Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknr./repnr.: 7782794 \ AO VERZ 19-51
Uitspraakdatum: 17 juli 2019
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap
McBurger Ruby B.V.
McBurger Ruby B.V.
gevestigd te Alkmaar
verzoekende partij
verder te noemen: McBurger
gemachtigde: mr. S. van Ketel
tegen
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. B.L.G.M. van Gemert
1.Het procesverloop
1.1.
McBurger heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 19 juni 2019 heeft een zitting plaatsgevonden, waar de zaak is behandeld samen met een kort geding van [verweerder] (zaaknummer 7751474 \ KG EXPL 19-62). Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. McBurger en [verweerder] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. McBurger en [verweerder] hebben bij brieven van 11 juni 2019, 14 juni 2019 en 17 juni 2019 stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
McBurger is onderdeel van een franchiseketen van zeven vestigingen van McDonald’s-restaurants in de regio Noord-Holland.
2.2.
[naam (senior)] is de (uiteindelijke) directeur en eigenaar van de organisatie. Hij is ook de grondlegger van het bedrijf en franchisenemer van alle zeven restaurants.
2.3.
[verweerder] , geboren [geboortedag] 1976, is sinds 17 juli 1992 in dienst bij McBurger. De functie van [verweerder] is Operations Director met een salaris van € 6.354,92 bruto per maand.
2.4.
[verweerder] voert sinds 1 januari 2018 de directie over de organisatie, samen met [naam (junior)] , de zoon van [naam (senior)] , en [naam 1] . [naam (junior)] en [verweerder] zijn afwisselend op alle vestigingen aanwezig.
2.5.
[verweerder] is op jonge leeftijd bij McBurger gaan werken, en van restaurantmedewerker opgeklommen tot zijn huidige positie als directielid. De laatste jaren heeft [verweerder] nauw samengewerkt met [naam (senior)] en gold hij als zijn rechterhand en vertrouweling.
2.6.
[naam (junior)] is de afgelopen jaren een steeds belangrijker rol gaan vervullen in de organisatie, ook omdat [naam (senior)] in 2014 en 2015 ernstig ziek is geworden.
2.7.
[verweerder] heeft in het verleden aan [naam (senior)] te kennen gegeven dat hij graag zelf franchisenemer wilde worden van McDonald’s, maar daar is het niet van gekomen.
2.8.
Op 26 maart 2019 heeft [naam (senior)] van zijn dochter [naam 2] , die werkzaam is in de vestiging McDonald’s Alkmaar-Oost, een signaal gekregen dat een aantal medewerkers van die vestiging klachten had over [verweerder] . [naam (senior)] heeft vervolgens met die medewerkers gesproken en begrepen dat [verweerder] bij gelegenheid zou hebben gezegd dat hij
“de [naam 3] -organisatie van binnenuit kapot wilde maken”, dat [verweerder] medewerkers zou kleineren en schofferen, en dat [verweerder] zich regelmatig laatdunkend zou uitlaten over [naam (junior)] .
“de [naam 3] -organisatie van binnenuit kapot wilde maken”, dat [verweerder] medewerkers zou kleineren en schofferen, en dat [verweerder] zich regelmatig laatdunkend zou uitlaten over [naam (junior)] .
2.9.
Naar aanleiding daarvan heeft [naam (senior)] aan Bedrijfsrecherche Nederland opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de klachten over [verweerder] .
2.10.
Bedrijfsrecherche Nederland heeft op 29 maart 2019 een rapport van haar onderzoek opgesteld. Dat rapport bevat verschillende verklaringen, die volgens dat rapport zijn afgelegd door medewerkers van McBurger. Die verklaringen zijn allemaal anoniem en niet ondertekend. Bedrijfsrecherche Nederland heeft daarnaast een rapport opgemaakt van nadere verklaringen van 15 mei 2019, die eveneens afkomstig zouden zijn van medewerkers van McBurger. Ook die verklaringen zijn anoniem en niet ondertekend.
2.11.
In de hiervoor genoemde verklaringen van medewerkers staan verschillende klachten over [verweerder] , die onder meer als volgt zijn verwoord:
“Ik word geestelijk mishandeld door [voornaam verweerder] .”
“Hij schept er behagen in, om mij te manipuleren, kleineren en in grote onzekerheid
te laten.”
“Ik noem het mentale verkrachting waarmee hij mee bezig is.”
“Het leven is voor hem 1 groot spel van het tegen elkaar uitspelen van collega’s tot
het ziekelijke af.”
“ [voornaam verweerder] is afgewezen als FN’er en heeft zich vervolgens ten doel gesteld om [naam (junior)] helemaal kapot te maken.”
“Sinds hij is afgewezen als franchisenemer werd het steeds moeilijker zaken doen met
hem. Toen [naam (junior)] wel het traject in mocht leek hij zich ten doel te hebben gesteld om [naam (junior)] te beschadigen.”
“Je kunt je niet voorstellen hoe ziek en slecht iemand kan zijn om zich zodanig te gedragen. Alles is doordacht en alles heeft een dubbele bodem. Het mag duidelijk zijn, dat er dan sprake wordt van een onwerkbare situatie.”
“De werkdruk die [voornaam verweerder] op ons legt is onacceptabel hoog. Ik kan mij niet bedenken waarom hij dit doet, want de ene naar de andere manager gaat er onder door.”
“ [voornaam verweerder] is narcistisch en heeft een hele eigengereide stijl van leidinggeven. Als er iets heel goed gaat, staat hij vooraan om daar de credits voor te ontvangen. Als er iets niet goed gaat, slaat hij om zich heen en heeft iedereen het gedaan behalve hij zelf.”
“ [voornaam verweerder] schoffeert ook [naam (junior)] enorm. Hij noemt hem een clown en acht hem niet capabel voor zijn functie.”
2.12.
In een e-mail van 29 maart 2019 heeft [naam (senior)] [verweerder] een officiële waarschuwing gestuurd. Daarbij is door [naam (senior)] onder meer opgemerkt dat was gebleken dat [verweerder] zich zeer negatief uitliet over de organisatie en over [naam (junior)] , dat hij medewerkers op onaanvaardbare wijze onder druk zette en intimideerde, en dat er bijzonder belastende verklaringen tegen hem waren afgelegd in het onderzoek door Bedrijfsrecherche Nederland. [naam (senior)] heeft [verweerder] opgedragen zich van ongewenste gedragingen te onthouden en aangegeven dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd, indien [verweerder] daaraan geen gehoor zou geven. Verder heeft [naam (senior)] in die e-mail kenbaar gemaakt dat er een mediator zou worden benaderd om de verhoudingen tussen [verweerder] en [naam (junior)] te normaliseren.
2.13.
In een e-mail van 29 maart 2019 heeft [verweerder] gereageerd op eerdergenoemde e-mail van [naam (senior)] van diezelfde datum. [verweerder] schrijft daarin onder meer:
“Er wordt aangegeven dat ik de “ [naam 3] -organisatie” van binnenuit kapot ga maken, een opmerking welke mij diep raakt en volkomen onjuist is. Dit is alles behalve de werkelijkheid en daarnaast heb ik geen enkel motief of belang om dit überhaupt te willen bewerkstelligen gezien de afspraken die we voor de komende jaren gemaakt hebben. Ik werk al een enorme lange tijd voor onze sterke Organisatie en ben bijzonder trots op wat we bereikt hebben in de afgelopen jaren en wil dit graag nog jaren lang continueren om dit samen met [naam (junior)] en het volledige team nog verder te vormen en te laten groeien. Dit is voor een ieder ook wel duidelijk zichtbaar geweest op onze recentelijke jaarmeeting waarin we alle gezamenlijke ontwikkelingsplannen en financiële doelen en resultaten hebben gedeeld.
Dat ik me op een negatieve manier zou hebben uitgelaten over [naam (junior)] staat niet op zichzelf maar hier hebben een hoop mensen binnen de organisatie een aandeel in en beperkt zich dan ook zeker niet tot mij alleen. In mijn geval moet dit gaan over de periode rondom de verandering van structuur binnen onze Organisatie waar ik in het beginsel moeite mee heb gehad en dit ook besproken heb met jou bij mij thuis. De opvattingen en of opmerkingen die er zijn naar [naam (junior)] toe dat hij het toch niet zou gaan redden komen niet van mij maar uit de koker van anderen binnen de organisatie. Vanaf het moment dat we met elkaar de nieuwe structuur en lijnen hebben uitgezet en dit met alle restaurants hebben gecommuniceerd ben ik [naam (junior)] als gelijke gaan beschouwen en hebben toen ook samen zeer constructieve jaargesprekken gevoerd met alle restaurantmanagers en enkele assistent managers. Ik accepteer inmiddels dan ook al geruime tijd zijn gezag en gun ik hem zijn ontwikkeling tot franchisenemer ook volledig. Als [naam (junior)] dit nog steeds anders voelt/ziet of sterker nog een onwerkbare situatie vindt zoals jij schrijft dan zullen we dit spoedig met elkaar moeten bespreken, echter heeft [naam (junior)] zich nooit naar mij toe uitgesproken dit zo te ervaren. Dat de samenwerking tussen ons nog kan groeien en verbeteren klopt en als hier een mediator een waardevolle bijdrage ik kan leveren dan sta ik hier open voor.”
Verder heeft [verweerder] in die e-mail de juistheid van de klachten over hem ontkend.
2.14.
[naam (senior)] heeft in een e-mail van 2 april 2019 onder andere het volgende aan [verweerder] meegedeeld:
“Ik heb jouw reactie op de officiële waarschuwing gelezen. (...) Wij hebben een onafhankelijk onderzoek gedaan naar jouw gedrag op de werkvloer en de uitkomst hiervan is schokkend (...). Jouw wijze van leidinggeven heeft een onveilige situatie op de werkvloer gecreëerd. Mensen geven bijvoorbeeld aan dat zij gedurende de week dat jij op wintersport was een enorme rust en ruimte ervaren, terwijl er net zo hard werd gewerkt. Ook zijn er mensen die vanwege jou hun arbeidsovereenkomst hebben beëindigd of tijdens ziekte niet naar de werkvloer terug willen vanwege jouw gedrag. Een situatie die nooit kan worden geaccepteerd, van geen enkele leidinggevende. Wij zullen hier hard aan moeten werken.
Het is jammer dat jij geweigerd hebt om ook een officiële verklaring af te leggen. In jouw brief erken je dat je moeite hebt gehad om [naam (junior)] te accepteren. Nu zou dat volgens jou geen rol meer spelen. Op basis van hetgeen ik heb vernomen en in de verklaringen heb gelezen, is dat anders. [naam (junior)] is hier inmiddels ook van op de hoogte. Dit doet de situatie geen goed. Zeker ook omdat [naam (junior)] General Director zal worden en jij onder hem zal moeten functioneren. Situaties waarbij jij met het personeel over de capaciteiten van [naam (junior)] spreekt zijn ook onacceptabel.
Inmiddels heb ik contact gezocht met een mediator (...). Ik heb een eerste afspraak gepland voor woensdag 10 april om 16.00 uur om een gesprek tussen jou en [naam (junior)] te begeleiden. (...)”.
2.15.
Op 8 april 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam (senior)] en [verweerder] , waarbij ook de advocaat van McBurger en de echtgenote van [verweerder] aanwezig waren. In dat gesprek heeft [naam (senior)] aangegeven dat hij op grond van de verklaringen van medewerkers twijfels had of [verweerder] wel tot verbetering van zijn gedrag in staat was en dat zijn vertrouwen in [verweerder] als leidinggevende was aangetast. Na afloop van het gesprek is [verweerder] vrijgesteld van werk.
2.16.
Op 10 april 2019 heeft een mediationgesprek plaatsgevonden. De mediation is op 30 april 2019 beëindigd zonder resultaat.
3.Het verzoek
3.1.
McBurger verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden vanwege – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] . Als ontbinding op die grond niet wordt toegewezen, wordt verzocht om ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding dan wel andere omstandigheden die zodanig zijn dat van McBurger redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.2.
McBurger heeft daarbij naar voren gebracht dat uit de stukken blijkt dat het gedrag van [verweerder] richting medewerkers zeer ernstig aan hem verwijtbaar is en dat hij als gevolg van zijn manier van leidinggeven, zijn opstelling en zijn uitingen naar werknemers een onveilige werksfeer heeft gecreëerd, waardoor een angstcultuur is ontstaan. Volgens McBurger kan zij dergelijk gedrag nimmer tolereren, ook niet van een medewerker die lang in dienst is, zoals [verweerder] . McBurger meent dat de verklaringen van medewerkers in het rapport van Bedrijfsrecherche Nederland geen andere conclusie kunnen rechtvaardigen dan dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van zijn positie en zijn hoedanigheid van leidinggevende. Deze omstandigheden rechtvaardigen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar gedrag, aldus McBurger. McBurger stelt dat door de gedragingen van [verweerder] ook sprake is van een verstoorde relatie binnen het directieteam en dat McBurger alle vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met [verweerder] heeft verloren. Herplaatsing is hoe dan ook onmogelijk in de visie van McBurger. Omdat ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , is McBurger van mening dat bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn en dat [verweerder] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding.
4.Het verweer
4.1.
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Volgens [verweerder] is van verwijtbaar handelen geenszins sprake en heeft hij zich juist al 27 jaar lang met volledige toewijding voor de organisatie ingezet. [verweerder] wijst erop dat hij al die jaren nooit enige wanklank over zijn functioneren of over zijn manier van leidinggeven of gedrag heeft gehoord. De door McBurger genoemde verklaringen van medewerkers zijn volgens [verweerder] onjuist en selectief, terwijl ook het onderzoek door Bedrijfsrecherche Nederland niet deugt. [verweerder] is ermee bekend dat bepaalde medewerkers van de vestigingen in Alkmaar-Oost en Heerhugowaard ontevreden waren over de organisatie, met name door de hoge werkdruk en het lage salaris, maar [verweerder] meent dat hij juist heeft geprobeerd daar wat aan te doen. [verweerder] kan zich wel voorstellen dat hij als leidinggevende, aanspreekpunt en ‘boodschapper’ van McBurger soms stevige kritiek krijgt van medewerkers, onder andere over de werkdruk en het salaris, maar puur op zijn persoon gerichte ernstige aantijgingen, zoals
“geestelijke mishandeling”en
“mentale verkrachting”zijn voor [verweerder] totaal niet verklaarbaar, niet te herkennen en onbegrijpelijk.
“geestelijke mishandeling”en
“mentale verkrachting”zijn voor [verweerder] totaal niet verklaarbaar, niet te herkennen en onbegrijpelijk.
4.2.
Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om McBurger te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 91.460,00 bruto en om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 500.000,00 bruto. [verweerder] heeft daarnaast voorwaardelijk verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval McBurger overgaat tot intrekking van haar verzoek om ontbinding.
5.De beoordeling
het verzoek
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
5.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter levert het door McBurger gestelde verwijtbare gedrag van [verweerder] geen redelijke grond voor ontbinding op, gelet op het volgende.
5.4.
De stelling van McBurger dat [verweerder] zich verwijtbaar heeft gedragen, berust voornamelijk op verklaringen van medewerkers die zijn neergelegd in het rapport van Bedrijfsrecherche Nederland van 29 maart 2019 en het aanvullende rapport van 15 mei 2019. Echter, naar die verklaringen moet met de nodige terughoudendheid worden gekeken en daaraan komt slechts beperkte waarde toe. Die verklaringen zijn immers niet alleen anoniem, maar ook niet ondertekend. McBurger stelt dat zij over ondertekende verklaringen beschikt, maar die zijn niet overgelegd. Daarbij komt dat [verweerder] heeft toegelicht dat hij wel in grote lijnen kan nagaan om welke medewerkers het gaat en dat deels sprake is van medewerkers ten aanzien van wie hij als leidinggevende kritisch is geweest. Dat is door McBurger niet betwist en ook daarom is de waarde van dergelijke verklaringen beperkt. Maar bovendien geldt voor alle verklaringen dat daarin waardeoordelen en kwalificaties staan met betrekking tot het gedrag van [verweerder] , zonder dat daarvoor een voldoende concrete of feitelijk basis is te vinden in die verklaringen. Opmerkingen als
“geestelijk mishandeling”,
“manipuleren en kleineren”en
“mentale verkrachting”hebben in dit verband immers niet of nauwelijks enige waarde of betekenis als onduidelijk is welke concrete of feitelijke verwijtbare gedragingen van [verweerder] dergelijke waardeoordelen en kwalificaties kunnen rechtvaardigen. Bedrijfsrecherche Nederland en McBurger hebben kennelijk ook nagelaten om bij de betreffende medewerkers na te vragen wat de concrete en feitelijke onderbouwing is voor de verschillende kwalificaties en een nader onderzoek daarnaar is achterwege gebleven. Daarmee is dat onderzoek ondeugdelijk en is het voor [verweerder] ook niet goed mogelijk zich daartegen adequaat te verweren. McBurger wordt niet toegelaten tot nadere bewijslevering, omdat daarvoor pas aanleiding bestaat als McBurger haar standpunt voldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd en uit het voorgaande volgt dat dat niet het geval is.
“geestelijk mishandeling”,
“manipuleren en kleineren”en
“mentale verkrachting”hebben in dit verband immers niet of nauwelijks enige waarde of betekenis als onduidelijk is welke concrete of feitelijke verwijtbare gedragingen van [verweerder] dergelijke waardeoordelen en kwalificaties kunnen rechtvaardigen. Bedrijfsrecherche Nederland en McBurger hebben kennelijk ook nagelaten om bij de betreffende medewerkers na te vragen wat de concrete en feitelijke onderbouwing is voor de verschillende kwalificaties en een nader onderzoek daarnaar is achterwege gebleven. Daarmee is dat onderzoek ondeugdelijk en is het voor [verweerder] ook niet goed mogelijk zich daartegen adequaat te verweren. McBurger wordt niet toegelaten tot nadere bewijslevering, omdat daarvoor pas aanleiding bestaat als McBurger haar standpunt voldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd en uit het voorgaande volgt dat dat niet het geval is.
5.5.
Er is slechts op een beperkt aantal punten in de verklaringen van de medewerkers een feitelijke klacht te ontdekken, onder andere daar waar wordt gesteld dat [verweerder] [naam (junior)] een
“clown”heeft genoemd. [verweerder] heeft echter gemotiveerd weersproken dat hij het woord
“clown”heeft gebruikt en heeft erop gewezen dat deze kwalificatie van één van de managers komt. Uit de desbetreffende verklaring van een medewerker blijkt niet wanneer, waar en tegenover wie [verweerder] de bewoordingen zou hebben gebruikt, en evenmin in welke context, zodat dit verwijt niet als vaststaand kan worden aangenomen. Daarnaast zijn in de verklaringen concrete klachten te vinden over het weigeren door [verweerder] van een vakantieverlof en een vervelend functioneringsgesprek, maar dat levert op zichzelf geen verwijtbaar gedrag op.
“clown”heeft genoemd. [verweerder] heeft echter gemotiveerd weersproken dat hij het woord
“clown”heeft gebruikt en heeft erop gewezen dat deze kwalificatie van één van de managers komt. Uit de desbetreffende verklaring van een medewerker blijkt niet wanneer, waar en tegenover wie [verweerder] de bewoordingen zou hebben gebruikt, en evenmin in welke context, zodat dit verwijt niet als vaststaand kan worden aangenomen. Daarnaast zijn in de verklaringen concrete klachten te vinden over het weigeren door [verweerder] van een vakantieverlof en een vervelend functioneringsgesprek, maar dat levert op zichzelf geen verwijtbaar gedrag op.
5.6.
McBurger heeft gesteld dat [naam (senior)] uit mededeling van medewerkers had begrepen dat [verweerder] zou hebben gezegd dat hij
“de [naam 3] -organisatie van binnenuit kapot wil maken”, maar daarvoor is geen steun te vinden in de overgelegde verklaringen van die medewerkers. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [verweerder] het geluid van een blaffende hond zou hebben gemaakt op een moment dat [naam (junior)] een telefoongesprek voerde.
“de [naam 3] -organisatie van binnenuit kapot wil maken”, maar daarvoor is geen steun te vinden in de overgelegde verklaringen van die medewerkers. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [verweerder] het geluid van een blaffende hond zou hebben gemaakt op een moment dat [naam (junior)] een telefoongesprek voerde.
5.7.
De stelling van McBurger dat [verweerder] zou hebben erkend dat hij zich kritisch heeft uitgelaten over [naam (junior)] kan niet tot de conclusie leiden dat sprake is van verwijtbaar gedrag. Uit de e-mail van 29 maart 2019 van [verweerder] blijkt wel dat hij erkent dat hij zich in een bepaalde periode op een negatieve manier heeft uitgelaten over [naam (junior)] , maar dat plaatst [verweerder] in het kader van een periode waarin veranderingen in de organisatie plaatsvonden, waarmee hij moeite heeft gehad. Daarbij heeft [verweerder] benadrukt dat hij na het ontstaan van de nieuwe organisatiestructuur [naam (junior)] als gelijke is gaan beschouwen, zijn gezag accepteert, constructief met hem samenwerkt, en dat door [naam (junior)] nooit naar [verweerder] is uitgesproken dat er tussen hen een onwerkbare verhouding zou bestaan. [naam (senior)] heeft in zijn e-mail 2 april 2019 gesteld dat hij heeft vernomen dat dit anders ligt, maar ook voor die stelling is in de stukken geen steun te vinden. Er is ook geen verklaring van [naam (junior)] overgelegd waaruit blijkt dat [verweerder] hem op een verwijtbare wijze zou benaderen of bejegenen, terwijl dat wel in de rede had gelegen, indien daarvan daadwerkelijk sprake was.
5.8.
McBurger heeft [verweerder] ook een schending van de AVG en handelen in bitcoins met een medewerker verweten. Die verwijten zijn door [verweerder] betwist. Ook indien deze verwijten terecht zouden zijn, kunnen deze gelet op de aard daarvan mogelijk aanleiding zijn voor een bespreking daarvan in een functioneringsgesprek of voor een waarschuwing, maar deze rechtvaardigen op zichzelf geen ontbinding wegens verwijtbaar gedrag.
5.9.
De kantonrechter komt dan ook tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat niet is betwist door McBurger dat [verweerder] gedurende zijn dienstverband van 27 jaar nooit eerder kritiek heeft gehad op zijn functioneren of op zijn gedrag. Indien daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van ernstig wangedrag van [verweerder] , zoals McBurger stelt, valt niet in te zien waarom dat niet eerder is gebleken, gemeld of aan de orde gesteld. Dit geldt temeer nu [verweerder] al jarenlang nauw samenwerkt met [naam (senior)] , [naam (junior)] en [naam 1] , en het voor de hand ligt dat zij al veel eerder van dergelijk wangedrag op de hoogte zouden zijn geweest.
5.10.
Voor zover al sprake zou zijn van enig verwijtbaar gedrag, mocht worden verwacht dat [verweerder] de gelegenheid zou krijgen om dit gedrag aan te passen en te verbeteren. McBurger heeft immers in de e-mail van [naam (senior)] van 29 maart 2019 aan [verweerder] een officiële waarschuwing gegeven, met de mededeling dat [verweerder] zich van ongewenste gedragingen diende te onthouden en dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd, indien [verweerder] daaraan geen gehoor zou geven. Er is niet gesteld dat [verweerder] die waarschuwing genegeerd heeft. [verweerder] is door McBurger vervolgens op 8 april 2019 niettemin vrijgesteld van werk, maar niet duidelijk is waarom McBurger het effect van haar waarschuwing niet heeft willen afwachten. McBurger was immers ook op 29 maart 2019 al op de hoogte van de door de medewerkers afgelegde verklaringen, terwijl niet gebleken is dat er op 8 april 2019 sprake was van nieuwe feiten of omstandigheden.
5.11.
De door McBurger gestelde verstoring van de arbeidsverhouding levert wel een redelijke grond voor ontbinding op (artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW). Gelet op de verwijten die partijen elkaar over en weer maken, de aard van de functie van [verweerder] en de inmiddels ontstane spanningen tussen [verweerder] en [naam (senior)] , valt niet in te zien dat partijen nog op een vruchtbare manier met elkaar kunnen samenwerken. In feite erkent [verweerder] ook dat de arbeidsovereenkomst geen toekomst heeft en niet meer voortgezet kan worden, nu hij in het verweerschrift heeft opgemerkt dat hij zich inmiddels realiseert dat terugkeer naar de organisatie moeilijk, zo niet onmogelijk is, en [verweerder] ook zelf (voorwaardelijk) ontbinding verzoekt. Dat de verstoring van de arbeidsverhouding aan McBurger is te wijten, zoals [verweerder] stelt, staat niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (
Servicenow Nederland)).
Servicenow Nederland)).
5.12.
Herplaatsing van [verweerder] is gelet op het voorgaande niet mogelijk.
5.13.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van McBurger zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus zal worden ontbonden wegens een verstoring van de arbeidsverhouding. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 oktober 2019. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 8 BW).
5.14.
McBurger heeft verzocht om het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een eerder tijdstip dan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Dat kan alleen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW). Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 8 februari 2019, gepubliceerd op www. rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2019:203 (
Woondroomzorg)). Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat geen sprake is van verwijtbaar gedrag van [verweerder] en dus ook niet van ernstig verwijtbaar gedrag. McBurger kan daarom niet worden gevolgd in haar standpunt en haar verzoek.
Woondroomzorg)). Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat geen sprake is van verwijtbaar gedrag van [verweerder] en dus ook niet van ernstig verwijtbaar gedrag. McBurger kan daarom niet worden gevolgd in haar standpunt en haar verzoek.
5.15.
De kantonrechter ziet aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van McBurger. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van McBurger. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
5.16.
McBurger heeft [verweerder] vrijgesteld van werk en op een ontslag wegens verwijtbaar gedrag aangestuurd, zonder dat zij daartoe een voldoende deugdelijke reden had en zonder een voldoende deugdelijk onderzoek. Dat volgt uit wat hiervoor is overwogen. Ook is McBurger overgegaan tot indiening van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zonder [verweerder] nog in de gelegenheid te stellen zijn gestelde verwijtbare gedrag aan te passen of zich daarvan te onthouden, terwijl McBurger met haar waarschuwing van 29 maart 2019 die gelegenheid wel had geboden. Van voldoende reële pogingen of inspanningen van McBurger om tot een oplossing van het conflict te komen of tot de-escalatie daarvan, is de kantonrechter niet gebleken. Een kortstondig mediationtraject schiet in dat kader tekort. Daarbij weegt mee dat McBurger in korte tijd heeft aangestuurd op ontslag, ondanks dat [verweerder] al 27 jaar bij haar in dienst was en nooit eerder is gebleken van problemen met het functioneren of het gedrag van [verweerder] . Gelet daarop heeft McBurger haar verplichtingen als werkgever ernstig geschonden en dat heeft geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarmee is die ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van McBurger. [verweerder] kan dus aanspraak maken op een billijke vergoeding.
5.17.
Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:878 (
Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
5.18.
De kantonrechter kan niet uitsluiten dat [verweerder] , indien het ernstig verwijtbaar gedrag van McBurger achterwege was gebleven, nog geruime tijd in dienst was gebleven, maar evenmin valt uit te sluiten dat de arbeidsovereenkomst gelet op de ontstane spanningen tussen partijen binnen afzienbare tijd zou zijn geëindigd. Rekening houdend met goede en kwade kansen zal de kantonrechter er daarom vanuit gaan dat [verweerder] naar verwachting nog tot 1 januari 2023 in dienst zou zijn gebleven bij McBurger, maar niet langer. Daarbij wordt aangesloten bij de overeenkomst die partijen op 1 augustus 2018 zijn aangegaan inzake een recht op winstuitkering per 31 december 2022, waarbij zij hebben verklaard dat de wens bestaat tot een grotere binding tussen [verweerder] en McBurger en een grotere betrokkenheid van [verweerder] bij het financiële resultaat van McBurger. Uitgaande van het door [verweerder] gestelde salaris van € 7.731,86 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag, een gratificatie en een persoonlijke toeslag), waarvan de juistheid op de zitting door McBurger is erkend, verliest [verweerder] door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2023 een bedrag aan salaris van in totaal € 301.542,00 bruto. Naar redelijke verwachting kan worden aangenomen dat [verweerder] over die periode een uitkering op grond van de Werkloosheidswet zal ontvangen en/of in staat zal zijn een andere baan te vinden met een salaris dat in ieder geval even hoog is als die uitkering. Daaruit volgt dat de directe inkomensschade van [verweerder] over de periode tot 1 januari 2023 naar redelijke schatting een bedrag van € 162.449,00 bruto is. Hierna zal worden geoordeeld dat [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding van € 91.460,00 bruto, en het is redelijk de helft van die vergoeding in mindering te brengen op de inkomensschade, omdat de transitievergoeding mede bedoeld is ter compensatie van die schade. Dat leidt tot een inkomensschade van € 116.719,00 bruto. Ook voldoende aannemelijk is dat door het ernstig verwijtbaar handelen van McBurger sprake is van reputatieschade en immateriële schade. Gelet daarop is er aanleiding om de billijke vergoeding te bepalen op een bedrag van € 125.000,00 bruto. Daarmee wordt [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van McBurger.
5.19.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om rekening te houden met pensioenschade, omdat [verweerder] niet nader heeft toegelicht of onderbouwd waaruit die schade bestaat. Ook het hiervoor genoemde recht op winstuitkering wordt niet betrokken bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding, omdat te onzeker is of per 31 december 2022 daadwerkelijk een uitkering zou zijn gevolgd. De verwijzing door [verweerder] naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 maart 2019 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBMNE:2019:1106) gaat niet op, omdat in die zaak sprake was van een op voorhand vaststaande aanspraak van de werknemer op een bepaald percentage van de verkoopopbrengst van de onderneming van de werkgever. De stelling van [verweerder] dat hij een beperkte opleiding heeft, leidt niet tot een ander oordeel over de billijke vergoeding, omdat [verweerder] niet heeft gesteld dat hij (daardoor) geen andere baan meer zou kunnen vinden.
5.20.
McBurger zal dus worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van
€ 125.000,00 bruto. De gevorderde wettelijke rente daarover is toewijsbaar met ingang van 1 oktober 2019, omdat de billijke vergoeding opeisbaar is vanaf de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
€ 125.000,00 bruto. De gevorderde wettelijke rente daarover is toewijsbaar met ingang van 1 oktober 2019, omdat de billijke vergoeding opeisbaar is vanaf de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
5.21.
Omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal McBurger in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 6 BW).
5.22.
De proceskosten komen voor rekening van McBurger, omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van McBurger. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerder] met toepassing van de ‘Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz’ (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) worden vastgesteld op € 720,00. Als McBurger het verzoek intrekt, zal McBurger dezelfde proceskosten moeten betalen.
het tegenverzoek
5.23.
[verweerder] heeft een verzoek gedaan om McBurger te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 91.460,00 bruto. Hiervoor is overwogen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van [verweerder] en op de zitting heeft McBurger de juistheid van het door [verweerder] genoemde bedrag erkend. Dat betekent dat McBurger zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 91.460,00 bruto aan transitievergoeding. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 november 2019 (artikel 7:686a lid 1 BW).
5.24.
[verweerder] heeft een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan, voor het geval McBurger overgaat tot intrekking van het door haar ingediende verzoekschrift tot ontbinding. Dat verzoek kan worden toegewezen als sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:671c lid 1 BW). Dat is hier het geval, omdat hiervoor is geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
5.25.
De kantonrechter ziet aanleiding de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 oktober 2019.
5.26.
Gelet op het feit dat ook deze ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van McBurger, zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, zal McBurger worden veroordeeld tot betaling van eenzelfde transitievergoeding en billijke vergoeding.
5.27.
Omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden die lager is dan waarom [verweerder] heeft verzocht, zal hij in de gelegenheid worden gesteld om zijn tegenverzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 6 en 7 BW).
5.28.
De proceskosten komen voor rekening van McBurger, omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van McBurger. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerder] op nihil worden bepaald, vanwege de samenhang met de zaak van het verzoek. Als [verweerder] zijn tegenverzoek intrekt, moet hij de proceskosten van McBurger betalen, maar die worden ook in dat geval op nihil vastgesteld.
6.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
6.1.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen McBurger het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 15 augustus 2019;
Voor het geval McBurger het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
6.2.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2019;
6.3.
veroordeelt McBurger om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van
€ 125.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
€ 125.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.4.
veroordeelt McBurger tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter vaststelt op een bedrag van € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder] ;
6.5.
verklaart onderdeel 6.3 en 6.4 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Voor het geval McBurger het verzoek binnen die termijn intrekt:
6.6.
veroordeelt McBurger tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter vaststelt op een bedrag van € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerder] ;
6.7.
verklaart onderdeel 6.6 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
het tegenverzoek
Voor het geval McBurger haar verzoek niet intrekt:
6.8.
veroordeelt McBurger om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 91.460,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 november 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.9.
verklaart onderdeel 6.8 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Voor het geval McBurger haar verzoek intrekt:
6.10.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verweerder] zijn tegenverzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 15 september 2019;
Voor het geval McBurger haar verzoek intrekt en [verweerder] zijn tegenverzoek niet binnen die termijn intrekt:
6.11.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2019;
6.12.
veroordeelt McBurger om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van
€ 125.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
€ 125.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.13.
veroordeelt McBurger om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van
€ 91.460,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 november 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
€ 91.460,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 november 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;
6.14.
veroordeelt McBurger tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter vaststelt op nihil;
6.15.
verklaart onderdeel 6.12 en 6.13 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Voor het geval [verweerder] het verzoek binnen die termijn intrekt:
6.16.
veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter vaststelt op nihil.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter