ECLI:NL:RBNHO:2022:7286 - Rechtbank Noord-Holland - Aanvraag tot vervangende toestemming erkenning en omgangs...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Familie en Jeugd

locatie Haarlem

vernietiging erkenning, vervangende toestemming tot erkenning, gezag en omgang

zaak-/rekestnr.: C/15/324085 / FA RK 22-122

beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 15 augustus 2022

in de zaak van:

[de man],

feitelijk verblijvende te [plaats] ,

hierna mede te noemen: de man,

advocaat: mr. F. Özdemir-Sahin, kantoorhoudende te Amsterdam,

--tegen--

[de moeder],

wonende te [plaats] ,

hierna mede te noemen: de moeder,

advocaat: mr. E. Tahitu, kantoorhoudende te Amsterdam.

de rechtbank merkt als belanghebbende aan:

[belanghebbende],

wonende te [plaats] ,

hierna te noemen: [belanghebbende] .

De minderjarige kinderen [de minderjarige 1] , [de minderjarige 2] en [de minderjarige 3] worden vertegenwoordigd door [bijzonder curator] , bijzonder curator.

1.Procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, met bijlagen, van de man ingekomen op 10 januari 2022;

- de brief, met bijlagen, van de advocaat van de man van 4 februari 2022;

- het verweerschrift, met bijlagen, van de vrouw ingekomen op 21 februari 2022;

- de beschikking van 28 maart 2022, waarbij [bijzonder curator] te [plaats] is benoemd tot bijzonder curator;

- de brief van de bijzonder curator van 21 april 2022;

- het aanvullend c.q. gewijzigd verzoek van de man, ingekomen op 30 mei 2022;

- de brief, met bijlage, van de advocaat van de man van 30 juni 2022;

- de brief, met bijlage, van de advocaat van de man van 5 juli 2022.

1.2.

De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op de zitting van 18 juli 2022 in aanwezigheid van de man bijgestaan door mr. F. Özdemir-Sahin, de moeder bijgestaan door mr. E. Tahitu, [belanghebbende] en [bijzonder curator] , bijzonder curator.

2.Feiten en omstandigheden

2.1.

Partijen hebben een affectieve relatie gehad.

2.2.

Uit de moeder zijn geboren de thans nog minderjarige kinderen:
- [de minderjarige 1] , op [geboortedatum] te [plaats] ,

- [de minderjarige 2] , op [geboortedatum] te [plaats] , en

- [de minderjarige 3] , op [geboortedatum] te [plaats] .

2.3.

De moeder is gehuwd geweest met [juridisch ouder] (hierna: [juridisch ouder] ), welk huwelijk op [datum] is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2019. [juridisch ouder] is vanwege het huwelijk met de moeder van rechtswege juridisch ouder geworden van de minderjarigen.

2.4.

Bij beschikking van 12 december 2019 heeft de rechtbank Amsterdam – voor zover hier van belang – de ontkenning van het vaderschap van [juridisch ouder] ten aanzien van [de minderjarige 1] gegrond verklaard. Bij beschikking van 5 augustus 2020 heeft de rechtbank Amsterdam de ontkenning van het vaderschap van [juridisch ouder] ten aanzien van [de minderjarige 2] en [de minderjarige 3] gegrond verklaard. Beide beschikkingen hebben kracht van gewijsde.

2.5.

De minderjarigen zijn op [datum] erkend door [belanghebbende] . De moeder heeft van rechtswege het eenhoofdig gezag over de minderjarigen.

2.6.

De man heeft gelijktijdig met onderhavige procedure een procedure inzake provisionele voorzieningen aanhangig gemaakt met betrekking tot de omgang. Bij beschikking van deze rechtbank van 8 maart 2022 is – nadat partij daarover overeenstemming hebben bereikt ter zitting – als tijdelijke omgangsregeling bepaald dat de minderjarigen na een opbouwregeling van drie weken bij de man verblijven op vrijdag van 14.00 uur tot 19.00 uur en op zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur.

2.7.

De man en de moeder hebben de Ghanese nationaliteit. [belanghebbende] en de minderjarigen hebben de Nederlandse nationaliteit.

3.Verzoek

De man heeft verzocht de erkenning van de minderjarigen door [belanghebbende] te vernietigen, om aan hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de kinderen, om te bepalen dat hij samen met de vrouw wordt belast met het ouderlijk gezag over de kinderen, om een omgangsregeling vast te stellen waarbij de kinderen iedere vrijdag na school tot 19.00 uur en iedere zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur bij de man verblijven en kosten rechtens.

De man heeft zijn verzoek gebaseerd op de stelling dat hij de verwekker is van de kinderen en in gezinsverband met de moeder en de kinderen heeft samengewoond. De moeder is in juli 2020, na het einde van de relatie tussen partijen, met de kinderen naar een onbekende bestemming vertrokken. De man weet pas sinds kort waar zij woont en heeft haar een hele tijd niet kunnen bereiken. De man wenst omgang met de kinderen te hebben. Hij heeft een goede band met de kinderen en heeft tijdens de relatie met de moeder voor de kinderen gezorgd.

De moeder heeft de kinderen louter laten erkennen door [belanghebbende] zodat zij de Nederlandse nationaliteit kan verkrijgen. De moeder heeft geen relatie met [belanghebbende] , kent hem niet en heeft tegen betaling een overeenkomst met hem gesloten.

4.Verweer

De moeder heeft daartegen als verweer gevoerd dat de man haar fysiek en psychisch heeft mishandeld. De man heeft zich nooit om de kinderen bekommerd en is zelf weggegaan bij de moeder omdat hij met een andere vrouw ging samenwonen. Daarna heeft de moeder kennis gemaakt met [belanghebbende] , met wie ze een amoureuze relatie heeft. [belanghebbende] heeft de moeder en de kinderen opgevangen, hij maakt zich zorgen over de kinderen en heeft de kinderen ten behoeve van hun toekomst en welzijn erkend.

5.Beoordeling

5.1.

vernietiging erkenning en vervangende toestemming tot erkenning, in samenhang

5.1.1.

bevoegdheid

Door de omstandigheid dat de man en de moeder de Ghanese nationaliteit bezitten, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag beantwoord dient te worden of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt.

Deze vraag kan op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef Pro en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevestigend worden beantwoord, nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

5.1.2.

toepasselijk recht

vernietiging erkenning

Eerst komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek tot vernietiging van de erkenning. De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 10:96 juncto Pro 10:95 Burgerlijk Wetboek (BW).

Uit de overgelegde geboorteaktes blijkt dat bij de erkenning het Nederlandse recht is toegepast, zodat dit recht ook van toepassing op de vernietiging van de erkenning.

De man heeft, gelet op de limitatieve opsomming in artikel 1:205 lid 1 BW Pro, geen zelfstandige rechtsingang een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning, gedaan door een ander.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of de verwekker de door een niet-verwekker met toestemming van de moeder verrichte erkenning toch ongedaan kan maken, van groot belang is dat aan de verwekker in artikel 1:204 lid 3 BW Pro de bevoegdheid is toegekend om de minderjarige met vervangende toestemming van de rechter te erkennen.

Indien de verwekker van zijn mogelijkheid de minderjarige te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden de verwekker achteraf alsnog de gelegenheid te geven om de erkenning door een andere man te vernietigen, tenzij de moeder toestemming tot erkenning door een niet-verwekker heeft gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. In dat geval kan door het handelen van de moeder sprake zijn van misbruik van bevoegdheid ("de strikte maatstaf", zie Hoge Raad 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386 en in het voetspoor daarvan Hoge Raad 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244).

Indien de verwekker niet of niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt volgens vaste jurisprudentie "de minder strikte maatstaf", te weten of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van de kinderen - niet in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.

vervangende toestemming tot erkenning

Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek tot vervangende toestemming erkenning
.

De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 10:95 BW Pro.

bevoegdheid van de man

Of de erkenning door een persoon familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind, wordt, wat betreft de bevoegdheid van die persoon en de voorwaarden voor erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan die persoon de nationaliteit bezit.

Nu de man de Ghanese nationaliteit bezit (van de door hem gestelde Liberiaanse nationaliteit heeft de rechtbank geen bewijsstukken gezien), is in beginsel het Ghanese recht van toepassing.

Uit de jurisprudentie (ECLI:NL:GHDHA:2021:510) volgt dat het Ghanese recht een vorm van ‘erkenning’ kent die te begrijpen is als een rechtsfiguur op grond waarvan een familierechtelijke betrekking kan ontstaan tussen een kind en een vader. Erkenning vindt plaats als:

a. a) uit de geboorteakte duidelijk blijkt dat de man die als vader vermeld is, dat ook als zodanig ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand heeft verklaard of

b) een krachtens gewoonterecht afgelegde verklaring dat hij de vader van het kind is.

De grondwet van Ghana erkent in artikel 11, leden 2 en 3, het Afrikaanse gewoonterecht als een aanvullende bron van het Ghanese recht. Erkenning van een kind dat buiten huwelijk van de moeder en de vader wordt geboren is naar Ghanees gewoonterecht rechtens mogelijk. De acknowledgement of paternity (‘erkenning’) naar gewoonterecht is niet aan enige vorm gebonden en kan volgen uit mondelinge of schriftelijke verklaring, of gedragingen waaruit erkenning blijkt. Naar Ghanees recht brengt de acknowledgement of paternity mee dat tussen de erkenner en het desbetreffende kind een afstammingsrelatie ontstaat. Het kind wordt als een wettig kind van de erkenner aangemerkt en de erkenner wordt geacht vanaf dat moment voor het kind ook onderhoud te betalen.

De verklaring van de man over de erkenning en de verklaring van de moeder over het vaderschap zijn tezamen in het bijzonder van belang voor het vaststellen van acknowledgement of paternity. De naam van de man als vader op de geboorteakte alleen is niet voldoende om te kunnen spreken over acknowledgement of paternity. De naamgevingsprocedure en het verzorgen en het onderhouden van het kind lijken aanvullende omstandigheden te zijn (aanwijzingen) die moeten worden meegenomen, maar zijn ook niet constitutief.

Indien echter een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap plaatsvindt met behulp van een DNA-test, dan is de uitslag van deze test doorslaggevend en niet de bovenvermelde omstandigheden.

toestemming van de moeder

Ongeacht het ingevolge artikel 10:95 lid 1 BW Pro toepasselijke recht, is op de toestemming van de moeder tot de erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing.

Nu de moeder eveneens de Ghanese nationaliteit bezit, is het Ghanese recht van de toepassing. Volgens Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht

mit Staatsangehörigkeitsrecht kan de moeder volgens sommige gebruikelijke rechtsstelsels bezwaar maken tegen erkenning door de vader.

Zowel naar Ghanees (althans volgens sommige gebruikelijke rechtsstelsels) als naar Nederlands recht bestaat voor de moeder aldus de mogelijkheid om zich te verzetten tegen erkenning. Het is echter niet bekend op welke wijze de moeder naar Ghanees recht bezwaar kan maken tegen de erkenning.

In het Nederlandse rechtstelsel is deze waarborg voor de moeder vooraf ingebouwd in het materiële recht, nu de man alleen met vervangende toestemming van de rechter een kind kan erkennen als de moeder zich tegen erkenning verzet. In het Nederlands rechtssysteem heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand geen mogelijkheid om de moeder ná de erkenning een termijn te stellen om bezwaar te maken.

Naar het oordeel van de rechtbank mag de moeder niet de mogelijkheid worden ontnomen om zich te verzetten tegen de erkenning, hetgeen ook niet in overeenstemming is met het Ghanese recht (althans sommige gebruikelijke rechtsstelsels) en haar beschermde rechten zoals neergelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de toestemming van de moeder, naar analogie van de mogelijkheid om naar Ghanees recht (althans sommige gebruikelijke rechtsstelsels) bezwaar te maken tegen erkenning, noodzakelijk is. De toestemming van de moeder kan worden vervangen door de toestemming van de rechtbank. Nu niet bekend is aan welke criteria naar Ghanees recht wordt getoetst als de moeder bezwaar maakt tegen erkenning, zal de rechtbank toetsen of erkenning in het belang van de minderjarigen wordt geacht.

5.1.3.

standpunt bijzonder curator

De bijzonder curator is van mening dat DNA-onderzoek nu eerst noodzakelijk is om vast te stellen of de man de verwekker is van de kinderen. Op basis van de uitkomst van dit onderzoek zal de bijzonder curator zich nader uitlaten en zo nodig een verzoek namens de kinderen tot vernietiging van de erkenning door [belanghebbende] doen wanneer het biologische vaderschap van de man uit het onderzoek blijkt.

5.1.4.

standpunt [belanghebbende]

heeft ter zitting verklaard dat hij de moeder in februari 2021 in de kerk heeft ontmoet. Ze wonen niet samen maar zien elkaar regelmatig. Hij is verliefd op de moeder en de liefde die hij voor de moeder heeft, heeft hij ook voor de kinderen. Daarom heeft hij de kinderen erkend. Dat betekent dat de kinderen van hem zijn en dat hij voor ze moet zorgen. Hij koopt voor de kinderen wat ze nodig hebben, brengt ze naar school, past op ze en de school ziet hem als de vader van de kinderen. Zo presenteert hij zich ook. [belanghebbende] is niet de biologische vader van de kinderen.

5.1.5.

DNA-onderzoek

De rechtbank is met de bijzonder curator van oordeel dat het belang van de kinderen vergt dat objectief komt vast te staan of de man hun verwekker is. Daarom is een rechtsgeldig DNA-onderzoek nodig. Verilabs voert rechtsgeldig DNA-onderzoek uit, in die zin dat de identificatie van de testpersonen wordt uitgevoerd door gekwalificeerde medewerkers die werken onder de ISO 17025 accreditatie conform de aanbevelingen van de ISFG. De rechtbank zal daarom, ook gelet op de voortgang van de procedure, een rechtsgeldig DNA-onderzoek tussen de man en de kinderen bij Verilabs gelasten. Omdat [de minderjarige 2] en [de minderjarige 3] een tweeling zijn, zal de rechtbank -om zo niet-noodzakelijke kosten te besparen- bepalen dat slechts een van hen bij het onderzoek betrokken hoeft te worden. De rechtbank begroot de kosten van na te melden DNA-onderzoek op € 960 (incl. 2 bezoeken en 1 rapport).

De kosten van een dergelijk onderzoek komen voor rekening van partijen en het voorschot van deze kosten dient voorafgaand aan voormeld DNA-onderzoek aan de rechtbank betaald te worden.

Nu de beide partijen echter procederen op basis van gefinancierde rechtshulp zal de rechtbank overeenkomstig het bepaalde in artikel 195 Rv Pro bepalen dat deze kosten, in afwachting van de uitkomst van voormeld DNA-onderzoek en in afwachting van de eindbeslissing in deze procedure, voor beide partijen door de Staat zullen worden voorgeschoten.

De rechtbank zal bij de eindbeslissing bepalen voor wiens rekening de kosten van het DNA-onderzoek zullen komen.

In verband met het te verrichten DNA-onderzoek zal de zaak pro forma worden aangehouden tot de hierna vermelde datum.

De rechtbank wijst er op dat indien één der partijen niet meewerkt aan het onderzoek, de rechtbank daaraan de consequenties kan verbinden die zij geraden acht.

5.2.

gezag

Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland is, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 van Pro de Brussel II-bis Verordening bevoegd om kennis te nemen van het verzoek. Op grond van artikel 15, eerste lid, van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is het Nederlandse recht van toepassing.

Volgens artikel 1:253c BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nooit het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Uit het tweede lid van dat artikel volgt dat als de andere ouder met dit gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Nu de man pas bevoegd is tot het gezag wanneer hij als vader zoals bedoeld in artikel 1:199 BW Pro wordt aangemerkt, zal de rechtbank de beslissing over het gezag ook aanhouden in afwachting van de resultaten van het DNA-onderzoek.

5.3.

omgang

Partijen hebben tijdens de zitting overeenstemming bereikt om de tijdelijke omgangsregeling, zoals vastgesteld bij beschikking van 8 maart 2022, enigszins te wijzigen, in die zin dat de kinderen op zondag vanaf 13.00 uur bij de man zullen verblijven. In verband met de huisvesting van de man is dit volgens hem meer praktisch haalbaar. De rechtbank zal beslissen op de wijze als door partijen aangegeven, nu niet is gebleken dat het belang van de minderjarigen zich daartegen verzet.

6.Beslissing:

De rechtbank:

6.1.

stelt, totdat nader wordt beslist, de volgende tijdelijke omgangsregeling opvoedingstaken vast:

de minderjarigen [de minderjarigen] :

- [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] ,

- [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , en

- [de minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] ,

verblijven bij de man op vrijdag van 14.00 uur (na school) tot 19.00 uur en op zondag van 13.00 uur tot 19.00 uur, waarbij de moeder de kinderen naar de man brengt en de man de kinderen terug naar moeder brengt;

6.2.

gelast een kenmerkenonderzoek middels DNA ter beantwoording van de vraag of [de man] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , Ghana de biologische vader is van de voornoemde minderjarigen, waarbij het volstaat om [de minderjarige 2]
óf[de minderjarige 3] bij het onderzoek te betrekken;

6.3.

benoemt tot deskundige:

de deskundige van Verilabs Laboratorium voor Verwantschapsonderzoek, [adres] );

6.4.

bepaalt dat het voorschot op de kosten van het DNA-onderzoek € 960 zal bedragen;

6.5.

bepaalt dat de voorlopige kosten van het DNA-onderzoek ten bedrage van € 960 uit ’s Rijkskas dienen te worden voorgeschoten;

6.6.

bepaalt dat de griffier van deze rechtbank een afschrift van deze beschikking aan de benoemde deskundige zal zenden;

6.7.

bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van deze beschikking een afspraak zullen maken bij voormeld DNA-onderzoeksbureau om het onderzoek te laten uitvoeren;

6.8.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.9.

houdt iedere verdere beslissing aan tot
15 november PRO FORMA;

6.10.

bepaalt dat de deskundige de rechtbank uiterlijk op
18 oktober 2022een afschrift van het DNA-rapport zal toezenden;

6.11.

bepaalt dat de griffier de bijzonder curator een kopie van het DNA-rapport zal toezenden;

6.12.

stelt de advocaten en de bijzonder curator in de gelegenheid uiterlijk op 8 november 2022, de rechtbank en de overige belanghebbenden schriftelijk te informeren omtrent het alsdan in te nemen standpunt;

6.13.

wijst er op dat de rechtbank daarna zal beslissen over de verdere voortgang van de procedure.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.C.A Onderwater, kinderrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.E.J. van Schie, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2022.

Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.