ECLI:NL:RBNHO:2021:8296

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/311296 / HA ZA 20-788

Vonnis van 22 september 2021

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. K.A. Cerutti te Hoorn (N-H).

Partijen zullen hierna ING en [gedaagde] genoemd worden.

De zaak in het kort

Deze zaak gaat over de uitwinning van een pandrecht. ING heeft aan [xxx] krediet verstrekt. ING heeft het openstaande saldo opgeëist, nadat het bouwbedrijf niet aan haar verplichtingen voldeed. Het bouwbedrijf heeft niet terugbetaald. Volgens ING heeft zij een pandrecht op een rekening-courantvordering die het bouwbedrijf had op haar bestuurder [gedaagde] . Van deze verpanding heeft ING op 23 juni 2016 mededeling gedaan aan [gedaagde] . Volgens ING kan [gedaagde] nog slechts aan haar bevrijdend betalen.
is, kort gezegd, van mening dat geen rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen en dat ING ook om andere redenen de vordering niet bij hem kan innen.
De rechtbank oordeelt dat de rekening-courantvordering van het bouwbedrijf op [gedaagde] rechtsgeldig is verpand aan ING. ING heeft door het doen van de mededeling aan [gedaagde] een openbaar pandrecht op deze vordering verkregen en is als zodanig inningsbevoegd. Uit de rekening-courantvordering kan de vordering van ING volledig worden voldaan. ING heeft [gedaagde] daarom terecht aangesproken als schuldenaar van een verpande vordering op grond van artikel 3:246 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] op diverse punten en wijst de vordering van ING tot betaling van de openstaande kredietfaciliteit, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, toe.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 december 2020 met producties 1-15;
de conclusie van antwoord met één productie;
het tussenvonnis van 17 maart 2021;
de mondelinge behandeling op 8 juli 2021, waar zijn verschenen namens ING mr. D.J. Posthuma, kantoorgenoot van mr. Jager, en de heer [gedaagde] , vergezeld van mr. Cerutti. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mr. Posthuma heeft gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die hij ter zitting aan de rechtbank heeft overgelegd en die daarmee onderdeel zijn van de processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Feiten2.1. [gedaagde] was enig aandeelhouder en bestuurder van de inmiddels ontbonden besloten vennootschap [xxx] (hierna: het bouwbedrijf).

2.2.

Op 14 december 2005 is tussen ING enerzijds en het bouwbedrijf anderzijds een kredietovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan ING aan het bouwbedrijf een kredietfaciliteit heeft verleend, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 50.000,00. Op 26 juni 2006 is de kredietlimiet verhoogd naar € 73.000,00.

2.3.

De door [gedaagde] namens het bouwbedrijf op 14 december 2005 ondertekende offerte van ING luidt als volgt, voor zover hier van belang:

“Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

Zekerheden: Voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt gelden de volgende zekerheden:

Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva:Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand: deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de kredietnemer. Tevens verbindt de kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook – zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.(…)

Verpanding levensverzekering (…).

(…)

Overige bepalingen:Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing:* De Algemene Bepalingen van Kredietverlening

* De Algemene Bepalingen van Pandrecht

Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken:* De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken.

(…)

Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Algemene Voorwaarden en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen. (…)”

2.4.

In artikel 7.1 van de Algemene Bepalingen van Pandrecht is bepaald dat de pandgever zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ING geen afstand mag doen van vorderingen voortvloeiend uit enige overeenkomst noch die overeenkomst(en) mag wijzigen of voortijdig beëindigen.

2.5.

Bij brief van 5 februari 2013 heeft (de incassogemachtigde van) ING de kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang opgezegd en de gehele vordering direct opeisbaar gesteld, omdat de kredietfaciliteit geruime tijd een niet-toegestane overschrijding van de kredietlimiet vertoonde en geen of nauwelijks omzet over de zakelijke rekening plaatsvond. Het openstaande debetsaldo bedroeg op dat moment € 75.150,81. Ondanks sommatie is betaling van dit bedrag door het bouwbedrijf uitgebleven.

2.6.

Bij brief van 23 juni 2016 heeft (de incassogemachtigde van) ING aan [gedaagde] het volgende bericht, voor zover hier van belang:

“Uit de jaarrekening van 2014 blijkt dat [xxx] op u in privé een vordering heeft van € 151.493,00. Deze vordering is door [xxx] verpand aan ING Bank N.V.

Middels deze brief maken wij het pandrecht van ING Bank N.V. aan u openbaar. Bevrijdende betaling van uw schuld aan [xxx] of een deel daarvan kan vanaf dit moment uitsluitend nog plaatsvinden door het bedrag over te maken naar rekeningnummer (…) ten name van Stichting Beheer Derdengelden Vesting Finance (…)”.

2.7.

[gedaagde] is bij die brief ook gesommeerd om de totale vordering van ING, op dat moment in hoofdsom een bedrag van € 75.177,86, te verhogen met de wettelijke rente tot 23 juni 2016 ten bedrage van € 2.630,81, totaal dus een bedrag van € 77.808,67 uiterlijk 7 juli 2016 te voldoen. [gedaagde] heeft niet betaald.

2.8.

Het bouwbedrijf is in 2017 bij gebrek aan baten ontbonden en per 19 december 2017 uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.

2.9.

Bij e-mail van 9 juli 2020 heeft de advocaat van [gedaagde] aan (de incassogemachtigde van) ING meegedeeld dat het bouwbedrijf destijds in het kader van de liquidatie de rekening-courantvordering heeft afgeboekt omdat deze oninbaar was.

2.10.

Bij brief van 10 december 2020 heeft mr. Posthuma namens ING aan [gedaagde] de afboeking van de verpande vordering buitengerechtelijk vernietigd.

2.11.

[gedaagde] heeft de vordering van ING niet voldaan.

3.Het geschil

3.1.

ING vordert - samengevat - [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 85.106,25, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2021, en - voor zover nodig - voor recht te verklaren dat de gedane afwaardering van de rekening-courantverhouding is vernietigd, althans deze bij vonnis te vernietigen. Daarnaast vordert ING veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.960,04 en tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen beslag- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

ING legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.1.

ING heeft de kredietovereenkomst met het bouwbedrijf opgezegd vanwege onder meer een niet-toegestane overschrijding van de kredietlimiet. ING heeft daarop het openstaande bedrag van € 75.150,81 opgeëist bij het bouwbedrijf, maar het bouwbedrijf heeft niet aan haar terugbetalingsverplichting voldaan. ING is daarom overgegaan tot het uitwinnen van de aan haar verpande vorderingen. Het bouwbedrijf had een rekening-courantvordering van € 151.493,00 op haar bestuurder [gedaagde] . Deze vordering is aan ING verpand. ING heeft haar pandrecht openbaar gemaakt, zodat [gedaagde] nog slechts aan ING bevrijdend kan betalen. ING grondt haar vordering op artikel 3:246 BW. [gedaagde] is echter niet tot betaling overgegaan.

3.2.2.

Subsidiair geldt dat de door [gedaagde] beweerde afboeking van de verpande rekening-courantvordering vernietigbaar is. De afboeking heeft überhaupt geen effect gehad, omdat het op grond van artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden zonder toestemming van ING niet geoorloofd is om zonder toestemming van ING vorderingen die onder het bereik van het pandrecht vallen, af te boeken, af te waarderen of anderszins aan het verhaal van ING te onttrekken. Los daarvan is de afboeking jegens ING onrechtmatig op grond van van artikel 3:45 BW, omdat [gedaagde] wist dat hij ING daarmee zou benadelen in haar verhaalsmogelijkheid. [gedaagde] wist immers dat ING de aan haar verpande vordering bij hem incasseerde. Door de vernietiging herleeft de verpande rekening-courantvordering en kan ING haar vordering in hoofdsom op de voet van (wederom) artikel 3:246 BW incasseren.

3.2.3.

[gedaagde] kan tevens als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat hij met de afboeking van de rekening-courantvordering de verhaalsmogelijkheid van ING heeft gefrustreerd, terwijl hij als bestuurder deze vordering had moeten incasseren om vervolgens ING als schuldeiser te betalen. Op grond van bestuurdersaansprakelijkheid is [gedaagde] daarom gehouden om de schade die ING als gevolg hiervan heeft geleden - zijnde een bedrag van € 85.106,25 - te vergoeden.

3.3.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van ING in de kosten van de procedure. Zijn verweer laat zich als volgt samenvatten.

3.3.1.

[gedaagde] betwist dat een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen. Als dit wel het geval is, is de vordering van ING volgens hem door afboeking tenietgegaan. Volgens [gedaagde] kan de afboeking door ING niet worden vernietigd, omdat van een actio pauliana geen sprake is. Er is namelijk geen onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45 BW verricht, aangezien het bouwbedrijf gehouden was om salaris en haar reserves uit te keren aan [gedaagde] , zodat verrekend is. Verder is een eventuele vordering van ING op grond van artikel 3:52 BW verjaard. [gedaagde] heeft als bestuurder bovendien niet onrechtmatig gehandeld. ING heeft ook niet aangetoond dat zij door zijn vermeende onrechtmatig handelen schade heeft geleden, aldus [gedaagde] .

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Kern van het geschil is - kort gezegd - de vraag of ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vermeende rekening-courantvordering van het bouwbedrijf op [gedaagde] en, als dat wel het geval is, bevoegd is over te gaan tot inning van de aan haar verpande vordering, althans het deel waarop zij aanspraak maakt. ING beantwoordt deze vraag bevestigend. [gedaagde] betwist dat een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen.

4.2.

[gedaagde] stelt dat de kredietofferte van 14 december 2005 ‘Nog te vestigen zekerheden’ vermeldt zonder dat er daarbij daadwerkelijk zekerheden zijn verstrekt. Daarnaast betwist [gedaagde] dat door middel van deze akte enige specifieke vordering van het bouwbedrijf op hem zou zijn verpand. De akte vermeldt dat namelijk niet. Verder betwist [gedaagde] dat het bouwbedrijf in 2005 een vordering op hem had, en tevens dat er toen al een overeenkomst bestond waaruit deze vordering kon ontstaan.

Juridisch kader

4.3.

De rechtbank zal eerst het juridisch kader schetsen met betrekking tot een pandrecht op een vordering op naam.

4.4.

De rechtsgeldige verpanding van een vordering op naam vereist een vestigingshandeling, krachtens een geldige titel verricht door een beschikkingsbevoegde pandgever^[1]. De vestigingshandeling bestaat uit twee elementen: (i) wilsovereenstemming tussen de pandgever en de pandnemer die tot verpanding strekt (‘goederenrechtelijke overeenkomst’), en (ii) voldoening aan het door de wet gestelde vormvoorschrift.

4.5.

Wat het vereiste vormvoorschrift betreft, geldt dat een vordering op naam in beginsel wordt verpand bij (a) een ‘daartoe bestemde akte’ en (b) ‘mededeling daarvan’ aan de schuldenaar van de te verpanden vordering^[2]. Men spreekt in dat geval van een openbaar pandrecht.

Pandrecht op een vordering op naam ‘kan ook worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan’ aan de debiteur^[3]. Dan ontstaat een zogenoemd stil pandrecht. De vestiging van een stil pandrecht door middel van een geregistreerde onderhandse akte is voltooid op het tijdstip van registratie.

Stil pandrecht

4.6.

De onder 2.3 vermelde kredietofferte van ING vermeldt onder ‘nog te vestigen zekerheden’:
“(…) verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat (…) alle huidige en toekomstige (…) Vorderingen (…) behorende tot het bedrijf van de kredietnemer (…).”.

4.7.

Deze offerte is door het bouwbedrijf ondertekend en vervolgens als pandakte ter registratie aangeboden bij de Belastingdienst, waar hij op 26 januari 2006 is geregistreerd. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van een akte waaruit blijkt dat zij tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen is bestemd. ING, als verkrijger van het recht van pand op de vordering heeft ook redelijkerwijs uit de akte mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld.^[4]De kredietofferte kan dus tevens als een geregistreerde onderhandse pandakte worden aangemerkt. Daarmee is voldaan aan de vereiste wilsovereenstemming en vormvoorschriften (elementen (i) en (ii)) voor vestiging van een stil pandrecht.

Voldoende bepaaldheid

4.8.

Stille verpanding van vorderingen is slechts mogelijk wanneer die vorderingen al bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding. Bij de vestiging van een pandrecht moet het te verpanden goed (in dit geval de vordering) met voldoende bepaaldheid worden omschreven^[5]. Voldoende daarvoor is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen is daarvoor toereikend. Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen^[6].

4.9.

Via uitleg van de omschrijving van de verpande vorderingen in de pandakte moet worden vastgesteld welke vorderingen zijn verpand. Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de
Haviltex-maatstaf).

4.10.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de pandakte van 14 december 2005 duidelijk: onder het pandrecht zijn begrepen alle huidige en toekomstige vorderingen van het bouwbedrijf, bij voorbaat.

4.11.

De omstandigheid dat deze vorderingen als verpande bedrijfsactiva in de pandakte worden genoemd onder het kopje ‘Nog te vestigen zekerheden’ staat aan de rechtsgeldige verpanding van deze vorderingen aan ING niet in de weg. Gezien de formulering ‘
verpandt kredietnemer hierbij’ is immers duidelijk dat wat de bedrijfsactiva betreft verpanding al door middel van die kredietofferte plaatsvindt. Ook het ontbreken van een vermelding in de pandakte van een specifieke vordering van het bouwbedrijf op [gedaagde] staat hieraan niet in de weg. Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen is namelijk volgens de rechtspraak van de Hoge Raad immers toereikend. Wel geldt bij het stil verpanden van toekomstige vorderingen de beperking uit de slotpassage van artikel 3:239 lid 1 BW dat die vorderingen rechtstreeks zullen (moeten) worden verkregen uit een op het tijdstip van de vestiging van het stille pandrecht bestaande rechtsverhouding. Alleen ‘relatief’ toekomstige vorderingen bij voorbaat kunnen stil worden verpand. Het is niet noodzakelijk om bij vestiging van een generiek pandrecht om iedere vordering die onder het pandrecht valt specifiek in de pandakte te vermelden.

[gedaagde] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat niet aan het hiervoor onder 4.8 bedoelde bepaaldheidsvereiste is voldaan. Dat het in 2005 de praktijk was om, zoals de advocaat van [gedaagde] ter zitting heeft gesteld, afzonderlijke (vervolg)pandakten en -lijsten op te stellen en deze te registreren, is niet voldoende.

Gelet op wat hiervoor onder 4.5 en 4.7 is overwogen, is de voor een stil pandrecht vereiste vestigingshandeling in dit geval voltooid. Anders dan [gedaagde] veronderstelt, is een vervolghandeling tot het verstrekken van zekerheden dan ook niet nodig om een geldig pandrecht tot stand te brengen.

4.12.

Het voorgaande brengt mee dat, indien de vermeende rekening-courantvordering van het bouwbedrijf op [gedaagde] ten tijde van het vestigen van het pandrecht reeds bestond of voortvloeide uit een ten tijde van de vestiging bestaande rechtsverhouding (het zgn. ‘grondslagvereiste’), deze rechtsgeldig is verpand aan ING.

De rekening-courantvordering

4.13.

[gedaagde] betwist dat het bouwbedrijf in 2005 een vordering op hem had en tevens dat er toen al een overeenkomst bestond waaruit deze vordering is ontstaan.

4.14.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Vaststaat dat [gedaagde] het bouwbedrijf in 2002 heeft opgericht in de vorm van een besloten vennootschap en dat hij van deze vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder was. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het niet aannemelijk dat er op het moment van vestiging van het pandrecht in 2005 geen rekening-courantverhouding tussen het bouwbedrijf en hem bestond. [gedaagde] heeft zijn betwisting van de stelling van ING dat die rekening-courantverhouding al wel bestond – een enkele ontkenning - onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de rekening-courantvordering van het bouwbedrijf op [gedaagde] voortvloeit uit een ten tijde van de verpanding bestaande rechtsverhouding. Daarmee is sprake van een aan ING verpande vordering. Niet belang is of deze vordering (tot deze hoogte) er in 2005 al daadwerkelijk was. Zodra de vordering na voltooiing van de vestigingshandeling voor stil pandrecht ontstaat en aan het grondslagvereiste is voldaan - wat hier het geval is - is het pandrecht op deze vordering immers van rechtswege ontstaan.

Mededeling

4.15.

Een stil pandrecht kan worden omgezet in een openbaar pandrecht door mededeling te doen aan de schuldenaar van de verpande vordering. Het gevolg van de omzetting van een stil pandrecht in een openbaar pandrecht is dat de debiteuren vanaf dat moment alleen nog bevrijdend kunnen betalen aan de pandhouder^[7].

4.16.

Niet in geschil is dat de verpande rekening-courantvordering op [gedaagde] eind 2014 € 151.493,00 bedroeg. Die vordering oversteeg ruimschoots de vordering die ING had op het bouwbedrijf. Bij brief van 23 juni 2016 heeft ING mededeling gedaan van de verpanding aan [gedaagde] . Met die mededeling heeft ING een openbaar pandrecht op de rekening-courantvordering verkregen. Op dat moment was ING dus inningsbevoegd en kon zij - dat heeft [gedaagde] ook niet betwist - de verpande rekening-courantvordering, althans het deel waarop zij aanspraak maakt, op eigen titel incasseren. Van haar inningsbevoegdheid heeft ING ook gebruik gemaakt. Zij heeft de vordering bij brief van 23 juni 2016 bij [gedaagde] opgeëist, maar [gedaagde] heeft niet binnen de gestelde termijn, die afliep op 7 juli 2016, betaald.

Afboeking

4.17.

[gedaagde] heeft hierover aangevoerd dat de rekening-courantvordering door afboeking in 2016 teniet is gegaan, zodat inning niet meer mogelijk is. ING stelt de afboeking rechtsgeldig buitengerechtelijk te hebben vernietigd op grond van artikel 3:45 BW. Dit argument slaagt. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

4.17.1.

Voldoende is komen vast te staan dat het bouwbedrijf de rekening-courantvordering heeft afgeboekt, nadat ING de vordering bij [gedaagde] had opgeëist. De afboeking stond er dus niet aan in de weg om nakoming van de vordering door [gedaagde] te eisen. De in artikel 3:246 lid 1 BW bedoelde inningsbevoegdheid omvat de bevoegdheid tot verhaal van de vordering op het vermogen van [gedaagde] als schuldenaar. Dit betekent echter niet dat alle schuldeisersbevoegdheden over zijn gegaan naar ING als beperkt gerechtigde. Ook na mededeling van het pandrecht bleef de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen, zoals het doen van afstand van de vordering, bij het bouwbedrijf als pandgever.^[8]Het bouwbedrijf was dus in beginsel bevoegd tot afboeking van de vordering.

4.17.2.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of de buitengerechtelijke ontbinding van de afboeking rechtsgeldig was, waarbij de rechtbank eerst artikel 3:45 BW als grondslag voor die buitengerechtelijke vernietiging zal beoordelen.

Artikel 3:45, eerste lid BW bepaalt dat indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn, de rechtshandeling vernietigbaar is en de vernietiging kan worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser.

4.17.3.

Volgens [gedaagde] is de rekening-courantvordering van het bouwbedrijf op [gedaagde] door middel van afboeking verrekend met hetgeen [gedaagde] uit hoofde van salaris c.q. zijn positie als directeur-grootaandeelhouder toekwam. Van een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45, eerste lid BW was daarom geen sprake, aldus [gedaagde] .

ING heeft daartegen als verweer naar voren gebracht dat [gedaagde] niet heeft onderbouwd hoe het salaris zou zijn verrekend. Uit niets blijkt, aldus ING, dat er bijvoorbeeld loonbelasting is afgedragen over verrekend salaris. Ook de vermeende post ‘onverdeelde winsten’ die van de rekening-courant zou zijn afgeboekt, is niet toegelicht.
De rechtbank volgt dit verweer van ING. Zonder deugdelijke onderbouwing, die ontbreekt, kan de rechtbank niet als vaststaand aannemen dat op het tijdstip van openbaarmaking van het pandrecht sprake was van een bestaande of opeisbare tegenvordering van [gedaagde] , die door het bouwbedrijf via afboeking op de rekening-courant in verrekening kon worden gebracht.

De rechtbank zal er daarom van uitgaan dat de afboeking een onverplichte rechtshandeling was.

4.17.4.

Evenmin heeft het bouwbedrijf naar het oordeel van de rechtbank mogen besluiten de rekening-courantvordering voor zover deze oninbaar was, af te boeken. Die afboeking raakte ING, omdat zij hierdoor in haar verhaalsmogelijkheden werd benadeeld. Met ING is de rechtbank daarom van oordeel dat de afboeking van de verpande vordering gekwalificeerd moet worden als een onverplichte rechtshandeling waarvan het bouwbedrijf en [gedaagde] wetenschap van benadeling hadden. De verpande vordering van het bouwbedrijf op [gedaagde] bestond immers al vóór de afboeking en [gedaagde] was met de betaling ervan in verzuim. ING heeft dan ook terecht de afboeking op 10 december 2020 buitengerechtelijk vernietigd op de voet van artikel 3:45 BW.
Het verjaringsverweer van [gedaagde] faalt, reeds omdat ING binnen de verjaringstermijn van drie jaar^[9]een beroep op vernietiging heeft gedaan.

Gevolg vernietiging

4.18.

Het gevolg van de vernietiging is dat de afboeking achteraf gezien nooit heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat ING [gedaagde] terecht heeft aangesproken als schuldenaar van de verpande rekening-courantvordering. Uit deze vordering kan de vordering van ING worden voldaan. [gedaagde] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de hoogte van de vordering in hoofdsom van € 77.808,67. Dit geldt ook voor de nadien verschenen rente, die volgens ING tot en met 31 december 2020 € 7.297,58 bedraagt.

Conclusie

4.19.

Op grond van het voorgaande zal de rechtbank daarom de totale vordering van ING van € 85.106,25 toewijzen. Ook de mede gevorderde wettelijke rente acht de rechtbank, als onweersproken, toewijsbaar vanaf 1 januari 2021.
De ‘voor zover nodig’ gevorderde verklaring voor recht dan wel vernietiging van de afboeking zal de rechtbank bij gebrek aan belang afwijzen, aangezien dit belang niet is toegelicht.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige grondslagen van de vordering van ING, waaronder haar beroep op de algemene voorwaarden en het aan [gedaagde] gemaakte verwijt van bestuurdersaansprakelijkheid, geen bespreking meer.

Buitengerechtelijke kosten

4.20.

ING vordert verder vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Zij begroot deze kosten op een bedrag van € 1.960,04.

[gedaagde] heeft hiertegen geen afzonderlijk verweer gevoerd.

4.21.

De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt verder vast dat ING voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, namelijk een bedrag van € 1.626,06.

Proceskosten

4.22.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- dagvaarding € 105,08

- griffierecht 2.042,00

- salaris advocaat
2.228,00(2,0 punten × tarief € 1.114,00)

Totaal € 4.375,08

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen over de proceskostenveroordeling en de nakosten op de wijze zoals hierna bepaald.

De gevorderde beslagkosten zullen worden afgewezen, reeds omdat over deze vordering niets is gesteld en deze vordering ook niet is onderbouwd met beslagstukken.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan ING te betalen een bedrag van € 85.106,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 1 januari 2021 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.626,06,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 4.375,08, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Auwerda en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2021.^[10]