindgebruiker heeft vermeld, kan niet worden uitgegaan van een situatie die vergelijkbaar is met demonstraties op beurzen en dergelijke.

24.3.

De rechtbank acht mede relevant dat eiseres weliswaar tijdens de demonstraties de beschikking houdt over de systemen, maar dat de hardware, soms ook samen met de firmware en de software met luchtvracht naar het land van bestemming wordt vervoerd en daar buiten het bereik en toezicht van eiseres wordt opgeslagen en eiseres, zoals zij ter zitting heeft verklaard, nareist, soms tot een maand later, voor het verzorgen van de demonstratie.

Toetsing aan criteria Gemeenschappelijk Standpunt

25.1.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of verweerder de criteria uit het Gemeenschappelijk Standpunt correct heeft getoetst en de aanvragen terecht heeft afgewezen. De rechtbank stelt voorop dat eiseres geen van de door verweerder beschreven situaties zoals hiervoor samengevat onder 10 heeft weersproken. Verder heeft het gerechtshof Amsterdam in de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2023 (reeds aangehaald) geoordeeld, dat leveringen van andere – militaire – goederen aan andere afnemers niet kunnen worden beschouwd als gelijke gevallen (zie r.o. 4.5.2).

25.2.

Eiseres betoogt in algemene zin dat haar systeem lichter moet worden beoordeeld dan andere, meer offensieve, militaire goederen zoals bijvoorbeeld tanks, omdat haar systeem slechts geluiden detecteert. Dit betoog gaat voorbij aan de door eiseres zelf geschetste situatie (zie hiervoor onder 7) dat dankzij het gebruik van het systeem direct nadat er is geschoten bekend is waarvandaan dat is gebeurd, tijdig dekking kan worden gezocht en dat bovendien al kan worden teruggeschoten voordat het inkomende projectiel is ingeslagen. Daarbij komt dat de criteria uit het Gemeenschappelijk Standpunt de militaire inzet toetsen en niet de wijze waarop de militaire inzet plaatsvindt.

25.3.

Eiseres stelt verder dat verweerder slechts de hypothetische mogelijkheid van de inzet van het systeem in conflicten heeft geopperd en dus onvoldoende grond had om de aanvragen af te wijzen. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog, aangezien de beoordeling van een toekomstige situatie per definitie hypothetisch is.

De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd hoe het lokaliseren van schietgeluid een gewapend conflict kan uitlokken of verlengen, dan wel bestaande spanningen of conflicten verergeren in de zin van het derde criterium van het Gemeenschappelijk Standpunt. Ook dit valt onder de inschatting van een toekomstige situatie, waarbij de rechtbank opmerkt dat het snel en gericht kunnen terugschieten door de inzet van het systeem (zie de hiervoor onder 7 opgenomen documentatie van eiseres) in ieder geval aan deze kwalificatie voldoet.

25.4.

In de beslissingen op de vergunningaanvragen heeft verweerder per aanvraag (en dus per land) getoetst aan de criteria van het Gemeenschappelijk Standpunt.

Voor zover eiseres in beroep per aanvraag wijst op uitvoervergunningen die aan andere exporteurs zijn verleend voor – definitieve – uitvoer van militaire goederen naar de onderhavige landen, wijst de rechtbank op het hiervoor onder 25.1 opgenomen oordeel van het Hof, dat leveringen van andere – militaire – goederen aan andere afnemers niet kunnen worden beschouwd als gelijke gevallen. Anders dan bij de kwalificatie als militair goed komt verweerder bij de beslissing een vergunning wel of niet te verlenen beleidsvrijheid toe, omdat hij een inschatting moet maken van de risico’s die zijn verbonden aan de toekomstige uitvoer van de goederen. Verweerder kon en mocht op basis van de door hem in de afwijzingen genoemde gronden tot de conclusie komen dat de vergunningen niet konden worden verleend.

Toetsing landen

26.1.

In aanvulling op bovenstaande overweegt de rechtbank ten aanzien van een aantal landspecifieke geschilpunten als volgt.

26.2.

Ten aanzien van de aanvragen voor uitvoervergunningen naar de [land 4] meent eiseres dat verweerder de aanvragen niet in september 2018 had mogen afwijzen op basis van beleid dat pas in november 2018 van kracht werd. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt. Dat het restrictieve beleid pas werd ingesteld twee maanden nadat verweerder de aanvragen had afgewezen, betekent niet dat verweerder daaraan niet had mogen toetsen. Geen algemene rechtsregel verbiedt verweerder bij de beoordeling van aanvragen voor vergunningen voor uitvoer van militaire goederen te anticiperen op toekomstig beleid. Bovendien worden vergunningen per definitie aangevraagd voor toekomstige uitvoer (tijdelijk dan wel definitief) zodat toekomstig beleid relevant kan worden geacht bij de beoordeling van een vergunningaanvraag.

26.3.

Dat verweerder in december 2016 wel een vergunning voor definitieve uitvoer heeft verstrekt voor de uitvoer van een systeem (althans ‘vergelijkbare goederen’) naar [land 2] , betekent niet dat verweerder daardoor gehouden is ook een vergunning voor tijdelijke uitvoer van het systeem naar [land 2] te verlenen, reeds omdat, zoals verweerder onweersproken heeft gesteld in het memo van 18 april 2018, de eindgebruiker daar niet het [land 2] leger was, maar de [land 2] politie.

26.4.

Vanwege het door eiseres erkende risico op de inzet van het systeem door [land 5] in het conflict in [land 8] stelt zij dat zij verweerder meerdere keren heeft aangeboden de firmware van het systeem te voorzien van ‘geofencing’ zodat het systeem niet in [land 8] kan worden ingezet. Uit de vergunningaanvraag noch uit andere stukken van het geding blijkt echter wat eiseres op het oog heeft met ‘geofencing’. Verweerder heeft in de uitspraak op bezwaar aangegeven dat ‘geofencing’ in het geval van [land 5] mogelijk een oplossing had kunnen bieden. Nu het geschil zich evenwel beperkt tot de vergunningaanvraag en daarin geen sprake is van ‘geofencing’ kan de rechtbank geen uitspraak doen over een systeem met ‘geofencing’.

26.5.

Voor wat betreft de aanvragen voor uitvoervergunningen naar de [land 4] , [land 1] en [land 6] verzoekt eiseres de rechtbank verweerder op te dragen de vergunningen te verstrekken, beperkt in tijd en GPS positie ( [land 4] ), “met in de tijd begrensde firmware” ( [land 1] ) respectievelijk met “militaire firmware die eventueel valt te voorzien van GPS beperking/geofencing” ( [land 6] ). Zoals hiervoor onder 26.4 reeds is overwogen, kan de rechtbank geen uitspraak doen over een systeem dat is beperkt in tijd en/of GPS positie, dan wel is voorzien van ‘geofencing’, nu het geschil zich beperkt tot de aanvragen van de vergunningen en de informatie die is verstrekt over de systemen waarvoor de vergunningen zijn aangevraagd en daarin geen sprake is van dergelijke beperkingen.

Slotsom

27. Gelet op bovenstaande heeft verweerder in het licht van de voormelde feiten en omstandigheden, in redelijkheid tot de beslissingen kunnen komen dat de gevraagde uitvoervergunningen dienen te worden geweigerd en heeft hij deze beslissingen voldoende gemotiveerd, zowel gelet op de algemene gronden onder 25 als op de daarbij komende landspecifieke gronden onder 26. De beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

28. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.C. Schipper, voorzitter, en mr. G.J. Ebbeling en

mr. E.M.R. Vennekens, leden, in aanwezigheid van mr. W.G. van Gastelen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij de douanekamer van het gerechtshof Amsterdam, Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Afwijzing uitvoervergunningen voor akoestische lokalisatiesystemen als militaire goederen