Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/267709 / HA ZA 17-856
Vonnis van 3 april 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HETTELING SCHILDERS B.V.,
gevestigd te Wormerland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.J.F. Voss te Zaandam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AERDENBURGH MONUMENTEN B.V.,
gevestigd te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AERDENBURGH BEHEER B.V.,
gevestigd te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. M. Drolsbach te Tiel.
Eiseres zal hierna Hetteling genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Aerdenburgh c.s. en ieder afzonderlijk Aerdenburgh Monumenten en Aerdenburgh Beheer genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 februari 2018
- het proces-verbaal van comparitie van 4 september 2018
- de akte uitlating wijziging grondslag in reconventie, tevens akte aanvulling grondslag en vermeerdering van eis in conventie van Hetteling d.d. 3 oktober 2018
- de akte houdende bezwaar tegen wijziging/aanvulling grondslag/vermeerdering van eis in conventie van Aerdenburgh c.s. d.d. 3 oktober 2018
- het B-formulier van Hetteling d.d. 4 oktober 2018, houdende bezwaar tegen de akte van Aerdenburgh c.s. van 3 oktober 2018
- het B-formulier van Aerdenburgh c.s. d.d. 7 oktober 2018, houdende een reactie op voormeld B-formulier van 4 oktober 2018.
1.2.
De rechtbank heeft geoordeeld dat beide voormelde, na de comparitie van 4 september 2018 genomen, aktes worden toegelaten. Gelet op het bepaalde in artikel 130 Wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) is Hetteling bevoegd haar eis of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Van strijd met de eisen van een goede procesorde is – anders dan Aerdenburgh c.s. kennelijk menen – mede gelet op het verhandelde ter comparitie van 4 september 2018, geen sprake. Gelet op het bepaalde in artikel 19 Rv Pro (het beginsel van hoor en wederhoor) hebben Aerdenburgh c.s. het recht inhoudelijk te reageren op die door Hetteling genomen akte, zoals zij ook hebben gedaan.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Hetteling, voor 1 januari 2017 genaamd Hetteling & De Vries B.V., oefent een schildersbedrijf uit.
2.2.
Aerdenburgh Beheer is bestuurder en enig aandeelhouder van Aerdenburgh Monumenten. [A.] en zijn echtgenote, [B.], zijn indirect bestuurder van Aerdenburgh Beheer.
2.3.
Bij overeenkomst van 2 maart 2015 (hierna: de Overeenkomst) heeft Aerdenburgh Monumenten aan Hetteling opdracht gegeven tot herstel en onderhoud van het buitenschilderwerk aan het pand aan het Kenaupark 33 te Haarlem.
2.4.
De Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang als volgt:
Artikel 1
Algemeen
De opdrachtgever geeft hierbij het schildersbedrijf opdracht tot onderhoud en herstel van het buitenschilderwerk aan het object op adres: Kenaupark 33 te Haarlem, volgens het aan deze overeenkomst als bijlage gehechte onderhoudsschema en werkomschrijving.
Het schildersbedrijf verklaart bovengenoemde werkzaamheden van de opdrachtgever te hebben aangenomen en verplicht zich op de woning van bovengenoemd adres een basissysteem van schilderwerk aan te brengen en dit te onderhouden volgens het Basisverf- en glasbestek 2006: Onderhoud en de voorschriften van de verffabrikant.
Voor het jaar 2015 zal de werkomschrijving zoals vermeld in het verftechnisch advies van Sikkens Bouwverven dd 16-2-2015 worden gehanteerd, voor de overige jaren geldt de eigen werkomschrijving van Hetteling & De Vries, zoals bijgevoegd.
Artikel 2
Duur van de overeenkomst
De Overeenkomst wordt gesloten voor een tijd van 10 jaar.
Aanvang van de werkzaamheden in het jaar 2015.
Eindaflevering van het werk in het jaar 2024.
Artikel 3
Betalingsverplichtingen
De opdrachtgever is voor de door het schildersbedrijf krachtens deze overeenkomst te verrichten werkzaamheden voor een periode van 10 jaar, zoals bedoeld in artikel 1 en Pro 2 van deze overeenkomst, in totaal verschuldigd een bedrag van € 58.060,- exclusief BTW. (Zegge: ACHTENVIJFTIGDUIZEND EN ZESTIG Euro)
Het in artikel 3a genoemde bedrag zal door de opdrachtgever in 10 gelijke jaarlijkse termijnen na uitvoering van de werkzaamheden of inspectie voor dat jaar, na ontvangst van de factuur worden voldaan, elke termijn binnen 14 dagen na factuurdatum.
(…)
In bovengenoemde prijs is de eventuele reparatie van mogelijk te constateren betonrot, dan wel houtrot dan wel loskomend gevelstucwerk, dan wel het controleren en waar nodig herstellen van de dilatatievoegen, niet opgenomen, deze werkzaamheden kunnen wij, als dit door ons geconstateerd wordt, voor u verrichten in regie, dat wil zeggen; op nacalculatiebasis.
(…)
Artikel 5
Wijzigingen, geschillen en eventuele ontbinding van de overeenkomst
Wijzigingen en/of verschuivingen in het bij deze overeenkomst behorende onderhoudsschema en/of werkomschrijving, dan wel verftechnisch advies die door eventuele bijzondere omstandigheden wenselijk of noodzakelijk geacht worden, mogen slechts worden doorgevoerd na overleg tussen opdrachtgever en schildersbedrijf en in geval dat een verftechnisch advies bij de overeenkomst behoort: de verfleverancier.
Indien de toestand van het schilderwerk van een bepaald jaar gedurende de looptijd van deze overeenkomst hiertoe aanleiding geeft, kunnen opdrachtgever en schildersbedrijf in gezamenlijk overleg besluiten de werkzaamheden voor dat jaar te verschuiven naar een volgend jaar, zonder eventuele kostenverhoging.
(…)
d. Deze overeenkomst kan door het schildersbedrijf zonder inachtneming van enige termijn en zonder rechterlijke tussenkomst worden opgezegd bij verkoop door opdrachtgever van het perceel / gebouw waaraan op grond van deze overeenkomst door het schildersbedrijf werkzaamheden worden verricht en tevens in geval van surséance van betaling, dan wel faillissement en/of bedrijfsbeëindiging van opdrachtgever. Verplichtingen van opdrachtgever zullen in die gevallen geheel en onmiddellijk opeisbaar zijn.
De restantschuld is tevens in zijn geheel en onmiddellijk opeisbaar indien:
- opdrachtgever gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van het vervallen termijnbedrag en na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in het nakomen van zijn verplichtingen.(…)
e. Deze overeenkomst kan door opdrachtgever zonder inachtneming van enige termijn schriftelijk worden opgezegd. In geval van vroegtijdige beëindiging van deze overeenkomst door opdrachtgever is opdrachtgever gehouden aan het schildersbedrijf te betalen het verschil tussen de reeds betaalde termijnen en het reeds uitgevoerde werk en een vergoeding wegens (administratie)kosten van 10% exclusief BTW over het op dat moment nog uit te voeren werk tot einde contractdatum. (…)
2.5.
Het bij de Overeenkomst behorende Technisch Advies van Sikkens d.d. 16 februari 2015 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
(….)
Hout, Bestaand, Buiten
Kozijnen, ramen en deuren.
Inspectieresultaten
Het schilderwerk verkeert in een matige staat. Er zijn diverse gebreken aangetroffen zoals intercoat onthechting en door houtrot aangetaste houten delen. De zon belaste delen zijn voornamelijk mat geslagen. De ramen zijn voorzien van enkel glas waardoor mogelijk vochtbelasting door condensvorming aan de binnenzijde aan de orde is.
(…)
Steen, Bestaand, Buiten
Gevels.
Inspectieresultaten
De aanwezige gevel afwerking vertoont plaatselijk gebreken. De voornaamste gebreken, scheuren en barsten, komen vanuit de ondergrond. Plaatselijk zal de onthechtende of aangetaste stuclaag hersteld moeten worden. Door de aangetroffen gebreken die voorkomen uit een hoge vochtbelasting, wordt een “damp open” verfsysteem geadviseerd. (…)
2.6.
Op de Overeenkomst zijn voorts van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden Zakelijke Markt voor het AF-erkende schilders-, behangers- en glaszetbedrijf in Nederland. Artikel 10 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden bepaalt dat de opdrachtgever vanaf het moment van in verzuim treden (veertien dagen na factuurdatum) een rente van 1,5% per maand over het opeisbare bedrag verschuldigd is.
2.7.
Bij brief van 29 mei 2015 heeft Hetteling, voor zover hier van belang, het volgende aan [A.] meegedeeld:
(…) Uw vraag: wat zijn de kosten van uitvoering van de eerste schildersbeurt voor Kenaupark 33, conform het Sikkens advies dd 16-2-2015. Deze bedragen € 34.700,-. (…)
2.8.
Eind 2015 heeft [A.] zich uit de onderneming terug getrokken en de leiding overgedragen aan zijn dochter, [C.].
2.9.
Bij brief van 2 december 2015 heeft Hetteling, voor zover hier relevant, het volgende aan [C.] geschreven:
(…) Ten behoeve van een bestendige bedrijfsvoering vragen wij de bestuurder van een besloten vennootschap normaliter als natuurlijk persoon garant te staan voor de nakoming van de verplichtingen van de besloten vennootschap mee. U heeft mondeling aangegeven dat dit bij de Overeenkomst niet tot de mogelijkheden behoort.
Daarom vragen wij u hierbij, zoals besproken, voor akkoord te ondertekenen dat Aerdenburgh Beheer B.V. zich garant stelt voor de verplichtingen van Aerdenburgh Monumenten B.V. zoals die voortvloeien uit de Overeenkomst. Dit betekent dat Aerdenburgh Beheer B.V. alle plichten dient na te komen indien Aerdenburqh Monumenten B.V. hier na een ingebrekestelling of vanwege faillissement niet aan voldoet of kan voldoen. Tevens verklaart u als nieuwe indirecte bestuurder van Aerdenburgh Monumenten B.V. akkoord te zijn met de Overeenkomst en de verschuiving van het onderhoudsschema met één jaar naar 2016.
Na Ontvangst van deze ondertekende overeenkomst zullen wij het schilderwerk in onze planning opnemen en beschouwen wij de opdracht als definitief.
2.10.
[C.] heeft deze brief voor akkoord getekend en geretourneerd aan Hetteling.
2.11.
De voor 2015 geplande schilderwerkzaamheden zijn in overleg aangevangen in 2016.
2.12.
Nadat de timmerman van Aerdenburgh c.s. niet meer op het werk verscheen, heeft Hetteling, op verzoek van [C.], haar eigen timmerman, genaamd [D.], ingeschakeld om de timmerwerkzaamheden af te maken.
2.13.
WhatsApp berichten tussen [D.] en [C.] luiden onder meer als volgt:
(…)
26-08-16, 15:49 - [D.]: De dakapellen en onderdorpel zijn klaar
26-08-16, 22:22 - [C.]: Wat goed. Al het werk is nu afgerond?
26-08-16, 22:28 - [D.]: Nee alleen de gootklos nog niet. Is ingewikkelder dan ik verwacht had. Ben er nog wel druk mee bezig. De schilder gaat aankomende week afschilderen
30-08-16, 08:55 - [D.]: Ik heb een prijs van de gootklos gekregen. Er wordt eerst een silicone mal gemaakt vervolgens gegoten en polyester drogen bij werken en dan gemonteerd en af geschilderd. Zijn ongeveer 4 dagen bezig. Kosten van de gootklos zijn 2925,- ex btw. Hoor graag of dat akkoord is. Als akkoord is zou het maandag/dinsdag er op kunnen zitten . Hoor het graag van je.
31-08-16, 08:00 - [D.]: Ik wil graag een antwoord van je. Mocht je vragen hebben hoor ik dat graag
31-08-16, 15:05 - [C.]: Ik heb volgende week een afspraak met de verzekeringsagent hierover. Schrok van het bedrag. Laat je dan helaas pas iets weten.
31-8-16, 15:23 - [D.]: Schrok ook van het bedrag. Laat maar weten als het toch door gaat (…)
2.14.
Uiteindelijk is [C.] bij [D.] niet meer teruggekomen op de eventuele reparatie van de gootklos en is deze niet meer vervangen.
2.15.
Op 8 september 2016 is het werk opgeleverd, waarna Hetteling op 17 november 2016 de eerste termijn- en meerwerknota ad € 11.714,01, inclusief BTW heeft verzonden aan Aerdenburgh Monumenten, welke nota is betaald.
2.16.
Op 5 april 2017 heeft een inspectieronde plaatsgevonden in aanwezigheid van [B.]. Bij deze gelegenheid heeft [B.] onder meer geklaagd over de kwaliteit van het schilderwerk.
2.17.
Bij e-mail van 21 april 2017 heeft Hetteling, voor zover hier van belang, het volgende aan [A.] meegedeeld:
In 2016 zijn wij met elkaar een schildersovereenkomst voor 10 jaar aangegaan voor het pand Kenaupark 33 te Haarlem.
Vorig jaar hebben wij de eerste zogenaamde grote schildersbeurt uitgevoerd, in samenspraak met uw dochter [C.].
(…)
Vervolgens zijn de werkzaamheden in samenspraak met uw dochter [C.] uitgevoerd en naar tevredenheid op 8 september 2016 met haar opgeleverd.
In april jl. heeft mevrouw [B.] contact met ons gezocht om het schilderwerk te bekijken. [A.] is hiervoor langs geweest voor de jaarlijkse inspectie op woensdag 5 april jl. en hierbij zijn de volgende zaken aangegeven / doorgesproken.
Sauswerk buitengevel:
Mw. [B.] gaf aan dat u het sauswerk kwalitatief niet goed vindt en sprak haar ongenoegen uit. Zoals door ons reeds aangegeven is hier echt sprake van een misverstand.
Er wordt stucadoorswerk verwacht terwijl wij slechts het sauswerk van de buitengevel in opdracht hebben. Als u de gevel strak wilt hebben, dan had u vooraf de gehele gevel glad moeten laten stuken door een stucadoorsbedrijf. Dan had met een gladde ondergrond ook het eindresultaat van het sauswerk strakker geweest. Je kunt niet verwachten dat een gehavende ondergrond (welke echter behoort bij een dergelijk monument) strak sauswerk als resultaat geeft.
Betonnen gootklos/ornament voorgevel:
Mw [B.] vroeg zich af waarom het beschadigde ornament niet netjes is hersteld. Vooropgesteld; dit ornament is door ons niet beschadigd maar door uw timmerman.
Het herstelwerk voor het reeds beschadigde ornament is op verzoek door onze partner [D.] per Whatsapp aan [C.] geoffreerd:
App [D.]: “Er wordt eerst een siliconen mal gemaakt vervolgens gegoten en polyester drogen bij werken en dan gedemonteerd en afgeschilderd. Zijn ongeveer 4 dagen bezig. Kosten van de gootklos zijn € 2.925,--. Hoor graag of dat akkoord is. Als akkoord is zou het maandag/dinsdag er op kunnen zitten”.
[C.] gaf aan dit duur te vinden en was met de verzekering hierover bezig. Wij zouden een week later iets horen, echter wij hebben niets meer vernomen.
(…)
Laten wij voorop stellen dat wij de opstelling van mevrouw [B.] ten zeerste betreuren en als zeer onredelijk ervaren. Wij worden van zaken beschuldigd die anderen hebben gedaan. Ze bleek ook niet goed op de hoogte van de voorgaande communicatie/afspraken met [C.].
Wij zouden graag met u, heer [A.], op korte termijn een afspraak maken om deze zaken nogmaals te bespreken, aangezien het contact met u van het begin af aan goed was.
Als bovenstaande zaken namelijk niet met u uitgesproken en toegelicht worden door ons, lijkt het ons moeizaam om op basis van goed vertrouwen de overeenkomst uit te dienen en is het wellicht wenselijk om de overeenkomst te ontbinden, waarvoor wij u de eindafrekening kunnen toesturen.
Wij zijn echter positief ingesteld en wachten graag op uw omgaande uitnodiging om de zaken door te spreken zodat we met elkaar de toekomst tegemoet kunnen gaan. (…)
2.18.
Bij e-mail van 8 mei 2017 heeft Hetteling het volgende aan [A.] meegedeeld:
Voorgaande mail hebben wij op 21 april jl. aan u verzonden, waarop geen reactie uwerzijds is gekomen. Wel zijn wij vorige week gebeld door [E.] van Sikkens Bouwverven.
Naar wij begrepen heeft uw vrouw gebeld met hem om haar grieven te uiten.
Tevens gaf uw vrouw aan hr [E.] aan, niet met ons verder te willen, de overeenkomst te willen ontbinden en of [E.] dit met ons wilde opnemen.
Wij stellen nogmaals voor om een afspraak te maken om e.e.a. door te spreken, wellicht kunnen wij nog tot elkaar komen.
Hierbij wil [E.] van Sikkens dan ook aanwezig zijn, samen kunnen de gevels dan ook bekeken worden.
Zoals u in onze vorige mail ziet, zijn alle punten die door uw vrouw zijn aangehaald, door ons weerlegd.
De werkzaamheden zijn door ons volledig uitgevoerd conform het advies van Sikkens.
Mochten wij uiterlijk maandag 15 mei niets van u hebben vernomen, dan gaan wij er vanuit dat u geen afspraak wenst en de overeenkomst wilt ontbinden en zullen wij de eindafrekening naar u versturen per mail.
In de bijlage treft u de kosten bij ontbinding aan, die conform de overeenkomst zijn verschuldigd.
nb; tevens hierbij een kopie van onze brief dd 29-5-2015 waarin aangegeven wat het jaarbedrag is voor de eerste grote schildersbeurt.
2.19.
In reactie op voorgaande e-mail heeft een andere dochter van [A.], [F.], Hetteling per e-mail op dezelfde datum het volgende meegedeeld:
Hierbij bericht ik u, dat mijn vader, de heer [A.] een TIA heeft gehad waardoor hij ten minste nog 3 weken rust dient te houden.
Hij heeft een spraakstoornis opgelopen, waarvan het herstel hoopgevend is.
Hij meldt zich zelf.
2.20.
Bij e-mail van 13 juni 2017 heeft Hetteling het volgende aan [A.] geschreven:
Graag vernemen wij of er nog een afspraak gemaakt kan worden om de voortgang van de overeenkomst te bespreken, dan wel of u ontbinding van de overeenkomst wenst.
Mogen wij uiterlijk 19 juni a.s. van u horen?
2.21.
Nadat een reactie van [A.] uitbleef heeft Hetteling op 27 juni 2017 de tweede termijnnota ad € 7.070,22 inclusief BTW verzonden. Nadat de factuur onbetaald bleef, heeft Hetteling na diverse aanmaningen Aerdenburgh Monumenten op 14 september 2017 in gebreke gesteld en een termijn gesteld om binnen 8 dagen alsnog te betalen (met een kopie aan Aerdenburgh Beheer). In de ingebrekestelling is tevens vermeld dat als het verschuldigde bedrag op 25 september 2017 niet op de bankrekening van Hetteling is bijgeschreven, de overeenkomst zal worden ontbonden waarbij met toepassing van artikel 5d van de Overeenkomst de eindafrekening zal worden opgemaakt.
2.22.
Aerdenburgh Monumenten heeft op 10 juli 2017 het pand aan het Kenaupark 33 te Haarlem overgedragen aan Aerdenburgh Beheer voor een koopsom van € 1.500.000,-. Aerdenburgh Monumenten heeft afstand gedaan van de vordering tot betaling van de koopprijs, onder de voorwaarde dat Aerdenburgh Beheer dit bedrag in contanten aan haar schuldig erkent.
2.23.
Bij e-mailbericht van 10 oktober 2017 heeft Hetteling het volgende aan [A.] meegedeeld:
Aangezien u niet heeft voldaan aan onze ingebrekestelling van 14 september jl. (zie onze mail hiervoor), zenden wij u hierbij het kostenoverzicht bij ontbinding dd 9-10-2017 en de eindafrekening, te betalen uiterlijk 2 weken na factuurdatum.
Bij deze e-mail is een kostenoverzicht, alsmede een factuur gevoegd ad € 37.795,56 inclusief BTW. Dit bedrag bestaat uit het reeds uitgevoerde werk ad € 34.700,- minus het reeds betaalde jaarbedrag 2016 ad € 5.800,-, te vermeerderen met 10% administratiekosten over het niet uitgevoerde werk en te vermeerderen met de BTW.
2.24.
Nadat betaling uitbleef heeft Hetteling op 3 november 2017 ten laste van Aerdenburgh c.s. conservatoir beslag gelegd op het pand aan het Kenaupark 33 te Haarlem en op 6 november 2017 conservatoir beslag gelegd onder de ABN AMRO Bank.
2.25.
Op 6 januari 2018 is in het register van de Kamer van Koophandel geregistreerd dat Aerdenburgh Monumenten is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 29 december 2017.
2.26.
Op verzoek van Hetteling heeft Sikkens op 1 juni 2018 de schilderwerkzaamheden onderworpen aan een algemene schouw. De conclusie van het onderzoeksrapport luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“D) conclusie.
Over het algemeen is het schilderwerk degelijk uitgevoerd, waarbij er vooral schade ontstaat vanuit de constructie (gevel met constructiescheuren) en door inwerking van vocht (bij de balkons) en vocht van binnenuit (enkel glas). Deze vochtproblemen zorgen op sommige plaatsen voor “werking” (lees: scheurvorming, bladdering) van de gevels.
Het werk is uitgevoerd conform het advies
Wat betreft het schilderen van een monumentaal pand is dit wat je kunt verwachten.
Aangezien het pand 25 jaar lang matig tot slecht is onderhouden en nu weer een grondige schildersbeurt heeft gehad, is het logisch dat de ondergrond zich “zet”. Dit uit zich in droogtescheurtjes.
Op een aantal punten dient er herstel plaats te vinden van het schilderwerk. Zodra deze punten zijn uitgevoerd, dan is het schilderwerk conform meerjaren advies uitgevoerd.
De boven liggende problematiek zal in de toekomst telkens openbaren zodra deze problemen niet grondig worden aangepakt. Betekent dat in de gevel bouwkundige aanpassingen noodzakelijk zijn. Let wel van een oud bestaand pand kan geen nieuw pand gemaakt worden.”
2.27.
Ter gelegenheid van de comparitie d.d. 4 september 2018 heeft Hetteling de nietigheid ingeroepen van de rechtshandeling, waarbij Aerdenburgh Monumenten het pand aan het Kenaupark 33 te Haarlem heeft overgedragen aan Aerdenburgh Beheer op grond van de pauliana ex artikel 3:45 e.v. BW.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Hetteling vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
Hoofdelijke veroordeling van Aerdenburgh c.s. tot betaling van € 37.795,56, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand of gedeelte van een maand, althans met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 24 oktober 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
Primair: een verklaring voor recht dat de verkoopovereenkomst tussen Aerdenburgh Monumenten en Aerdenburgh Beheer met betrekking tot het registergoed Kenaupark 33 te Haarlem en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 4 september 2018 rechtsgeldig door Hetteling is vernietigd, althans;
Subsidiair: deze alsnog te vernietigen;
3. Aerdenburgh Beheer te veroordelen om het sub 2 bedoelde registergoed terug te leveren aan Aerdenburgh Monumenten, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Hetteling van € 5.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat Aerdenburgh Beheer daarmee na betekening van dit vonnis in gebreke blijft;
4. Veroordeling van Aerdenburgh c.s. in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen ad € 1.155,22.
3.2.
Aerdenburgh c.s. voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Aerdenburgh c.s. vorderen - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Te verklaren voor recht dat de garantstelling d.d. 2 december 2015 door Aerdenburgh Beheer ten behoeve van Aerdenburgh Monumenten is ontbonden althans deze ontbonden te verklaren;
Op te heffen:
I.
Het op 3 november 2017 ten laste van Aerdenburgh Beheer gelegde conservatoir beslag op de onroerende zaak Kenaupark nr. 33 te (2011 MR) Haarlem (kadastrale aanduiding Haarlem sectie B, nummer 1232) en in het Kadaster ingeschreven op 3 november 2017;
Het op 3 november 2017 ten laste van Aerdenburgh Beheer gelegde conservatoir beslag op de onroerende zaak Kenaupark nr. 33 te (2011 MR) Haarlem (kadastrale aanduiding Haarlem sectie B, nummer 1232) en in het Kadaster ingeschreven op 3 november 2017;
II.
Het op 6 november 2017 ten laste van Aerdenburgh Beheer en Aerdenburgh Monumenten gelegde conservatoir beslag onder de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V.;
Het op 6 november 2017 ten laste van Aerdenburgh Beheer en Aerdenburgh Monumenten gelegde conservatoir beslag onder de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V.;
Binnen 8 (acht) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis,
I.
Het console (gevelornament / gootklos) aan de kroonlijst van de voorgevel van het pand Kenaupark 33 te Haarlem met gebruikmaking van oorspronkelijke materialen (steen) naar oorspronkelijke vormen en afmetingen te hebben vervangen, terug geplaatst en afgewerkt, althans op haar kosten en voor haar rekening aldus te hebben doen vervangen, terugplaatsen en afwerken;
Het console (gevelornament / gootklos) aan de kroonlijst van de voorgevel van het pand Kenaupark 33 te Haarlem met gebruikmaking van oorspronkelijke materialen (steen) naar oorspronkelijke vormen en afmetingen te hebben vervangen, terug geplaatst en afgewerkt, althans op haar kosten en voor haar rekening aldus te hebben doen vervangen, terugplaatsen en afwerken;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 (tweeduizend en vijfhonderd euro) voor iedere dag dat Hetteling nalatig blijft aan het ene dan wel het andere onderdeel van de tegen haar uitgesproken veroordeling(en) te voldoen, met een maximum van € 25.000,00 (vijf en twintigduizend euro);
Hetteling te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Het een en ander met veroordeling - bij voorraad - van Hetteling in de kosten van het geding in conventie en in reconventie zomede in de nakosten alsmede de kosten van betekening en executie.
3.5.
Hetteling voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Hetteling legt aan het gevorderde onder 1 ten grondslag dat Aerdenburgh Monumenten toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar uit de Overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen, als gevolg waarvan Hetteling de Overeenkomst voortijdig heeft beëindigd. Op grond van deze beëindiging heeft Hetteling van Aerdenburgh Monumenten als opdrachtgeefster en van Aerdenburgh Beheer als garant hoofdelijk opeisbaar te vorderen een bedrag van € 37.795,56, te vermeerderen met de contractuele rente, althans met de wettelijke handelsrente, aldus Hetteling.
Ontvankelijkheid
4.2.
Vóór alle weren hebben Aerdenburgh c.s. betoogd dat Aerdenburgh Monumenten, door de ontbinding van de vennootschap op 29 december 2017 op de voet van artikel 2:19 lid 4 BW Pro (de zgn. turboliquidatie), niet meer bestaat, zodat Hetteling niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens Aerdenburgh Monumenten.
4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit verweer. Wanneer een procedure is aangevangen voor het tijdstip van ontbinding van de rechtspersoon en vereffening van haar vermogen, kan de procedure tegen deze rechtspersoon worden voortgezet (HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762). De omstandigheid dat Aerdenburgh Monumenten inmiddels is ontbonden staat er dus niet aan in de weg dat zij als procespartij is blijven bestaan en dat de procedure tegen haar kan worden voortgezet. Hetteling is dus ontvankelijk in haar vordering jegens Aerdenburgh Monumenten.
Schuldeisersverzuim?
4.4.
Aerdenburgh c.s. bestrijden voorts dat Hetteling terecht en op goede gronden de Overeenkomst heeft ontbonden. Volgens Aerdenburgh c.s. is (in ieder geval sedert eind april 2017) sprake van schuldeisersverzuim van de zijde van Hetteling, nu Hetteling haar werkzaamheden niet conform de Overeenkomst heeft uitgevoerd en opgeleverd. Het schilderwerk is kwalitatief niet conform de opdrachtbevestiging en het daarvan deel uitmakende advies van Sikkens uitgevoerd en opgeleverd. Daarbij is door Hetteling schade toegebracht aan een gevelornament (gootklos). Daarnaast was Hetteling te vroeg met het versturen van haar factuur van 26 juni 2017 voor de tweede jaartermijn, omdat nog geen jaar was verstreken na het insturen van de eerste jaartermijn van 17 november 2016. Het schuldeisersverzuim zijdens Hetteling staat eraan in de weg dat Aerdenburgh Monumenten in verzuim (is ge)raakt, aldus Aerdenburgh c.s.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben Aerdenburgh c.s. hun verweer dat het schilderwerk kwalitatief niet aan de Overeenkomst beantwoordt, in het licht van de gedocumenteerde stellingen van Hetteling, onvoldoende onderbouwd. Uit de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken leidt de rechtbank af dat, nadat het werk op 8 september 2016 is opgeleverd, Aerdenburgh Monumenten niet heeft geklaagd over het werk en de eerste nota van 17 november 2016 heeft betaald. Vervolgens heeft [B.] tijdens de inspectieronde op 5 april 2017 (onder meer) geklaagd over de kwaliteit van het sauswerk van de buitengevel en over het beschadigde gevelornament. Hetteling heeft op de door [B.] geuite klachten schriftelijk gereageerd en heeft Aerdenburgh Monumenten meermalen uitgenodigd om de zaken met elkaar door te spreken alsmede voorgesteld om Sikkens het werk te laten beoordelen. Hierop is door Aerdenburgh c.s. niet (inhoudelijk) gereageerd. Nu ook de conclusie van het rapport van Sikkens d.d. 1 juni 2018 inhoudt dat het schilderwerk over het algemeen degelijk en conform het advies van Sikkens is uitgevoerd, kan niet worden geoordeeld dat sprake is van schuldeisersverzuim.
4.6.
Ook het verweer van Aerdenburgh c.s. dat Hetteling schade heeft toegebracht aan een gevelornament en uit dien hoofde in schuldeisersverzuim is geraakt, is, in het licht van de onderbouwde stellingen van Hetteling - in het bijzonder de door Hetteling overgelegde WhatsApp correspondentie tussen [D.] en [C.] (productie E 21, tevens weergegeven in rov. 2.13) en de verklaringen van de schilders van Hetteling, inhoudende dat toen zij met hun werkzaamheden aan de voorgevel begonnen op 4 juli 2016 zagen dat er een gevelornament ontbrak, hetgeen zij direct hebben gemeld bij [C.] (productie E 36) – onvoldoende onderbouwd. Ook dit verweer faalt daarom.
4.7.
De stelling dat Hetteling te vroeg was met het versturen van haar tweede termijnnota van 26 juni 2017 verwerpt de rechtbank ook. Op grond van artikel 3 sub b van Pro de Overeenkomst is de jaartermijn verschuldigd na uitvoering van de werkzaamheden of inspectie van dat jaar. Nu de inspectie op 5 april 2017 plaatsvond en de factuur op 26 juni 2016 is verzonden is aan dat vereiste voldaan.
4.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van schuldeisersverzuim aan de zijde van Hetteling niet is gebleken en dat Aerdenburgh c.s. hun betalingsverplichtingen ten onrechte hebben opgeschort.
Hoogte van de eindafrekening
4.9.
Aerdenburgh c.s. betwisten voorts de hoogte van de eindafrekening, omdat geen specificatie is verstrekt van de werkzaamheden die in 2016 zijn verricht en omdat de werkzaamheden die voor 2021 stonden gepland van vergelijkbare aard en omvang zouden zijn als de in 2016 uitgevoerde werkzaamheden, maar voor een lager bedrag zijn geraamd.
Ook deze betwisting treft geen doel. (Reeds) bij brief van 29 mei 2015 heeft Hetteling desgevraagd aan [A.] opgave gedaan van de kosten van de eerste schilderbeurt ad € 34.700,- exclusief BTW. Namens Hetteling is ter comparitie gesteld dat hierover geen discussie is geweest tussen partijen; na deze opgave koos Aerdenburgh Monumenten voor het onderhoudscontract en niet voor een eenmalige schilderbeurt. Daarbij heeft Hetteling onbetwist gesteld dat het zwaartepunt van de opdracht bij de eerste schilderbeurt ligt, waarbij veel tijd is gemoeid met het herstel van de ondergrond; de jaren daarna is sprake van klein onderhoud en na vijf jaar weer een overschilderbeurt, waarmee aanzienlijk minder uren zijn gemoeid dan met de eerste schilderbeurt. Aerdenburgh c.s. hebben, in het licht van de stellingen van Hetteling, onvoldoende onderbouwd dat de eerste schilderbeurt niet de door Hetteling gestelde waarde heeft. Zoals hiervoor is overwogen, snijdt hun stelling dat de kwaliteit van de werkzaamheden onvoldoende was, geen hout.
Ontbinding
4.10.
Aerdenburgh c.s. betogen voorts dat door de ontbinding van de Overeenkomst door Hetteling Aerdenburgh Monumenten op grond van de wet ook van de rest van haar verplichtingen uit hoofde van die Overeenkomst is bevrijd. De wederzijdse ongedaanmakingsverbintenissen impliceren in dit geval dat Aerdenburgh Monumenten voor de reeds verrichte prestaties van Hetteling niet meer hoeft te betalen dan de (door een deskundige vast te stellen) waarde van die prestaties minus hetgeen Aerdenburgh Monumenten reeds heeft voldaan. Dit geldt ook voor Aerdenburgh Beheer, nu de borgtocht/garantstelling afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. De garantstelling geldt niet voor de na de ontbinding van de Overeenkomst eventuele opkomende ongedaanmakingsverbintenissen, aldus nog steeds Aerdenburgh c.s.
4.11.
Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer niet. De rechtbank is van oordeel dat Aerdenburgh Monumenten door niet aan haar betalingsverplichting jegens Hetteling te voldoen is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Nadat Hetteling op 14 september 2017 Aerdenburgh Monumenten in gebreke heeft gesteld en Aerdenburgh vervolgens niet binnen de gestelde termijn van 8 dagen alsnog heeft voldaan aan haar betalingsverplichting is zij in verzuim geraakt. Hetteling was daarom gerechtigd de Overeenkomst te ontbinden. Erop gelet dat Hetteling betaling vordert van de reeds door haar verrichte werkzaamheden, begrijpt de rechtbank dat zij de Overeenkomst slechts partieel heeft ontbonden, namelijk wat betreft de nog niet verrichte (schilders)werkzaamheden en de daarop betrekking hebbende betalingsverplichtingen zijdens Aerdenburgh Monumenten. Dit betekent dat op grond van de Overeenkomst Aerdenburgh Monumenten een vergoeding dient te betalen aan Hetteling voor de reeds verrichte werkzaamheden. De omvang van die vergoeding volgt niet direct uit de Overeenkomst. Er was namelijk gekozen voor een meerjaren overeenkomst met een jaarlijks gelijke vergoeding, terwijl het gros van de werkzaamheden in het eerste jaar diende te worden verricht. De voor het eerste jaar overeengekomen vergoeding correspondeert dus niet met de omvang van de in dat jaar verrichte werkzaamheden. Wat betreft de hoogte van de vergoeding heeft Hetteling echter onbetwist gesteld dat deze werkzaamheden, indien correct uitgevoerd, een bedrag vertegenwoordigen van € 34.700,- exclusief BTW. Nu de rechtbank reeds het verweer heeft gepasseerd dat de werkzaamheden gebrekkig zouden zijn uitgevoerd, brengt dit mee dat dit bedrag minus het betaalde jaarbedrag van € 5.806,- exclusief BTW voor toewijzing gereed ligt. De rechtbank zal mitsdien toewijzen een bedrag van (€ 41.987,- minus € 7.025,26 is) € 34.961,74 inclusief BTW
4.12.
Het verweer dat de garantstelling als gevolg van de ontbinding is vervallen, faalt. Immers, de Overeenkomst is slechts partieel ontbonden.
4.13.
Het door Hetteling gevorderde bedrag ad € 37.795,56 omvat tevens een bedrag van € 2.336,00 exclusief BTW terzake 10% administratiekosten over de niet uitgevoerde werkzaamheden uit hoofde van artikel 5 sub e van Pro de Overeenkomst. Aerdenburgh c.s. betwisten dat Hetteling aanspraak op vergoeding van deze kosten kan maken. Dit verweer slaagt. Artikel 5 sub e van Pro de Overeenkomst bepaalt dat deze kosten in rekening kunnen worden gebracht als sprake is van vroegtijdige beëindiging door
de opdrachtgever. Daar is in het onderhavige geval, gelet op het feit dat de Overeenkomst door Hetteling is ontbonden, geen sprake van.
de opdrachtgever. Daar is in het onderhavige geval, gelet op het feit dat de Overeenkomst door Hetteling is ontbonden, geen sprake van.
4.14.
Aerdenburgh c.s. betwisten de buitengerechtelijke kosten. Hetteling vordert echter geen buitengerechtelijke kosten, zodat dit verweer buiten beschouwing kan blijven.
4.15.
Hetteling vordert de contractuele rente op grond van artikel 10 lid 2 van Pro de Algemene Voorwaarden. Aerdenburgh c.s. hebben de verschuldigdheid van de contractuele rente alleen betwist door te verwijzen naar de door hen tegen de gevorderde hoofdsom aangevoerde verweren. Nu die, gelet op het voorgaande, falen, is de contractuele rente toewijsbaar.
Ten aanzien van het gevorderde onder 2 en 3 (pauliana)
4.16.
Aan het gevorderde sub 2 en 3 legt Hetteling ten grondslag dat [A.] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van zowel Aerdenburgh Beheer als van Aerdenburgh Monumenten het pand van Aerdenburgh Monumenten waaraan Hetteling heeft gewerkt op 10 juli 2017 - zonder voorafgaande kennisgeving aan Hetteling en nadat Aerdenburgh Monumenten met betaling van de tweede termijnnota van Hetteling d.d. 26 juni 2017 in verzuim verkeerde - in eigendom heeft overgedragen aan Aerdenburgh Beheer, bestuurder en enig aandeelhouder van Aerdenburgh Monumenten. Volgens Hetteling betreft het hier een paulianeuze rechtshandeling ex artikel 3:45 e.v. BW, omdat deze rechtshandeling onverplicht is verricht en zowel Aerdenburgh Monumenten als haar bestuurder en enig aandeelhouder Aerdenburgh Beheer wisten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. Uit de akte van levering blijkt immers dat het pand krachtens mondelinge koopovereenkomst door Aerdenburgh Monumenten aan Aerdenburgh Beheer is verkocht en over gedragen voor een koopsom van € 1.500.000,-. Deze koopsom ligt ten eerste ver beneden de waarde waarvoor het pand volgens de laatst gepubliceerde jaarrekening over 2015 in de boeken van Aerdenburgh Monumenten stond (€ 2.386.881,-). Bovendien is die koopsom helemaal niet betaald, maar omgezet in een schuldig erkenning zonder enige betalingsverplichting, waarmee de facto sprake is van een rechtshandeling om niet. Aan Aerdenburgh Monumenten zijn derhalve baten onttrokken zonder aantoonbare verplichting, teneinde verhaalsmogelijkheden van crediteuren te frustreren. Aerdenburgh Beheer wist, althans behoorde als bestuurder en enig aandeelhouder (en als garant) van Aerdenburgh Monumenten te weten, dat benadeling van een of meer schuldeisers van Aerdenburgh Monumenten het gevolg zou zijn, aldus nog steeds Hetteling.
4.17.
Aerdenburgh c.s. voeren allereerst aan dat Hetteling niet-ontvankelijk is in haar vordering, omdat, indien Hetteling meent dat Aerdenburgh Monumenten nog over een bate beschikt en de vereffening moet worden heropend, zij de verzoekschriftprocedure op grond van artikel 2:23c BW had moeten volgen.
Daarnaast betwisten Aerdenburgh c.s. dat sprake is van een paulianeuze rechtshandeling, omdat er geen schuldeisers zijn benadeeld. Het door Hetteling genoemde bedrag ad € 2.386.881,- was inclusief de door Aerdenburgh c.s. eind 2016 verkochte monumentale panden aan de Gedempte Oude Gracht 91 en 42 te Haarlem.
Voorts is de koopsom volgens Aerdenburgh c.s. wel degelijk voldaan en wel doordat Aerdenburgh Beheer de op Kenaupark 33 rustende schuld onder hypothecair verband ten bedrage van ruim € 1.550.000,- op zich heeft genomen, waarmee als het ware de betaling van de koopsom via een drie-partijen-overeenkomst is verrekend met de schuld die Aerdenburgh Monumenten had aan haar hypothecair geldverstrekker. Hetteling heeft deze stellingen, die reeds ter comparitie zijn geuit, niet weersproken.
Ten slotte betwisten Aerdenburgh c.s. dat Aerdenburgh Beheer ongerechtvaardigd is verrijkt.
4.18.
Het niet-ontvankelijkheidsverweer faalt. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hieromtrent in rov. 4.3 heeft overwogen.
4.19.
Ten aanzien van de gestelde pauliana overweegt de rechtbank als volgt. Hetteling heeft op 3 november 2017 conservatoir beslag gelegd op het pand aan het Kenaupark 33 te Haarlem. Uit het bovenstaande (in het bijzonder rov. 4.11 en 4.12) volgt daarnaast dat zowel Aerdenburgh Monumenten als Aerdenburgh Beheer hoofdelijk aansprakelijk is tot betaling van een bedrag van € 34.961,74 inclusief BTW. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien in welke verhaalsmogelijkheid Hetteling in dit geval is benadeeld en dus niet welk belang zij heeft bij de vorderingen onder 2 en 3. Dit leidt ertoe dat reeds hierom de vorderingen onder 2 en 3 zullen worden afgewezen.
4.20.
Hetteling vordert Aerdenburgh c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 457,00 voor verschotten en € 695,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 695,00).
4.21.
De rechtbank passeert het bewijsaanbod van Aerdenburgh c.s. als zijnde onvoldoende specifiek en ter zake dienend.
4.22.
Aerdenburgh c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hetteling worden begroot op:
- dagvaarding € 80,42
- griffierecht 1.924,00
- salaris advocaat
2.085,00(3,0 punten × tarief € 695,00)
2.085,00(3,0 punten × tarief € 695,00)
Totaal € 4.089,42
in reconventie
4.23.
Nu uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat het grootste deel van de aangevoerde verweren worden verworpen, kunnen de in reconventie aangevoerde grondslagen de vordering niet dragen. De vorderingen in reconventie zullen dan ook worden afgewezen.
4.24.
Aerdenburgh c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hetteling worden begroot op :
- salaris advocaat
1.042,50(3,0 punt × factor 0,5 × tarief € 695,00)
1.042,50(3,0 punt × factor 0,5 × tarief € 695,00)
Totaal € 1.042,50
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Aerdenburgh c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Hetteling te betalen een bedrag van € 34.961,74 (vierendertigduizend negenhonderdeenenzestig euro en vierenzeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand of gedeelte van een maand over het toegewezen bedrag met ingang van 24 oktober 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Aerdenburgh c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.152,00,
5.3.
veroordeelt Aerdenburgh c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Hetteling tot op heden begroot op € 4.089,42,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt Aerdenburgh c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Hetteling tot op heden begroot op € 1.042,50.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Bellaart en in het openbaar uitgesproken op
3 april 2019. [1]