ECLI:NL:RBNHO:2021:6781

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 8742893 CV EXPL 20-7511

Uitspraakdatum: 12 mei 2021

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

[werknemer]

wonende te [woonplaats]

eiser

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. W.J. Floor

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht
El Al Israël Airlines Ltd.

gevestigd te Amstelveen

gedaagde

verder te noemen: El Al

gemachtigden: mrs. J.T. de Bok en J. van der Beek

Samenvatting

Taxi-Dorenbos (ECLI:NL:HR:2020:312). Reële uitzendovereenkomst. Legitiem belang inlener.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 augustus 2020 met 21 producties;
- de conclusie van antwoord van 14 oktober 2020 met 1 productie, tevens de incidentele vordering tot exhibitie ex artikel 843a Rv;
- de conclusie van antwoord in het incident van 9 december 2020;
- het vonnis in incident van 3 februari 2021.

1.2.

Op 6 april 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.

2.De feiten

2.1.

[werknemer] , geboren [in 1958] , is op 1 juli 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar in dienst getreden bij El Al in de functie van Station Coördinator voor gemiddeld 20 uur per week tegen een bruto maandsalaris van
€ 1.738,75 exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. [werknemer] heeft samen met twee collega’s die dezelfde functie vervullen als hij de supervisie over de afhandeling van elf vluchten per week. In het hoogseizoen gaat het om 13 vluchten per week. Op drukke momenten worden er bij El Al dubbele diensten gedraaid, waardoor er twee personen per shift nodig zijn. In een dergelijk geval leent El Al mensen in via Aviapartner B.V. (hierna: Aviapartner).

2.2.

Na afloop van de overeengekomen periode van een jaar is de arbeidsovereenkomst verlengd tot 18 juni 2016. Bij brief van 4 mei 2016 heeft El Al aan [werknemer] meegedeeld dat [werknemer] geen vast contract krijgt en dat de arbeidsovereenkomst per 18 juni 2016 eindigt.

2.3.

Vervolgens is [werknemer] van 19 juni 2016 tot 31 mei 2017 voor gemiddeld 20 uur per week via Skyjob Uitzendbureau (hierna: Skyjob) ingeleend door El Al in de functie van Station Coördinator tegen een bruto maandsalaris van € 1.756, 27 inclusief vakantiedagen en exclusief overige emolumenten. Op de uitzendovereenkomst is de NBBU-cao van toepassing verklaard.

2.4.

Bij e-mail van 8 november 2016 heeft [leidinggevende] (leidinggevende van [werknemer] ) aan [werknemer] geschreven:
‘(…)Het blijkt dat TLV [Tel Aviv] er toch wel boven op zit, en ze willen een bewijs zien dat je ook ander werk doet zoals afgesproken. Ga er aub even achteraan, want ik wil niet dat ze straks zeggen, sorry maar we stoppen er mee als er geen actie is. (…)’

2.5.

Bij e-mail van 24 maart 2017 heeft Skyjob aan [werknemer] geschreven:
‘(…) Zoals besproken, zend ik je de door mij ondertekende uitzendovereenkomst (…) t.b.v. je werkzaamheden voor Avia Partner. Tijdvak identiek aan je huidige contract met El Al. Graag ontvang ik een door jou ondertekend exemplaar (…) retour. Dan kan [voornaam] hem as. maandag meenemen naar Tel Aviv. Is het Hoofdkantoor ook gerustgesteld (hopelijk) en dan volgt na 31 mei een verlening van je contract (…)’

2.6.

[werknemer] is – naast zijn uitzending voor gemiddeld 20 uur per week naar El Al – van 1 april 2017 tot 31 mei 2017 voor gemiddeld 3 uur per week via Skyjob ingeleend door Aviapartner als administratief support medewerker, tegen een salaris van € 15,00 per uur. Op de uitzendovereenkomst zijn de bepalingen van de NBBU-cao van toepassing verklaard.

2.7.

Skyjob heeft de inlening van [werknemer] bij El Al onder dezelfde voorwaarden verlengd tot 31 mei 2018.

2.8.

Bij e-mail van 3 juni 2018 heeft [leidinggevende] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van El Al geschreven:
‘(…) After [werknemer] had been working directly for El Al for 2 years on temporary contract basis, and could not get a permanent contract from El Al, which was required by the Dutch law after these 2 years, the agency ‘’Skyjob’’ became the official employer in 2016. (…) According the best of my knowledge, [werknemer] has been working the last few years completely legal as per the Dutch law. This apparently, is now suddenly being questioned. The ‘’transfer of employer’’ is a completely legal given (…)’. Deze e-mail heeft [leidinggevende] , ter informatie, doorgestuurd aan [werknemer] .

2.9.

In juni 2018 heeft [werknemer] geen werkzaamheden verricht.

2.10.

[werknemer] is van 1 juli 2018 tot 30 juni 2019 via Skyjob ingeleend door Aviapartner, ook als Station Coördinator, tegen een bruto maandsalaris van € 1.780,68 per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Op de uitzendovereenkomst is de NBBU-cao van toepassing verklaard. Aviapartner heeft [werknemer] in deze periode doorgeleend aan El Al.

2.11.

Bij e-mail van 20 mei 2019 heeft [betrokkene 3] namens El Al aan [leidinggevende] geschreven:
‘’(…) You were right as I saw the roster and I do understand that you need someone to replace [werknemer] . (…) However our lawyer confirmed just now that according to his view there is no legal way to extend the contract for [werknemer] under skyjob or aviapartner. (…)’

2.12.

Bij e-mail van 28 mei 2019 heeft Skyjob aan [werknemer] meegedeeld dat de uitzendovereenkomst per 30 juni 2019 werd opgezegd, omdat Aviapartner het contract niet nog een jaar wilde verlengen.

2.13.

Bij e-mail van 4 juni 2019 heeft El Al aan Skyjob en Aviapartner meegedeeld dat zij de overeenkomsten op basis waarvan [werknemer] werkzaamheden verrichtte voor El Al niet verlengt.

2.14.

[werknemer] heeft van Skyjob een transitievergoeding van € 4.204,56 bruto ontvangen.

2.15.

Op 8 november 2019 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [werknemer] tot, samengevat, betaling van loon en tewerkstelling afgewezen (ECLI:NL:RBNHO:2019:9323).

3.De vordering

3.1.

[werknemer] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, El Al veroordeelt:
a) tot betaling aan [werknemer] van het loon over de periode vanaf 1 juli 2019, bestaande uit
€ 1.780,68 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een gemiddelde ORT van € 477,34 bruto per maand, alsmede een vaste bonus van € 151,36 bruto per maand, telkens te voldoen na afloop van het tijdvak waarop de loonbetaling betrekking heeft, zulks onder aftrek van het bedrag van € 4.204,56 bruto dat SkyJob aan transitievergoeding aan [werknemer] betaald heeft en te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW;
b) [werknemer] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis toe te laten tot de werkzaamheden van Station Coördinator, met alle daaraan verbonden taken en bevoegdheden, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat El Al met de nakoming daarvan in verzuim zal zijn;
c) tot betaling van de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van [werknemer] daaronder begrepen.

3.2.

[werknemer] legt aan zijn vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de aanzegging van Skyjob van 28 mei 2019 geen rechtsgevolg heeft, omdat [werknemer] feitelijk altijd in dienst is gebleven bij El Al. Vanaf 1 juli 2016 is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De uitzendconstructie met Skyjob was een schijnconstructie en had geen ander doel dan het omzeilen van de wettelijke ontslagbescherming.

3.3.

[werknemer] is deze bodemprocedure gestart omdat na de uitspraak in kort geding de Hoge Raad op 8 november 2019 arrest heeft gewezen in de zaak Taxi-Dorenbos (ECLI:NL:HR:2020:312). [werknemer] meent dat zijn situatie vergelijkbaar is met deze zaak. Ook in zijn zaak is een arbeidsovereenkomst gesloten met een uitzendbureau nadat de ketenregeling bij de voormalige werkgever, daarna inlener, was verbruikt. Ook bij hem was deze uitzendconstructie opgezet om te voorkomen dat er tussen de werknemer en de voormalige werkgever, daarna inlener, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. [werknemer] vindt dat ook in zijn zaak met de oorspronkelijke werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

4.Het verweer

4.1.

El Al betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat tussen [werknemer] en El Al. Er is een rechtsgeldige uitzendrelatie tot stand gekomen na het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen El Al en [werknemer] . Dat was ook de bedoeling van partijen. Van een schijnconstructie is geen sprake. El Al is naar [werknemer] toe volledig transparant geweest over de omstandigheid dat zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet kon verlengen. Het was voor [werknemer] van meet af duidelijk wat de constructie via Skyjob zou inhouden en dat hij daarmee niet in dienst zou blijven van El Al, maar dat Skyjob de formele werkgever werd van [werknemer] .

4.2.

El Al voert verder aan dat de Taxi Dorenbos-zaak niet tot een andere uitkomst leidt. Volgens El Al zijn de feiten in de zaak van [werknemer] anders dan die in de Taxi Dorenbos-zaak en is er in de voorliggende zaak wel sprake van een reële uitzendovereenkomst.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of met de uitzendovereenkomsten tussen [werknemer] en Skyjob sprake is geweest van een juridische schijnconstructie, die tot gevolg heeft dat [werknemer] feitelijk in dienst is gebleven bij El Al zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen El Al en [werknemer] .

5.2.

Wanneer zoals in het voorliggende geval een werknemer aansluitend aan een dienstverband voor bepaalde tijd via een uitzendbureau (meerdere keren) ingeleend (en doorgeleend) wordt bij de voormalig werkgever voor dezelfde werkzaamheden, ligt de vraag voor of de voormalig werkgever legitiem gebruik maakt van de wettelijke mogelijkheden of dat sprake is van een schijnconstructie om ontslagbescherming te omzeilen. Misbruik kan aan de orde zijn als sprake is van een stelsel van samenhangende afspraken, die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden.^[1]Of een uitzendconstructie aangemerkt kan worden als misbruik kan beoordeeld worden aan de hand van de volgende gezichtspunten:
(I) heeft de werknemer steeds dezelfde functie gehouden en is hij steeds dezelfde werkzaamheden blijven uitoefenen?
(II) is sprake van een ‘reële uitzendovereenkomst’ of overeenkomst van payrolling, in die zin dat die overeenkomst ook in materiele zin voldoet aan de definitie?
(III) van wie is het initiatief uitgegaan om de arbeidsovereenkomst te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?
(IV) heeft de werkgever legitieme redenen om de overeenkomsten voor bepaalde tijd te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?

5.3.

De kantonrechter deelt de stelling van [werknemer] dat de genoemde gezichtspunten geen limitatieve opsomming vormen van feiten en omstandigheden die zich in alle gevallen moeten hebben voorgedaan, wil er sprake zijn van misbruik. Het zijn immers gezichtspunten die relevant
kunnen zijnbij de beoordeling van een uitzendconstructie. Anders dan [werknemer] is de kantonrechter van oordeel dat er in de voorliggende situatie geen sprake is van misbruik en dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [werknemer] en El Al tot stand is gekomen. De kantonrechter legt dat hieronder uit.

5.4.

Vaststaat dat [werknemer] na het aangaan van de uitzendovereenkomst met Skyjob als Station Coördinator bij El Al te werk is gesteld en ook dezelfde werkzaamheden is blijven uitoefenen. Anders dan [werknemer] stelt, is met het aangaan van de uitzendovereenkomst de relatie tussen El Al en [werknemer] wel materieel gewijzigd, omdat [werknemer] niet alleen werkzaamheden voor El Al verrichtte maar ook voor AviaPartner.

5.5.

Daarnaast oordeelt de kantonrechter dat tussen [werknemer] en Skyjob sprake was van een reële uitzendovereenkomst, en dat Skyjob niet uitsluitend fungeerde als ‘contractueel verlengstuk’ van de opdrachtgever. Het werkgeverschap van Skyjob had voldoende zelfstandige betekenis om te kwalificeren als werkgever in de zin van artikel 7:610 BW. Dat de leiding en het toezicht bij El Al zijn blijven liggen, de arbeidsvoorwaarden (nagenoeg) hetzelfde zijn gebleven en dat de afstemming van werktijden met El Al plaatsvond, zijn kenmerken die inherent zijn aan een uitzendrelatie. De werkgeverstaken die behoren bij een uitzendbureau, zoals het betalen van loon en het toesturen van salarisstroken, zijn door Skyjob uitgevoerd. Aldus was Skyjob niet slechts op papier de werkgever van [werknemer] zoals hij heeft gesteld.

5.6.

Dat het initiatief voor, en de regie op de gehanteerde constructie uitsluitend bij El Al lag, zoals door [werknemer] is gesteld, is niet vast komen te staan. Vaststaat dat El Al vanuit het hoofdkantoor in Tel Aviv aan [werknemer] bij brief van 4 mei 2016 heeft meegedeeld dat het niet mogelijk was om hem een vast contract aan te bieden en dat daarmee de arbeidsrelatie tussen [werknemer] en El Al zou eindigen. Het uitgangspunt van El Al was aldus zonneklaar: geen vast personeel naast de twee vaste personeelsleden die zij al had.

5.7.

Ter zitting heeft [werknemer] onder meer verklaard dat [leidinggevende] , de Station Manager die bijna met pensioen was, op dat moment personeel nodig had en met El Al in overleg is getreden om ervoor te zorgen dat [werknemer] zijn werkzaamheden kon blijven uitoefenen. Nadat El Al bij haar primaire standpunt bleef dat zij geen personeel in vaste dienst wilde, heeft [leidinggevende] – aldus [werknemer] – naar een oplossing gezocht, zodat [werknemer] zijn werkzaamheden kon blijven verrichten. [werknemer] heeft ter zitting verklaard dat
‘hij hoe dan ook door wilde blijven werken, ongeacht in wat voor vorm het zou worden gegoten’. Ook heeft [werknemer] verklaard dat
‘hij ervan uitging dat het fase 3 contract tot 2020 zou lopen en aan hem is voorgespiegeld dat hij minimaal 4 jaar bij El Al zou kunnen blijven werken’en dat
‘hij in ieder geval baangarantie had voor 4 jaar nu hij ook niet meer de jongste is en op zijn 62e met pensioen wilde gaan.’ Hiermee staat vast dat het initiatief voor het aangaan van de uitzendrelatie zeker niet alleen van El Al is gekomen en dat de constructie met medeweten van en instemming met [werknemer] heeft plaatsgevonden. Eveneens volgt hieruit dat [werknemer] de consequenties van de uitzendrelatie begreep, hij wist dat hij anders niet langer bij El Al te werk gesteld kon worden en hij ging er zelf ook vanuit dat de werkzaamheden bij El Al geëindigd waren. De eerder ingenomen stelling van [werknemer] dat hij slechts heeft getekend wat door El Al aan hem werd voorgelegd, kan de kantonrechter in het licht van hetgeen [werknemer] ter zitting heeft verklaard dan ook niet volgen. Evenmin is de kantonrechter het met [werknemer] eens dat sprake is geweest van een situatie als bedoeld in het Taxi Dorenbos-arrest.

5.8.

Daarbij komt dat voldoende vast is komen te staan dat El Al een legitiem belang had om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van [werknemer] te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst. El Al heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij behoefte heeft aan een flexibele schil vanwege een sterk fluctuerend werkaanbod. De activiteiten van El Al op Schiphol bestaan uit het begeleiden van passagiers bij inkomende en vertrekkende vluchten en het aantal vluchten dat El Al via Schiphol kan laten verlopen fluctueert. Dat El Al vanaf 2016 het beleid voert om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet te verlengen en zich te richten op flexibele arbeid, was [werknemer] bekend. Vanaf de indiensttreding van [werknemer] huurde El Al op regelmatige basis in drukke periodes, zoals in de zomermaanden, personeel in via AviaPartner. De functie van Station Coördinator is naar haar aard een functie die door ingeleend personeel kan worden uitgeoefend. Ook is ter zitting vast komen te staan dat El Al tot op heden uitvoering heeft gegeven aan haar beleid om met flexibele arbeid te werken; zij heeft na het vertrek van [werknemer] en [leidinggevende] geen personeel meer in vaste dienst aangenomen.

5.9.

Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter van oordeel is dat voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake was van een reële uitzendovereenkomst tussen [werknemer] en Skyjob en dat geen sprake is geweest van een schijnconstructie. De vorderingen van [werknemer] zullen dan ook worden afgewezen. De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij in het ongelijk wordt gesteld.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst de vordering af;

6.2.

veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor El Al worden vastgesteld op een bedrag van € 1.496,- aan salaris van de gemachtigde van El Al;

6.3.

verklaart dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter