ECLI:NL:RBNHO:2024:12100

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 11005935 \ CV EXPL 24-1959

Uitspraakdatum: 13 november 2024

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

1.[eiser 1] ,

wonende te [plaats 1],

2.[eiser 2] ,wonende te [plaats 2],

3.[eiser 3] ,wonende te [plaats 3],

4.[eiser 4] ,wonende te [plaats 4],

5.[eiser 5] ,wonende te [plaats 5],

6.[eiser 6] ,wonende te [plaats 1],

7.[eiser 7] ,wonende te [plaats 1],

8.[eiser 8] ,wonende te [plaats 6],

9.[eiser 9] ,wonende te [plaats 1],

10.[eiser 10] ,wonende te [plaats 7],

11.[eiser 11] ,wonende te [plaats 8],

12.[eiser 12] ,wonende te [plaats 6],

13.[eiser 13] ,wonende te [plaats 1],

14.
[eiser 14],
wonende te [plaats 9],

15.[eiser 15] ,wonende te [plaats 10],

16.[eiser 16] ,wonende te [plaats 11],

17.[eiser 17] ,wonende te [plaats 12],

18.[eiser 18] ,wonende te [plaats 13],

20.20. [eiser 20] ,wonende te [plaats 15],

21.[eiser 21] ,wonende te [plaats 16],

22.[eiser 22] ,wonende te [plaats 1],

23.[eiser 23] ,wonende te [plaats 17],

24.[eiser 24] ,wonende te [plaats 18],

26.26. [eiser 26] ,

wonende te [plaats 20],

27.[eiser 27] ,wonende te [plaats 21],

28.[eiser 28] ,wonende te [plaats 22],

29.[eiser 29] ,wonende te [plaats 13],

32.32. [eiser 32] ,wonende te [plaats 24],

33.[eiser 33] ,wonende te [plaats 2],

35.35. [eiser 35] ,wonende te [plaats 26],

38.38. [eiser 38] ,wonende te [plaats 29],

45.45. [eiser 45] ,wonende te [plaats 33],

58.58. [eiser 58] ,wonende te [plaats 39],

61.61. [eiser 61] ,wonende te [plaats 32],

62.[eiser 62] ,wonende te [plaats 38],

63.[eiser 63] ,wonende te [plaats 40],

64.[eiser 64] ,wonende te [plaats 41],

65.
[eiser 65] ,wonende te [plaats 9],

66.[eiser 66] ,wonende te [plaats 13],

67.[eiser 67] ,wonende te [plaats 42],

68.[eiser 68] ,wonende te [plaats 1],

69.[eiser 69] ,wonende te [plaats 1],

70.[eiser 70] ,wonende te [plaats 43],

71.[eiser 71] ,wonende te [plaats 44],

72.[eiser 72] ,wonende te [plaats 1],

74.74. [eiser 74] ,wonende te [plaats 45],

75.[eiser 75] ,wonende te [plaats 46],

76.[eiser 76] ,wonende te [plaats 47],

77.[eiser 77] ,wonende te [plaats 48],

eisers,
gemachtigden van eisers 1 t/m 67: mrs. P.J.B.M. Besselink en J.C. Bender (DAS)

gemachtigden van eisers 68 t/m 77: mr. S.B.H. Dijkstra (DAS)

tegen

het zelfstandig bestuursorgaan
Luchtverkeersleiding Nederland,

gevestigd te Schiphol,

gedaagde,

gemachtigde: mr. I.J. de Laat.

Partijen worden hierna “[eisers]” en “LVNL” genoemd.

De zaak in het kortIn deze procedure komen werknemers op tegen een besluit van hun werkgever om 58 flexuren per kalenderjaar niet meer als vrije tijd in te roosteren. Volgens de werkgever hebben de werknemers geen recht op deze flexuren, omdat zij in lijn met hun contracturen 38 uur per week werken, waardoor zij geen flexuren (meer) opbouwen. De werknemers stellen zich op het standpunt dat sprake is van een overeengekomen primaire arbeidsvoorwaarde, dan wel een verworven recht dat de werkgever niet eenzijdig mocht wijzigen. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een verworven recht en dat de werkgever gelet op alle omstandigheden zwaarwichtige belangen had om dat te wijzigen. De kantonrechter is van oordeel dat de door de werkgever (laatstelijk aangeboden) afbouwregeling redelijk en passend is en veroordeelt de werkgever deze regeling alsnog op de werknemers toe te passen.

1.Het procesverloop

1.1.

[eisers] hebben bij dagvaarding van 4 maart 2024 (herstelexploot van 11 maart 2024) een vordering tegen LVNL ingesteld. LVNL heeft schriftelijk geantwoord.

1.2.

Op 12 september 2024 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting hebben [eisers] bij brief van 11 september 2024 nog stukken toegezonden.

1.3.

Na afloop van de zitting is de zaak op verzoek van partijen aangehouden voor schikkingsoverleg. Op 8 oktober 2024 hebben de gemachtigden van [eisers] laten weten dat met vijf van de oorspronkelijke eisers een schikking is bereikt (naar aanleiding waarvan de procedure voor deze eisers is doorgehaald) en dat namens de overige eisers (zoals in dit vonnis genoemd) wordt verzocht om vonnis te wijzen.

1.4.

Ten slotte is vonnis (nader) bepaald op heden.

2.Feiten

2.1.

LVNL is een, op de voet van de Wet Luchtvaart ingesteld, zelfstandig bestuursorgaan dat op aanwijzing van de minister van Infrastructuur en Waterstaat luchtverkeersleiding verleent ter bevordering van de veiligheid van het luchtverkeer in het vluchtinformatiegebied Amsterdam.

2.2.

[eisers] zijn voor onbepaalde tijd in dienst bij LVNL als verkeersleidingsassistenten, Flight Information Centre verkeersleiders en Flight Service Center medewerkers. [eisers] werken in de operatie van LVNL in roosterdiensten.

2.3.

Tot de invoering van de Wet normalisering ambtenaren (Wnra) op 1 januari 2020 waren [eisers]^[1]bij LVNL werkzaam op basis van een ambtelijke aanstelling. De toepasselijke arbeidsvoorwaarden lagen tot die tijd vast in het Rechtspositiereglement LVNL (hierna: RPR LVNL). Dit is een eenzijdig door LVNL vastgestelde (publiekrechtelijke) arbeidsvoorwaardenregeling, die tot stand kwam na overeenstemming met werknemersverenigingen voor overheidspersoneel, het “Georganiseerd Overleg” (hierna: GO).^[2]

2.4.

Per 1 januari 1998 werd bij LVNL een 36-urige werkweek ingevoerd en werden ADV-dagen afgeschaft. Deze 36-urige werkweek gold niet voor [eisers] omdat het voor hun functies niet was toegestaan om 36 uur per week te werken.

2.5.

In een interne brief van 21 december 1999 heeft het bestuur van LVNL bij haar leidinggevenden en roosteraars het volgende onder de aandacht gebracht over de afgeschafte ADV-dagen en het compenseren van gewerkte meeruren:
‘
(…) Per 1 januari 1993 zijn verkeersleiders diensten van 7,6 uur per dag gaan lopen bij een aanstelling gebaseerd op een 38-urige werkweek. Op deze manier werden dus geen extra uren opgebouwd en bouwden verkeersleiders derhalve geen ADV-dagen op. (…)De overige roostergroepen behielden diensten van 8 arbeidsuren per dag en bouwden derhalve op basis van een 38-urige werkweek, 12 ADV-dagen per jaar op. (…)Toen per 1 januari 1998 de 36-urige werkweek nog niet kon worden ingevoerd voor de groepen Via’s, FIO. FDAcom en RCN werden deze medewerkers nog ingedeeld in roosters gebaseerd op een 40-urige werkweek. Zij spaarden dus 4 uur per week. Uitdrukkelijk was afgesproken dat deze opgespaarde uren noch vakantie, noch ADV betroffen (…).Bij de invoering van de 36-urige werkweek voor voormelde groepen (Via’s, FIO, FDAcom en RCN) dient het geformuleerde uitgangspunt – zichtbare herkenbare vrije tijd – zo veel mogelijk in acht genomen te worden voorzover het bedrijfsproces dit toestaat. Dit betekent dat getracht moet worden geen diensten van 7,2 uur per dag in te roosteren. (…) Dit uitgangspunt houdt echter niet in dat werknemers recht hebben op 12 ADV dagen, zoals voormelde groepen van mening zijn. Hoeveel uren worden ingeroosterd hangt tevens af van wat nodig is ter continuering van het bedrijfsproces.(…) Medewerkers hebben recht op het compenseren van de uren die zij op basis van een gemiddelde 36-urige werkweek te veel hebben gewerkt. (Bijvoorbeeld: medewerkers met een aanstelling van 36 uur per week voor wie een rooster is opgesteld van 38 uur per week sparen twee uur per week, dit betekent in beginsel dat in een 6 weeks rooster 123 uur kan worden ingeroosterd onder code VA. (…)’.

2.6.

In een verslag van 14 juni 2005 van de vergadering van het GO op 9 juni 2005 staat:

‘(…) Partijen zijn het eens over het voorstel dat voor handhaving van de status qua (werken in een 40-urig rooster bij een arbeidsovereenkomst van 38 uur) 38 uur wordt ingeleverd bij de overgang naar schaal (…). Daarmee behouden deze medewerkers 58 uur compensatie voor het werken in een 40-urig rooster. Deze uren worden zoveel mogelijk in de roosters gecompenseerd als VA. (…)’

2.7.

Op 27 juni 2005 heeft LVNL met het GO een onderhandelingsakkoord (hierna: OHA) gesloten, waarin voor de periode van 1 april 2005 tot 1 februari 2006 collectieve afspraken zijn gemaakt over de arbeidsvoorwaarden. Op basis van deze afspraken werden bepaalde medewerkers, waaronder [eisers], in een hogere salarisschaal (schaal D) geplaatst. De afspraak werd gemaakt dat deze medewerkers, ter compensatie van het hogere salaris door inpassing in schaal D, 38 flexuren van de 96 flexuren zou inleveren. Hierover is in het OHA het volgende opgenomen:
‘
Ter compensatie van het hogere salaris dat inpassing in salarisreeks D met zich meebrengt zullen groepen die thans nog 96 flexuren (12 roostervrije dagen) krijgen bijgeschreven, 38 flexuren inleveren. Er resteren dan 58 flexuren die als herkenbare vrije tijd ingeroosterd zullen worden. (…)’.

2.8.

Sinds 2006 genoten [eisers] 58 flexuren per kalenderjaar, welke flexuren als herkenbare vrije tijd (code VA) werden ingeroosterd. Eiser [eiser 20] vormt hierop een uitzondering, omdat bij hem nooit flexuren zijn ingeroosterd.

2.9.

Per 1 januari 2020 zijn op grond van de Wnra de aanstellingen van [eisers] van rechtswege omgezet naar een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Het RPR LVNL is per die datum vervangen door een drietal ondernemingscao’s en personele uitvoeringsafspraken, die zijn samengebracht in de Arbeidsvoorwaardenbundel LVNL.

2.10.

Op 5 maart 2021 heeft een overleg tussen LVNL en het GO plaatsgevonden over versoberingen van arbeidsvoorwaarden in verband met de coronacrisis. In dat overleg is ter sprake gekomen dat voor een bepaalde groep medewerkers, waaronder [eisers], nog steeds 58 flexuren worden ingeroosterd, terwijl zij niet meer in een 40-urig rooster maar een 38-urig rooster werken. LVNL heeft toen met de vakorganisaties besproken dat deze groep, met inachtneming van een overgangsperiode, vanaf 1 januari 2022 niet meer 58 flexuren ingeroosterd zouden krijgen.

2.11.

Op 21 april 2021 heeft LVNL via een personele mededeling aan alle betrokken medewerkers medegedeeld dat en waarom er per 1 januari 2022 geen flexuren meer in het rooster worden opgenomen als die niet zijn gemaakt (hierna: het Roosterbesluit). LVNL heeft haar besluit als volgt toegelicht: ‘
(…) In een aantal roostergroepen wordt ervan uitgegaan dat er een recht is op VA’s[andere benaming voor flexuren, toevoeging ktr]
en wordt dit als uitgangspunt genomen bij het maken van het rooster. Dit is niet conform de geldende arbeidsvoorwaardenbundel LVNL. Als er wordt gewerkt met diensten van 7,6 uur per dag, en dus 38 uur per week, bestaat er geen recht op compensatie voor meer-uren d.m.v. het roosteren van VA’s. Als er wordt gewerkt met diensten van 8 uur, en dus een werkweek van 40 uur, worden meer-uren gecompenseerd door VA’s in te roosteren. (…) Bij OPS wordt er over het algemeen met diensten van 7,6 uur gewerkt. (…). LVNL beseft dat het niet meer standaard inroosteren van meer-uren wordt ervaren als een achteruitgang voor de betrokken medewerkers. Toch is het belangrijk dat we, zeker in de huidige tijd, zo efficiënt mogelijk werken. (…) LVNL wil dit echter wel zorgvuldig doen. Om deze reden wordt de tijd genomen voor een zorgvuldige implementatie en zal (…) het niet meer standaard inroosteren van meer-uren vanaf 1 januari 2022 per betrokken groep gerealiseerd moeten zijn. (…)’

2.12.

Op 8 december 2021 hebben 117 betrokken werknemers advies gevraagd aan het Adviesloket Arbeidsvoorwaardenbundel LVNL (hierna: het Adviesloket), omdat zij bezwaar hadden tegen het Roosterbesluit. De werknemers stelden zich op het standpunt dat zij ook na 1 januari 2022 recht hebben op 58 flexuren, omdat sprake is van een primaire arbeidsvoorwaarde die niet eenzijdig gewijzigd mag worden. Volgens de werknemers bestond het recht op 58 flexuren onvoorwaardelijk, dus ongeacht of er 40 uur gewerkt wordt.

2.13.

Met ingang van 1 januari 2022 is LVNL in lijn met haar eerdere mededelingen gestopt met het inroosteren van 58 flexuren per kalenderjaar.

2.14.

Op 25 maart 2022 heeft het Adviesloket een (niet-bindend) advies uitgebracht, met onder meer de conclusie dat LVNL de verworven rechten van de werknemers dient te respecteren, omdat de toegekende extra verlofuren als arbeidsvoorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst en LVNL niet (voldoende) gemotiveerd heeft gesteld een zwaarwichtig bedrijfsbelang te hebben om een eenzijdige wijziging te kunnen doorvoeren.

2.15.

Bij brief van 29 september 2022 heeft LVNL [eisers] laten weten dat zij het niet eens is met het advies van het Adviesloket en dat zij met hen in gesprek wil over een afbouwregeling voor de flexuren, omdat zij – mede gezien de financiële problemen in verband met Covid – abusievelijk gemaakte fouten moet kunnen rechtzetten. LVNL heeft in de brief een afbouwregeling voorgesteld, waarin de flexuren in een periode van vijf jaar worden afgebouwd.

2.16.

Bij brief van 17 oktober 2023 heeft LVNL [eisers] een tweede voorstel voor een ruimere afbouwregeling gedaan, inhoudende:

1) Over de jaren 2022 en 2023 worden 58 flexuren uitbetaald tegen 150% van het (kale) bruto uurloon zoals dat geldt in december 2023.

2.i)Voor medewerkers met een leeftijd tot 45 jaar op 1 januari 2024 geldt het volgende:a. Van 1 januari 2024 tot 1 januari 2027 worden jaarlijks 58 flexuren ingeroosterd (100%);b. Van 1 januari 2027tot 1 januari 2029 worden jaarlijks 29 flexuren ingeroosterd (50%);c. Vanaf 1 januari 2029 worden geen flexuren meer ingeroosterd.

2.ii)Voor medewerkers met een leeftijd van 45 jaar tot 55 jaar op 1 januari 2024 geldt het volgende:a. Van 1 januari 2024 tot 1 januari 2028 worden jaarlijks 58 flexuren ingeroosterd (100%);b. Van 1 januari 2028 tot 1 januari 2030 worden jaarlijks 29 flexuren ingeroosterd (50%);c. Vanaf 1 januari 2030 worden geen flexuren meer ingeroosterd.

2.iii)Voor medewerkers met een leeftijd vanaf 55 jaar op 1 januari 2024 geldt het volgende:a. Vanaf 1 januari 2024 tot het moment waarop de medewerker volledig met IKV gaat worden jaarlijks 58 flexuren ingeroosterd (100%);b. Vanaf het moment dat de medewerker volledig met IKV gaat, worden geen flexuren meer ingeroosterd;c. Voor de medewerkers van FSC geldt dat tot het moment dat de medewerker volledig met ABP-keuzepensioen gaat jaarlijks 58 flexuren worden ingeroosterd (100%).

2.17.

Naar aanleiding van de gedane voorstellen heeft LVNL met 48 werknemers overeenstemming bereikt. Met [eisers] is geen overeenstemming bereikt.

3.De vordering

3.1.

[eisers] vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat toekenning van 58 flexuren per jaar een arbeidsvoorwaarde is, dan wel een verworven recht is geworden, en dat LVNL gehouden is om voor iedere eiser afzonderlijk jaarlijks ook ná 1 januari 2022 die flexuren toe te kennen op een wijze zoals te doen gebruikelijk vóór 1 januari 2022;

II. LVNL veroordeelt om binnen 30 dagen na de datum van het vonnis, voor iedere eiser afzonderlijk een berekening te maken van het loon (vermeerderd met emolumenten) over de 58 flexuren per jaar die LVNL vanaf 1 januari 2022 tot de datum van het vonnis, had behoren in te roosteren als herkenbare vrije tijd;

III. LVNL veroordeelt tot betaling aan iedere eiser afzonderlijk van de (onder II bedoelde) berekende bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente en 50% wettelijke verhoging;

III. LVNL aan iedere eiser afzonderlijk een salarisspecificatie van de onder III. bedoelde betalingen verstrekt, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per eiser per dag dat LVNL hiermee in gebreke blijft;

IV. LVNL gebiedt om vanaf de datum van het vonnis de 58 flexuren in te roosteren en te blijven inroosteren op de wijze die gebruikelijk was voor 1 januari 2022, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per eiser per dag dat LVNL hiermee in gebreke blijft;

V. LVNL veroordeelt in de proceskosten, vermeerderd met nakosten.

3.2.

[eisers] leggen aan de vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. [eisers] stellen zich primair op het standpunt dat de inroostering van 58 flexuren een primaire arbeidsvoorwaarde is die op grond van het OHA onvoorwaardelijk aan [eisers] is toegekend, zonder dat daaraan de eis van een 40-urige werkweek was gesteld. Subsidiair menen [eisers] dat de inroostering van 58 flexuren een verworven recht is geworden, doordat dit jarenlang zo is gebeurd, terwijl [eisers] altijd 38 uur hebben gewerkt. In beide gevallen geldt volgens [eisers] dat LVNL de inroostering van de flexuren niet eenzijdig mocht intrekken, aangezien [eisers] niet met deze wijziging hebben ingestemd en deze de zogeheten Stoof/Mammoet-toets niet kan doorstaan. [eisers] betwisten dat er een financiële noodzaak voor de wijziging bestond en stellen dat van enig (redelijk) wijzigingsvoorstel geen sprake is geweest.

4.Het verweer

4.1.

LVNL betwist de vordering. Zij voert aan dat geen sprake is van een arbeidsvoorwaarde die voortvloeit uit het OHA, noch van een verworven recht. Voor zover moet worden aangenomen dat hiervan wél sprake is, voert LVNL aan dat zij eenzijdig tot wijziging mocht overgaan, omdat de flexuren jarenlang abusievelijk/foutief zijn ingeroosterd en zij die fout wil (en mag) rechtzetten. Van belang daarbij is dat de financiële situatie van LVNL noopt tot de wijziging en dat de gevolgen van de wijziging voor [eisers], mede in het licht van het totale arbeidsvoorwaardenpakket en de aangeboden afbouwregeling, goed te overzien zijn.

5.De beoordeling

5.1.

De kern van het geschil is of [eisers] ook na 1 januari 2022 recht hebben op inroostering van 58 flexuren per kalenderjaar.

Geen overeengekomen arbeidsvoorwaarde

5.2.

[eisers] stellen zich primair op het standpunt dat de 58 flexuren een arbeidsvoorwaarde is die voortvloeit uit het OHA. Uitleg van het OHA volgens de cao-norm brengt volgens [eisers] met zich dat de 58 flexuren een onvoorwaardelijk recht zijn, waaraan geen nadere voorwaarden zijn verbonden, omdat daarin geen koppeling is gemaakt tussen het recht op de flexuren en een 40-urige werkweek. De verwijzing van LVNL naar notulen van overleggen met het GO maakt dit niet anders, omdat dit niet kenbare partijbedoelingen betreffen die buiten beschouwing blijven.

5.3.

De kantonrechter volgt [eisers] hierin niet. Om te kunnen beoordelen of sprake is van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde, is allereerst van belang om vast te stellen wat partijen precies met elkaar hebben afgesproken over de flexuren. Tussen partijen is niet in geschil dat in de individuele arbeidsovereenkomsten, het RPR en de per 2020 geldende Arbeidsvoorwaardenbundel geen recht op 58 flexuren is opgenomen. Op grond van het RPR, de Arbeidsvoorwaardenbundel en de arbeidsovereenkomst kunnen Balters dus geen aanspraak op de flexuren maken.

5.4.

Het onvoorwaardelijke recht op de 58 flexuren kan ook niet aan het OHA worden ontleend. Uit de interne brief van 21 december 1999 kan worden afgeleid dat de ADV-dagen (het standaard inroosteren van vrije tijd in het rooster) al in 1998^[3]door LVNL zijn afgeschaft en dat er alleen nog maar VA^[4]-dagen worden toegekend ter compensatie van gewerkte meeruren. Verder blijkt uit het verslag met de GO van 9 juni 2005 dat de afspraak uit het OHA over de flexuren uitsluitend geldt voor werknemers met een 38-urig contract die 40 uur werken. Dat deze documenten onder toepassing van de cao-norm buiten beschouwing moeten blijven, zoals [eisers] bepleit, volgt de kantonrechter niet. Het OHA is geen cao in de zin van de Wet cao en [eisers] zijn ook geen contractpartij bij het OHA. [eisers] kunnen daardoor niet uit dien hoofde (via een uitleg volgens de cao-norm) rechten aan het OHA ontlenen. Ook anderszins kunnen [eisers] geen rechten aan het OHA ontlenen. Het OHA is immers niet door middel van een incorporatiebeding of op grond van de Wet cao onderdeel van hun individuele arbeidsvoorwaarden gaan uitmaken. Tot slot is niet gesteld of gebleken dat partijen op andere wijze een (onvoorwaardelijk) recht op 58 flexuren per jaar met elkaar hebben afgesproken. [eisers] hebben ter zitting nog aangevoerd dat de flexuren (onvoorwaardelijk) zijn toegekend, omdat binnen LVNL een 36-urige werkweek werd ingevoerd, terwijl [eisers] 38 uur per week moesten blijven werken. De toelichting die [eisers] hierover ter zitting hebben gegeven is onduidelijk en tegenstrijdig. De stelling is bovendien gemotiveerde weersproken door LVNL. Mede gelet ook op voornoemd GO-verslag zal de kantonrechter deze stelling als onvoldoende onderbouwd passeren.

5.5.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde geen sprake is.

Wel sprake van een verworven recht

5.6.

Subsidiair stellen [eisers] zich op het standpunt dat de inroostering van 58 flexuren op grond van het door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader^[5]door tijdsverloop een verworven recht is geworden.

5.7.

De kantonrechter volgt Balter c.s. in deze stelling. Daarbij is het volgende tot uitgangspunt genomen. De vraag of een vaste gedragslijn als een arbeidsvoorwaarde kan worden aangemerkt, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Het gaat erom hoe partijen zich in het concrete geval ten opzichte van elkaar hebben gedragen, wat zij tegen elkaar hebben gezegd, en welke betekenis zij in redelijkheid aan die gedragingen en uitingen mochten toekennen. Hierbij kunnen verschillende gezichtspunten van belang zijn, zoals: de inhoud van de gedragslijn, de aard van de arbeidsovereenkomst, de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd en de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien.

5.8.

Toepassing van dit toetsingskader leidt in deze zaak tot het oordeel dat sprake is van een verworven recht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat LVNL bij de gehele groep van circa 120 werknemers (waartoe ook Balters c.s behoren) de 58 flexuren gedurende vele jaren (16 jaar) en zonder enig voorbehoud is blijven inroosteren, ondanks dat de werknemers al lang geen 40 uur meer werkten. De roostermakers (die de roosters met de standaard ingeroosterde flexuren opstelden), het management (dat de roosters formeel moest goedkeuren) en mogelijk ook HR^[6]waren van deze gedragslijn op de hoogte. Niet is gebleken dat op enig moment gedurende die langjarige periode aan de werknemers kenbaar is gemaakt dat aan de flexuren de voorwaarde van een 40-urige werkweek werd gesteld en dat de werknemers geen rechten konden ontlenen aan de tot dat moment (onverplicht of ten onrechte ingeroosterde) flexuren. Het verweer van LVNL dat [eisers] wisten dan wel hadden moeten begrijpen dat enkel recht op de flexuren bestond als er 40 uur werd gewerkt, is in het licht van het voorgaande dan ook onvoldoende onderbouwd. De interne brief uit 1999 en het GO-verslag van 2005 zijn in deze niet relevant, aangezien die alleen aan het management respectievelijk de deelnemers aan de GO-vergadering zijn verstuurd en niet is gebleken dat ook de werknemers over de inhoud daarvan zijn geïnformeerd. Gelet op voornoemde omstandigheden mochten [eisers] erop vertrouwen dat zij het recht hadden verworven om ook bij een 38-urige werkweek 58 flexuren per kalenderjaar te krijgen.

5.9.

Het verweer van LVNL dat er altijd foutief is ingeroosterd door de roosterafdeling en dat LVNL hiervan nooit op de hoogte is geweest, doet aan het voorgaande niet af. Nog daargelaten dat LVNL als werkgever zelf (eind-)verantwoordelijk is voor (fouten in) haar bedrijfsvoering, is hiervoor immers overwogen dat niet is gebleken dat [eisers] wisten dan wel hadden moeten weten dat de inroostering foutief was.

5.10.

De conclusie van het voorgaande is dat de inroostering van 58 flexuren een verworven recht en dus een tussen partijen geldende aanvullende arbeidsvoorwaarde is geworden.

Eenzijdige wijziging flexuren

5.11.

De vervolgvraag is of LVNL eenzijdig mocht besluiten de 58 flexuren niet meer in te roosteren, en zo ja, of er aanleiding bestaat voor het toepassen van een overgangsregeling dan wel voor financiële compensatie door LVNL.

5.12.

Aangezien [eisers] niet met de wijziging hebben ingestemd en een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW ontbreekt, zal de kantonrechter de wijziging toetsen aan het op artikel 7:611 BW gebaseerde Stoof/Mammoet-criterium, inhoudende: (i) of sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin LVNL, handelend als goed werkgever, redelijkerwijs aanleiding kan zijn om een wijzigingsvoorstel te doen, (ii) of dat voorstel als redelijk voorstel kwalificeert en (iii) of redelijkerwijs van [eisers] gevergd kan worden het voorstel te aanvaarden.^[7]Het ambtenarenrechtelijke toetsingskader, waarnaar LVNL (ook) heeft verwezen, blijft buiten toepassing, omdat de wijziging is gedaan nadat de aanstellingen van [eisers] waren omgezet naar arbeidsovereenkomsten waarop het burgerlijk recht van toepassing is.

5.13.

De kantonrechter is met LVNL van oordeel dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die redelijkerwijs aanleiding konden zijn om een voorstel tot wijziging te doen (ad i). Die omstandigheden bestaan uit het feit dat tijdens een overleg met het GO naar voren is gekomen dat er bij de groep waartoe [eisers] behoren (nog steeds) flexuren ingeroosterd werden, terwijl de betrokken werknemers geen meeruren (meer) werkten.^[8]Uit de notitie van 21 december 1999^[9]en de verslagen met de GO van 14 juni 2005^[10]en 5 maart 2021^[11]blijkt dat het nooit de bedoeling van de bij het OHA betrokken partijen is geweest om de flexuren ook toe te kennen wanneer er geen meeruren worden gewerkt. Het is voor de kantonrechter onduidelijk gebleven hoe en waarom dit in de praktijk toch vele jaren is gebeurd, maar deze jarenlange praktijk rechtvaardigt niet de conclusie dat LVNL die situatie niet meer mag rechtzetten. Dat geldt te meer nu LVNL zich ten tijde van haar besluit in een situatie bevond waarin zij vanwege de gevolgen van de coronacrisis kampte met forse verliezen (totaal € 22,4 miljoen in 2020 en 2021), er mede daardoor bezuinigd/versoberd moest worden en andere groepen werknemers conform de cao al wel veel langer geen vaste vrije dagen (ADV-uren) meer hadden. [eisers] hebben aangevoerd dat de financiële situatie van LVNL geen gewijzigde omstandigheid is die redelijkerwijs aanleiding geeft tot het doen van het voorstel, omdat de financiële gevolgen van de coronacrisis van voorbijgaande aard zijn. Bovendien heeft LVNL volgens [eisers] € 12 miljoen aan NOW-subsidies ontvangen, hebben de werknemers met de min-cao destijds al een loonoffer gebracht en dekt de overheid begrotingstekorten van LVNL. Deze omstandigheden leggen echter onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat LVNL de bestaande (niet overeengekomen) praktijk van het inroosteren van flexuren niet (nooit) meer in lijn met de geldende, overeengekomen arbeidsvoorwaarden mag brengen.

5.14.

Voor wat betreft het vereiste van het redelijke voorstel (ad ii) is de kantonrechter het met [eisers] eens dat LVNL aanvankelijk helemaal geen voorstel heeft gedaan, zodat in die zin niet aan de onder (ii) gestelde voorwaarde van het Stoof/Mammoet-criterium is voldaan. LVNL heeft immers op 12 april 2021 eenzijdig een overgangsperiode (van acht maanden, tot 1 januari 20220) aangekondigd en toegepast.^[12]Na bezwaren daartegen, heeft LVNL echter op 29 september 2022 en 17 oktober 2023 alsnog een afbouwregeling aangeboden. De kantonrechter is van oordeel dat het laatste voorstel^[13]in elk geval voor wat betreft de duur van de voorgestelde afbouwperiode(s) alleszins redelijk is. Daarbij heeft de kantonrechter het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden, het feit dat de flexuren geen overeengekomen, primaire arbeidsvoorwaarden zijn en het feit dat uitbetaling over de reeds verstreken jaren tegen 150% van het (kale) brutoloon is aangeboden meegewogen.

5.15.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of van [eisers] in redelijkheid kon worden verlangd het voorstel van LVNL te accepteren (ad iii). [eisers] stellen zich in dat kader op het standpunt dat het voorstel leeftijdsdiscriminatoir is.

5.16.

De kantonrechter stelt vast dat de aangeboden afbouwregeling inderdaad een direct onderscheid naar leeftijd maakt, omdat de duur van de afbouwperiode is gekoppeld aan de leeftijd van de werknemers, waarbij de afbouwperiode voor oudere werknemers langer is dan voor hun jongere collega’s. Dit levert in beginsel een verboden onderscheid op, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.^[14]LVNL heeft op deze rechtvaardigingsgrond een beroep gedaan. Zij heeft toegelicht dat het gekozen middel (de afbouwregeling) passend en noodzakelijk is om haar legitieme doel (het eerlijk verdelen van de beschikbare middelen onder de betrokken werknemers) te bereiken, omdat in de regeling rekening is gehouden met de situatie dat bepaalde medewerkers al langer van de inroostering van meeruren hadden geprofiteerd dan anderen. LVNL heeft toegelicht dat vrijwel iedereen op jonge leeftijd in de betreffende functies begint, zodat de koppeling aan leeftijd in de regeling ongeveer hetzelfde neerkomt als wanneer de afbouw was gekoppeld aan de periode dat de werknemers de flexuren hadden. Dit is door [eisers] weersproken in die zin dat er volgens hen wel voorbeelden zijn van werknemers die met elkaar in de opleiding hebben gezeten, maar die toch in een andere leeftijdsklasse (en dus een andere afbouwregeling) terecht komen. [eisers] heeft echter niet concreet onderbouwd voor hoeveel en welke eisers deze situatie opgaat en in hoeverre zij daardoor worden benadeeld. Dit had wel op hun weg gelegen. Zonder deze informatie kan immers niet beoordeeld worden of er eisers zijn, en zo ja welke, waarvan in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij het voorstel accepteren omdat dat voorstel de dubbele redelijkheidstoets niet kan doorstaan.

5.17.

De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat [eisers] onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat het gekozen middel (de afbouwregeling op grond van leeftijd om de beschikbare middelen eerlijk mogelijk te verdelen) voor eisers passend en noodzakelijk is en dat van verboden leeftijdsonderscheid (dus) geen sprake is. Het voorgaande betekent dat van [eisers] verlangd had mogen worden het tweede voorstel te accepteren.

De vorderingen van [eisers]

5.18.

Het voorgaande betekent voor de vorderingen van [eisers] het volgende.

5.19.

De gevorderde verklaring voor recht wordt (gedeeltelijk) toegewezen in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de toekenning van 58 flexuren per kalenderjaar een verworven recht is geworden.

5.20.

De kantonrechter is verder van oordeel dat LVNL de inroostering van de flexuren niet per 1 januari 2022 eenzijdig en volledig had mogen afschaffen, maar dat zij zelf de afbouwregeling had moeten toepassen in lijn met haar laatste voorstel van 17 oktober 2023.

5.21.

De vordering van [eisers] om LVNL te veroordelen om de inroostering van 58 flexuren ongewijzigd voort te zetten zal gelet op het voorgaande niet worden toegewezen. De kantonrechter kan wel het mindere toewijzen, en zal daarom LVNL veroordelen om de tweede afbouwregeling alsnog (in grote lijnen) op [eisers] toe te passen.

5.22.

In verband met het verstrijken van de tijd tussen het gedane voorstel en dit vonnis kan de afbouwregeling echter niet één op één worden overgenomen. Ten aanzien van de flexuren over 2024 gaat de kantonrechter er, mede gelet op wat partijen naar voren hebben gebracht, vanuit dat het inroosteren van die flexuren (zoals de afbouwregeling voorschrijft) inmiddels niet meer mogelijk is. [eisers] moeten dus (net als voor de flexuren in 2022 en 2023) gecompenseerd worden voor de over 2024 misgelopen flexdagen. Het inroosteren van de flexuren volgens de afbouwregeling zal pas ingaan op 1 januari 2025.

5.23.

Concreet betekent dit dat LVNL zal worden veroordeeld om:

1.) de 58 flexuren over de jaren 2022 en 2023 uit te betalen tegen 150% van het in december 2023 geldende (kale) bruto uurloon;

2.) de 58 flexuren over 2024 eveneens uit te betalen conform de aangeboden afbouwregeling tegen 150% van het geldende (kale) bruto uurloon;

3.) vanaf 1 januari 2025 de 58 flexuren in te roosteren in lijn met de afbouwregeling zoals vervat in haar voorstel van 17 oktober 2023.^[15]LVNL zal, in lijn met het verzoek van [eisers], worden veroordeeld om binnen 30 dagen na dit vonnis een berekening te maken van de onder 1.) en 2.) genoemde bedragen.

5.24.

De kantonrechter geeft LVNL als suggestie mee dat, als de afbouwregeling vanaf 1 januari 2025 op individueel niveau onevenredig nadelig uitpakt voor een ‘jonge’ werknemer met een ‘lang’ dienstverband, de regeling in dat specifieke geval wordt heroverwegen met dien verstande dat de duur van de afbouwperiode dan niet gekoppeld wordt aan de leeftijd van de betrokken werknemer maar aan de periode dat hij of zij de flexuren heeft ontvangen.

5.25.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, nu de veroordeling in grote lijnen overeenkomt met de door LVNL zelf aangeboden regeling.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

5.26.

De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente worden toegewezen over de onder (i) en (ii) te betalen bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling. Voor een nihil stelling van de wettelijke verhoging, zoals door LVNL is verzocht, bestaat geen aanleiding. LVNL heeft er immers zelf voor heeft gekozen de afbouwregeling niet eenzijdig door te voeren maar (ten onrechte) vast te houden aan de volledige afschaffing van de flexdagen per 1 januari 2022. De wettelijke verhoging zal wel worden gematigd tot 10%. Daarbij is in ogenschouw genomen dat het nooit de bedoeling is geweest om flexuren toe te kennen als er geen meeruren worden gewerkt en LVNL uiteindelijk wel een redelijk voorstel tot afbouw heeft gedaan.

Salarisspecificaties

5.27.

De vordering tot het verstrekken van salarisspecificaties van de door LVNL te verrichten betalingen wordt toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding hieraan een dwangsom te verbinden.

Geen buitengerechtelijke incassokosten

5.28.

[eisers] vorderen buitengerechtelijke incassokosten conform het besluit BIK. Nu iedere toelichting op deze vordering ontbreekt moet worden vastgesteld dat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.

Proceskosten

5.29.

De proceskosten komen voor rekening van LVNL, omdat zij grotendeels ongelijk krijgt. Daarbij wordt LVNL ook veroordeeld tot betaling van nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [eisers] worden gemaakt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

verklaart voor recht dat toekenning van 58 flexuren per jaar een verworven recht is geworden;

6.2.

veroordeelt LVNL de volgende afbouwregeling op [eisers] toe te passen:

1.) Over de jaren 2022 en 2023 worden 58 flexuren uitbetaald tegen 150% van het (kale) bruto uurloon zoals dat gold in december 2023.

2.) Over 2024 worden 58 flexuren uitbetaald tegen 150% van het geldende (kale) bruto uurloon.

3.i)Voor medewerkers met een leeftijd tot 45 jaar op 1 januari 2025 geldt:a. Van 1 januari 2025 tot 1 januari 2027 worden jaarlijks 58 flexuren ingeroosterd (100%);b. Van 1 januari 2027 tot 1 januari 2029 worden jaarlijks 29 flexuren ingeroosterd (50%);c. Vanaf 1 januari 2029 worden geen flexuren meer ingeroosterd.

3.ii)Voor medewerkers met een leeftijd van 45 jaar tot 55 jaar op 1 januari 2025 geldt:a. Van 1 januari 2025 tot 1 januari 2028 worden jaarlijks 58 flexuren ingeroosterd (100%);b. Van 1 januari 2028 tot 1 januari 2030 worden jaarlijks 29 flexuren ingeroosterd (50%);c. Vanaf 1 januari 2030 worden geen flexuren meer ingeroosterd.

3.iii)Voor medewerkers met een leeftijd vanaf 55 jaar op 1 januari 2025 geldt:a. Vanaf 1 januari 2025 tot het moment waarop de medewerker volledig met IKV gaat worden jaarlijks 58 flexuren ingeroosterd (100%);b. Vanaf het moment dat de medewerker volledig met IKV gaat, worden geen flexuren meer ingeroosterd;c. Voor de medewerkers van FSC geldt dat tot het moment dat de medewerker volledig met ABP-keuzepensioen gaat jaarlijks 58 flexuren worden ingeroosterd (100%).

6.3.

veroordeelt LVNL om voor iedere eiser afzonderlijk binnen 30 dagen na dit vonnis een berekening te maken van de bedragen die LVLN [eisers] op basis van de afbouwregeling zoals vermeld onder 6.2. 1.) en 2.) van het dictum is verschuldigd;

6.4.

veroordeelt LVNL tot betaling aan iedere eiser afzonderlijk van de (onder 6.3.) berekende bedragen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag van algehele betaling;

6.5.

veroordeelt LVNL om aan iedere eiser afzonderlijk een salarisspecificatie van de betalingen (onder 6.4.) te verstrekken;

6.6.

veroordeelt LVNL tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eisers] tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € 139,42

griffierecht € 87,00

salaris gemachtigde € 1.087,00;

te vermeerderen met nasalaris van € 135,- indien nakoming binnen 30 dagen na dit vonnis uitblijft en daadwerkelijk nakosten door [eisers] worden gemaakt;

6.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Woerdman en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter