ECLI:NL:RBNHO:2018:7326

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrechter

zaaknummer: HAA 16/5744

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 augustus 2018 in de zaak tussen

[X] , wonende te [Z] , eiser,

de ontvanger van de Belastingdienst, kantoor Hoofddorp, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft eiser als middellijk bestuurder bij beschikking van 20 juli 2016 aansprakelijk gesteld wegens onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting ten name van [A BEDRIJF] B.V.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 november 2016 de aansprakelijkstelling gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij schrijven van 23 juli 2018 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 augustus 2018 te Haarlem. Eiser is, zonder bericht, niet ter zitting verschenen. De rechtbank heeft ter zitting onderzocht of eiser behoorlijk is uitgenodigd voor de zitting, opdat het onderzoek ter zitting doorgang kon vinden. De griffier heeft eiser bij aangetekende brief, verzonden op 13 juni 2018 en gericht aan het adres [A ADRES] , onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Voormeld adres is door de voormalige gemachtigde van eiser, advocaat mr. [A] , bij brief waarin zij berichtte niet langer als gemachtigde op te treden aan de rechtbank als adres van eiser opgegeven. De uitnodigingsbrief is retour gekomen met de aantekening dat de brief niet is opgehaald. De griffier heeft de brief bij gebreke van enige aanwijzing dat het gebruikte adres onjuist was vervolgens op 16 juli 2018 per gewone post opnieuw aan hetzelfde adres gezonden. Eiser is derhalve tijdig en op de juiste wijze uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.T. van Lambalgen en mr. E.J.C. van der Tholen-Mulder.

Overwegingen

Feiten

1. Eiser is op 18 september 2013 als middellijk bestuurder van [A BEDRIJF] B.V. aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 111.722,05 wegens onbetaalde naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW). Tevens is hij als middellijk bestuurder aansprakelijk gesteld voor de boete, invorderingskosten en invorderingsrente op grond van artikel 32 van de IW. Daartegen heeft eiser bezwaar gemaakt.

2. Op 20 november 2014 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. Eiser is

niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar vanwege overschrijding van de wettelijke termijnen. Ambtshalve beoordeling heeft geleid tot een vermindering van de aansprakelijkstelling met een bedrag van € 15.942 tot € 95.780,05 wegens een aantal verrekeningen.

3. Eiser heeft beroep aangetekend bij de rechtbank (zaaknummer HAA 15/130) tegen de uitspraak op bezwaar. In deze procedure is geoordeeld dat de beschikking diende te worden verminderd met de aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting wegens schending van het verdedigingsbeginsel. Voor het bedrag van de aansprakelijkstelling dat de rechtbank in stand heeft gelaten (bestaande uit de aanslagen loonheffing tot een bedrag van € 74.811,05) is hoger beroep ingesteld.

4. Omdat [A BEDRIJF] B.V. de aanslagen omzetbelasting over de tijdvakken

eerste en tweede kwartaal 2013 niet heeft betaald, heeft de ontvanger eiser opnieuw

aansprakelijk gesteld. De vooraankondiging van deze aansprakelijkstelling is op 2 juni

2016 aan de middellijk bestuurder, eiser, gezonden. Eiser is verzocht binnen drie weken zijn zienswijze over het voornemen schriftelijk kenbaar te maken.

5. Bij brief van 16 juni 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van eiser gereageerd op de kennisgeving. Op 22 juni 2016 is de conceptbeschikking aan gemachtigde toegezonden en is de reactietermijn verlengd tot 30 juni 2016. De toenmalige gemachtigde heeft bij brief van 30 juni 2016 de zienswijze van eiser kenbaar gemaakt.

6. Omdat de zienswijze niet heeft geleid tot herziening van het voornemen tot

aansprakelijkstelling, heeft de ontvanger bij beschikking van 20 juli 2016 eiser aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 40.871, welk bedrag als volgt is gespecificeerd:

Soort belasting

Tijdvak

Belasting

Boete

Invorderingsrente

Omzetbelasting

1e kwartaal 2013

€ 18.081

€ 524

€ 2.161

Omzetbelasting

2e kwartaal 2013

€ 17.778

€ 355

€ 1.972

Daartegen heeft eiser op 29 augustus 2016 (bij brief met dagtekening 26 augustus 2016) bezwaar gemaakt.

7. [A BEDRIJF] B.V. heeft voor de omzetbelasting over het eerste, tweede en derde kwartaal 2013 respectievelijk op 29 april 2013, 31 juli 2013 en 31 oktober 2013

aangiften ingediend. De belasting is niet op aangifte afgedragen. De over deze

tijdvakken opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting heeft [A BEDRIJF]

B.V. onbetaald gelaten ook na diverse aanmaningen en dwangbevelen.

8. Vanaf 25 mei 2012 tot 1 september 2014 is [A STICHTING] statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [A BEDRIJF] B.V.

9. Eiser is per 6 januari 2012 bij de Kamer van Koophandel in Amsterdam ingeschreven als statutair bestuurder van [A STICHTING] . Volgens het handelsregister was eiser vanaf 25 mei 2012 tot 4 september 2013 indirect bestuurder van [A BEDRIJF] B.V.

10. Op 29 oktober 2013 is eiser als bestuurder van [A STICHTING] B.V. met terugwerkende kracht uitgeschreven per 1 juli 2013.

11. Volgens opgaaf van eiser zou op 20 juni 2013 een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [A BEDRIJF] B.V. hebben plaatsgevonden. Daarbij waren [A STICHTING] en eiser als bestuurder en secretaris van [A BEDRIJF] B.V. aanwezig. Tijdens deze vergadering is besproken dat heer [B] – die volgens de notulen bij deze vergadering niet aanwezig was – vanaf 1 juli 2013 bestuurder van [A STICHTING] wordt. In de ‘Notulen’ van de op 20 juni 2013 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders van [A BEDRIJF] B.V. is voorts onder meer het volgende vermeld:

“Aanwezig zijn:

(…)
[A STICHTING] , houder van 900 aandelen;
[Eiser], bestuurder en secretaris der Vennootschap;
(…)

Met instemming van de vergadering wordt [eiser] aangewezen om van het verhandelde notulen te houden.

(…)

De voorzitter stelt vast dat van het geplaatste kapitaal van de vennootschap, ad € 90.000 (100 procent) aanwezig of vertegenwoordigd is.

(…)

2. Overname van [ [A BEDRIJF] B.V.] en [A STICHTING] door de heer [B] op 01-07-2013

De heer [B] zal 01-07-2013 bestuurder zijn van [A STICHTING] , met inachtneming van alle lusten en lasten van het verleden, het heden en de toekomst.”

12. [A BEDRIJF] B.V. is op 27 mei 2014 in staat van faillissement verklaard met

benoeming van mr. [C] als curator. Het faillissementsverslag van

16 maart 2016 behoort tot de gedingstukken.

13. Een overzicht van de omzet en (voor zover mogelijk) de kosten van het eerste en tweede kwartaal 2013 van [A BEDRIJF] B.V. behoort eveneens tot de gedingstukken. Uit de administratie van [A BEDRIJF] B.V. blijkt dat over de eerste twee kwartalen van 2013 een omzet is behaald van € 178.866 respectievelijk € 180.425.

14. Bij beschikking van 3 februari 2017 heeft verweerder de beschikking aansprakelijkstelling van 18 september 2013 voor wat betreft de aanslagen omzetbelasting eerste en tweede kwartaal 2013 ingetrokken.

15. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 7 maart 2017, nr. 16/00119, ECLI:NL:GHAMS:2017:768, het hoger beroep van eiser tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 25 februari 2016, nr. 15/130, ECLI:NL:RBNHO:2016:2064, gegrond verklaard en de aansprakelijkstelling verminderd van € 74.811,05 tot € 58.869,05. De uitspraak en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hoger beroep behoren tot de gedingstukken. Aan het proces-verbaal van het hoger beroep ontleent de rechtbank het navolgende citaat, waarbij voor belanghebbende ‘eiser’ dient te worden gelezen:

“Ik betwist niet dat belanghebbende tot en met 30 juni 2013 bestuurder was van de B.V. Ik stel dat belanghebbende per 1 juli 2013 geen bestuurder van de B.V. meer is en dat hij in de periode daaraan voorafgaand bestuurder was van een lege vennootschap. In de B.V. vonden namelijk geen activiteiten meer plaats. Ten bewijze van die stelling verwijs ik naar de aangiften loonheffingen van [B BEDRIJF] B.V.. Wij hebben begrepen dat [B BEDRIJF] de op aangifte aangegeven loonheffingen ook daadwerkelijk heeft afgedragen. (… )

U houdt mij de notulen van de op 20 juni 2013 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders van de B.V. voor. De daarin genoemde heer ‘ [B] ’ is [B] .

Ik weet dat omdat belanghebbende mij dit heeft verteld; desgevraagd heb ik begrepen dat [B] een reputatie heeft als katvanger. U wijst mij erop dat op pagina 2 van de notulen is vermeld dat [B] per 1 juli 2013 bestuurder is van [A STICHTING] (de Stichting) met inachtneming van alle lusten en lasten. Waarop baseert belanghebbende zijn stelling dat het personeel per 1 februari 2013 is overgenomen?

De notulen handelen over de Stichting. Daar is [B] ook bestuurder van geworden. Deze stukken behoren niet tot de gedingstukken. Ik weet niet op welke wijze [B] de overdracht heeft geregeld. Ik heb belanghebbende wel twintig keer om relevante stukken gevraagd; ik heb hem bijvoorbeeld ook om de overnamebalans gevraagd. Ik heb evenwel niets mogen ontvangen. Belanghebbende is een man van weinig woorden. Volgens belanghebbende heeft [B] alle stukken. Het klopt dat belanghebbende geen documenten kan reproduceren van de overdracht van het personeel of de onderneming van de B.V. aan [B BEDRIJF] . Ik had het zelf anders gedaan; neen is niet het gewenste antwoord.

Hoe is het personeel op de hoogte gesteld van de overdracht van de onderneming? Dat weet ik ook niet. Het komt voor dat een overdracht van een onderneming is geregeld op een bierviltje; ik heb dat wel eens gezien. (…) De stelling van belanghebbende dat het personeel van de B.V. per 1 februari 2013 naar [B BEDRIJF] is overgegaan, is gebaseerd op de aangiften loonheffingen van [B BEDRIJF] . Deze aangiften hebben betrekking op het personeel.”

Geschil16. Partijen houdt verdeeld de vraag of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de door [A BEDRIJF] B.V. onbetaald gelaten omzetbelasting over het eerste en tweede kwartaal 2013 alsmede de daarmee samenhangende bedragen van invorderingsrente, kosten en boeten.

17. Eiser heeft zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat verweerder op 20 juli 2016 geen nieuwe beschikking aansprakelijkstelling kon uitreiken, aangezien de aansprakelijkstelling van 18 september 2013 niet formeel was ingetrokken op dat moment.

Voorts is het verdedigingsbeginsel geschonden, omdat eiser onvoldoende de gelegenheid heeft gekregen om te reageren op het voornemen tot aansprakelijkstelling. De inzageplicht is geschonden. Tevens was eiser geen bestuurder meer vanaf 1 juli 2013 en kon derhalve niet rechtsgeldig melden voor het tweede kwartaal. Ook was er geen reden om melding te doen van betalingsonmacht, omdat daarvan geen sprake was. Er was geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur gelet op het volgende:

 de curator heeft eiser niet aansprakelijk gesteld;

 het personeel en de onderneming van [A BEDRIJF] B.V. is per 1 februari 2013 overgedragen aan [B BEDRIJF] B.V., zodat er beperkt invloed was op het aangifte- en betalingsgedrag;

 het is eiser niet bekend of verweerder invorderingsmogelijkheden bij [A BEDRIJF] B.V. heeft getroffen;

 het kan eiser niet worden tegengeworpen dat hij als bestuurder niet heeft gereageerd op aanmaningen en dwangbevelen aan [A BEDRIJF] B.V.

Tot slot stelt eiser dat de aansprakelijkheid voor de invorderingsrente, de kosten en de boeten onvoldoende is onderbouwd. Hij concludeert tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling, uiterst subsidiair tot het vervallen van de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente, de kosten en de boeten.

18. Verweerder heeft de standpunten van eiser gemotiveerd bestreden en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

Geen mogelijkheid voor het nemen van een nieuwe beschikking

19. Primair heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet bevoegd was opnieuw een beschikking te nemen ter zake van het aansprakelijk stellen van eiser op de voet van artikel 36 van de IW voor de nageheven omzetbelasting over de eerste twee kwartalen van het jaar 2013. Immers de eerste beschikking waarbij eiser voor de voormelde nageheven en onbetaald gebleven omzetbelastingschulden aansprakelijk is gesteld was nog niet formeel vernietigd. Bijgevolg is het niet mogelijk geweest de huidige beschikking aansprakelijkstelling af te geven en dient deze te worden vernietigd. Verweerder heeft dat gemotiveerd bestreden.

20. De rechtbank is van oordeel dat haar eerdere uitspraak van 25 februari 2016,

HAA 15/130, bezwaarlijk anders kan worden gelezen dan dat de aansprakelijkstelling wegens schending van het verdedigingsbeginsel, voor zover het betreft de omzetbelasting is verminderd en dat de rechtsgevolgen van dat besluit dus in zoverre zijn komen te vervallen. Onder deze omstandigheden stond het verweerder vrij voor de omzetbelasting een nieuwe beschikking aansprakelijkstelling vast te stellen. Aanvullend overweegt de rechtbank dat verweerder nadien – voor zover nodig – op 3 februari 2017 formeel de eerste aansprakelijkstelling heeft ingetrokken. Indien al geoordeeld zou moeten worden dat het ontbreken van een formele intrekking aan het afgeven van een nieuwe beschikking in de weg staat, dan is een eventueel formeel gebrek daarmee in ieder geval geheeld. Naar het oordeel van de rechtbank verbiedt geen enkele rechtsregel om op basis van de onderhavige beschikking wederom tot aansprakelijkstelling van eiser voor deze belastingschulden over te gaan. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de rechtsvordering tot betaling van de naheffingsaanslag ten tijde van de aansprakelijkstelling nog niet was verjaard. De thans in geding zijnde aansprakelijkstelling heeft ook niet onredelijk laat plaatsgevonden (vgl. Hoge Raad 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3584). Derhalve faalt deze stelling van eiser.

Schending van het verdedigingsbeginsel

21. Subsidiair heeft eiser onder meer met een verwijzing naar het zogeheten

Kamino-arrest aangevoerd dat het verdedigingsbeginsel is geschonden. Volgens eiser is hij onvoldoende in de gelegenheid gesteld om voorafgaande aan het voornemen tot aansprakelijkstelling inzage te krijgen in de bescheiden welke verweerder ten grondslag heeft gelegd aan zijn voornemen om tot aansprakelijkstelling van eiser over te gaan. Ook de beschikbare tijd om te reageren op het voornemen is te kort geweest om naar behoren te kunnen reageren op het voornemen. Ook heeft verweerder – zo stelt eiser – geen enkele reden aangedragen waarom op deze wijze is gehandeld. Verweerder heeft dit alles gemotiveerd weersproken.

22. De rechtbank is van oordeel dat eiser in voldoende mate en tijdig genoeg op de hoogte is gesteld van de gronden waarop het voornemen tot aansprakelijkstelling berust en de beschikking heeft gehad over alle documenten die daaraan ten grondslag liggen. Immers in de kern bezien is de nieuwe aansprakelijkstelling een herhaling van de eerste aansprakelijkstelling voor wat betreft de omzetbelasting. Verweerder heeft tijdens het gehele traject, waaronder het beroep bij de rechtbank in de zaak met nummer 15/130 en de daarop gevolgde uitspraak, gemotiveerd waarom tot aansprakelijkstelling is overgegaan. Eiser heeft niet weersproken dat hij ten tijde van de vooraankondiging van 2 juni 2016 reeds de beschikking had over het concept van de onderhavige aansprakelijkstelling met daarin opgenomen de gronden en als gevolg van de eerdere aansprakelijkheidsprocedure over alle achterliggende informatie en stukken. Dat verweerder hier eerst bij brief van 22 juni 2016 op heeft gewezen maakt niet dat eiser onvoldoende tijd heeft gehad daarover zijn standpunt te bepalen. De rechtbank tekent hierbij nog aan dat nieuwe feiten en/of omstandigheden dan wel (juridische) argumenten door verweerder niet zijn aangevoerd. Voorts heeft eiser bij brief van 30 juni 2016 uitvoerig schriftelijk gereageerd op het voornemen en evenmin verzocht om verlenging van de reactietermijn. In zoverre mist het standpunt van eiser dan ook steun in de feiten. De rechtbank merkt nog op dat ook indien ervan uitgegaan zou worden dat eiser niet voldoende in de gelegenheid is gesteld om de stukken in te zien en voorafgaand aan de aansprakelijkstelling te reageren dit niet tot schending van het verdedigingsbeginsel zou leiden. Immers hetgeen eiser in dit verband heeft aangevoerd – dat hij volgens de uitspraak van de rechtbank van 25 februari 2016 (zie hiervoor onder 15) slechts tot 1 juli 2013 middellijk bestuurder was van [A BEDRIJF] B.V. waardoor verweerder niet zonder meer het bewijsvermoeden zou kunnen hebben inroepen – is niet juist (zie onder 20 van de uitspraak van de rechtbank van 25 februari 2016 en hierna) en uitgesloten is derhalve te achten dat het besluit van verweerder met zijn inbreng anders zou luiden (vgl. Hoge Raad 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1666).

Overige standpunten van eiser

23. De rechtbank gaat bij haar afwegingen en oordelen uit van de onherroepelijke uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2017 (zie hiervoor onder 15). Met inachtneming van het onderscheid tussen loonbelasting en omzetbelasting neemt zij de aldaar vermelde vaststaande feiten – voor zover van belang – en oordelen over en maakt die tot de hare. In het bijzonder merkt de rechtbank op dat zij op gelijke wijze als het Hof op de hierna vermelde gronden van oordeel is dat eiser tot (ten minste) 4 september 2013 (middellijk) bestuurder van [A BEDRIJF] B.V. is geweest.

Bestuurder

24. Ten aanzien van de vraag of eiser als bestuurder moet worden aangemerkt neemt de rechtbank de navolgende overwegingen uit de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2017 (zie hiervoor onder 15) over en maakt deze tot de hare. Dit betreft de navolgende overwegingen, welke hierna (mede uit leesgemak) als citaat zijn opgenomen, waarbij voor belanghebbende ‘eiser’ dient te worden gelezen en voor de ontvanger ‘verweerder’:

“4.8.1. Naar het oordeel van het Hof ligt het bij de toepassing van artikel 36 IW 1990 primair op de weg van de ontvanger om te stellen en – indien betwist – aannemelijk te maken wie van het lichaam dat de in die bepaling bedoelde belasting verschuldigd is de bestuurder is, aan wie het niet betalen van die belasting te wijten is. Naar het oordeel van het Hof mag de ontvanger voor dit bewijs in beginsel uitgaan van de gegevens die ter zake van het bestuur van het lichaam in het handelsregister zijn opgenomen, met dien verstande dat het enkele feit dat een persoon in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap niet beslissend is dat bewijs (vgl. HR 17 februari 2017, nr. 16/03178, ECLI:NL:HR:2017:248).

4.8.2.

Volgens de, door de ontvanger geraadpleegde, gegevens van het handelsregister was de stichting op 4 september 2013 bestuurder van de BV en was belanghebbende op dat tijdstip bestuurder van de stichting. Deze registratie is op 29 oktober 2013 gewijzigd, in die zin dat vanaf die dag in het handelsregister is vermeld dat [persoon B] met ingang van 1 juli 2013 bestuurder was van de stichting en dat belanghebbende vanaf die datum als bestuurder van de stichting is uitgetreden.

4.8.3.

Nu vaststaat dat belanghebbende in ieder geval tot 1 juli 2013 (middellijk) bestuurder was van de stichting, dat hij volgens gegevens van het handelsregister op 4 september 2013 (middellijk) bestuurder was van de BV en dat die registratie op 29 oktober 2013 is gewijzigd, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat belanghebbende nader bewijs levert van de stelling dat [persoon B] hem per 1 juli 2013, dan wel nog eerder, als bestuurder van de stichting – en daarmee (middellijk) als bestuurder van de BV – is opgevolgd. De door belanghebbende overgelegde notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van de BV van 20 juni 2013 en het uittreksel van het handelsregister van 20 november 2014 acht het Hof daartoe onder de gegeven omstandigheden onvoldoende. Deze stukken verklaren niet waarom belanghebbende op 4 september 2013 nog als bestuurder van de stichting stond ingeschreven. Aan de bewijskracht van die notulen draagt overigens niet bij dat [B] daarin consequent is aangeduid met ‘de heer [B] ’, alsof de toenmalige bestuurder van de stichting/tevens notulist (belanghebbende) toen niet of onvoldoende bekend was met de identiteit van degene die bestuurder van de stichting zou gaan worden. In dit verband acht het Hof het voorts van belang dat de gestelde uittreding van belanghebbende als bestuurder van de stichting kennelijk verband hield met de overdracht van de onderneming of het personeel van de BV naar [B BEDRIJF] B.V., terwijl belanghebbende daarvan – afgezien van zijn eigen verklaring – geen enkel bewijs heeft geleverd.

4.8.4.

Nu het Hof niet aannemelijk acht dat belanghebbende ten tijde van het ontstaan van de onderwerpelijke belastingschulden, althans per 1 juli 2013, reeds was gedefungeerd als (middellijk) bestuurder van de BV, zal het Hof uitgaan van de juistheid van de gegevens die op 4 september 2013 in het handelsregister waren opgenomen. Dit betekent dat belanghebbende nog (middellijk) bestuurder was van de BV toen zij de over de maanden februari tot en met juni 2013 verschuldigde loonheffingen diende te betalen dan wel melding had moeten doen van een ter zake van een niet-betalen van die belasting bestaande betalingsonmacht.”

Betalingsonmacht; kennelijk onbehoorlijk bestuur; naheffingsaanslag eerste en tweede kwartaal 2013

25. Eiser heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat zijnerzijds geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de door hem in het beroepschrift aangevoerde gronden. Daarbij heeft hij een onderscheid gemaakt tussen de aansprakelijkstelling voor het eerste kwartaal respectievelijk het tweede kwartaal 2013. Voorts heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat aan het “kennelijk” vereiste ter zake van kennelijk onbehoorlijk bestuur is voldaan, aldus eiser. Verweerder heeft het hiervoor – zakelijk weergegeven – standpunt van eiser gemotiveerd bestreden op de daartoe in het verweerschrift gegeven gronden.

26. De rechtbank volstaat ten aanzien van dit standpunt van eiser met een hieronder opgenomen verwijzing naar de uitvoerige en breed gemotiveerde oordelen van het gerechtshof Amsterdam, welke de rechtbank tot de hare maakt. Hetgeen daarin is vermeld ten aanzien van de loonheffing heeft evenzo te gelden ten aanzien van de omzetbelasting. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat met betrekking tot de melding van de betalingsonmacht voor de omzetbelasting ingevolge artikel 7, eerste lid, van de IW geldt dat dit voor het eerste kwartaal 2013 uiterlijk moest plaatsvinden op 14 mei 2013 en voor het tweede kwartaal 2013 op 14 augustus 2013. De uiterste datum voor de meldingen valt derhalve binnen de periode waarin eiser middellijk bestuurder was van [A BEDRIJF] B.V.

“4.9. Ter zake van (de melding van) de voor de toepassing van artikel 36 IW 1990 vereiste aanwezigheid van betalingsonmacht heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“21. Eiser stelt dat er geen betalingsonmacht gemeld hoefde te worden, aangezien er geen sprake was van betalingsonmacht. Uit de stukken blijkt niet dat de BV in financiële moeilijkheden verkeerde. Bovendien was er geen loonbelasting verschuldigd over de tijdvakken februari tot en met juni 2013, nu [B BEDRIJF] het personeel van de BV met ingang van 1 februari 2013 had overgenomen maar abusievelijk aangiften loonbelasting zijn ingediend op het loonbelastingnummer van de BV. [B] heeft de Stichting en de BV per 1 februari 2013 effectief overgenomen en was ook de bestuurder van [B BEDRIJF] en heeft kennelijk het verkeerde loonbelastingnummer gebruikt bij het doen van de aangiften, aldus eiser. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat het niet melden van betalingsonmacht niet aan hem te wijten is, omdat er geen loonbelasting betaald hoefde te worden. Verder kan het hem niet worden verweten dat de opvolgend bestuurder kwesties met de Belastingdienst niet tijdig heeft afgewikkeld. Tenslotte betoogt eiser dat hij voor de tijdvakken april, mei en juni 2013 geen betalingsonmacht meer kon melden, aangezien de betalingstermijn van de naheffingsaanslagen voor die tijdvakken afliep na 1 juli 2013.

22. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: Uitvoeringsbesluit) dient de mededeling betalingsonmacht uiterlijk te worden gedaan twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Ingevolge het tweede lid van die bepaling kan, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag als die naheffingsaanslag is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam.

23. Nu de naheffingsaanslagen loonbelasting over de tijdvakken februari tot en met juni 2013 zijn opgelegd conform de oorspronkelijke aangiften, is het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit niet van toepassing. Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit kon de betalingsonmacht voor de in de beschikking aansprakelijkstelling begrepen naheffingsaanslagen loonbelasting uiterlijk worden gemeld op maandag 15 april 2013 (tijdvak februari 2013), 14 mei 2013 (tijdvak maart 2013), 14 juni 2013 (tijdvak april 2013), maandag 15 juli 2013 (tijdvak mei 2013) en 14 augustus 2013 (tijdvak juni 2013). De uiterste data waarop de betalingsonmacht had kunnen worden gemeld vallen derhalve binnen de periode waarin eiser middellijk bestuurder van de BV was.

24. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, geoordeeld dat van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) niet alleen sprake is bij een blijvende toestand van niet tot betaling van belasting in staat zijn, maar ook bij tijdelijke betalingsmoeilijkheden of als het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat, ook als de BV niet in financiële moeilijkheden verkeerde, betalingsonmacht had moeten worden gemeld, aangezien de loonbelasting over de tijdvakken februari tot en met juni 2013 niet binnen de in artikel 19 van de AWR genoemde termijn van een maand na het einde van dat tijdvak was voldaan of afgedragen.

25. (… [Hof: zie hiervoor r.o. 4.1]) Nu de BV aangiften loonbelasting over de tijdvakken februari tot en met juni 2013 naar een te betalen bedrag heeft gedaan is een belastingschuld ontstaan en had eiser, die in ieder geval tot 4 september 2013 middellijk bestuurder van de BV was, betalingsonmacht moeten melden omdat de verschuldigde loonbelasting niet tijdig was voldaan of afgedragen.

26. Dat het niet melden niet aan eiser te wijten zou zijn, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt. Zijn stelling dienaangaande berust op de naar het oordeel van de rechtbank onjuist bevonden standpunten inzake de einddatum van zijn bestuurderschap en de verschuldigdheid van loonbelasting door de BV over de tijdvakken februari tot en met juni 2013.”

4.10.1.

Volgens belanghebbende heeft de rechtbank een onjuiste uitleg gegeven aan het arrest HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, nu in dit arrest is beslist dat een meldingsplicht niet aan de orde is als bij het lichaam geen onmacht aanwezig is. Er was volgens belanghebbende geen betalingsonmacht, omdat de BV de nageheven loonheffingen niet verschuldigd was, maar [B BEDRIJF] B.V.; en indien er wel betalingsonmacht zou zijn geweest, dan zou belanghebbende deze niet hebben behoeven te melden, omdat hij geen bestuurder meer was, maar [B] .

4.10.2.

Voorts heeft belanghebbende gesteld dat er geen betalingsonmacht was, omdat de BV over voldoende financiële middelen beschikte. Belanghebbende geeft aan dat hij zich hier noodgedwongen op zijn herinnering baseert, omdat hij niet meer kan beschikken over de administratie van de BV. Belanghebbende acht het redelijk als op dit punt van de ontvanger nader bewijs wordt verlangd, aangezien hij (onder meer) kan beschikken over gegevens uit de aangifte vennootschapsbelasting 2012 van de BV. Tevens stelt belanghebbende dat uit door de ontvanger overgelegde gegevens blijkt dat de BV in de eerste twee kwartalen van 2013 (ruim) voldoende resultaat heeft behaald om daarmee de naheffingsaanslagen te betalen, zodat er ook op deze grond geen betalingsonmacht was.

4.10.3.

Ervan uitgaande dat geen sprake is van betalingsonmacht en belanghebbende deze dan dus ook niet heeft behoeven te melden, stelt belanghebbende dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In het bijzonder heeft de ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende wist of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en/of premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven. Deze constatering vindt volgens belanghebbende bevestiging in de omstandigheid dat het faillissement waarin de BV in 2014 is komen te verkeren, is opgeheven zonder dat dit tot een aansprakelijkstelling van belanghebbende voor boedeltekorten heeft geleid.

4.11.1.

De stelling van belanghebbende dat er geen betalingsonmacht aanwezig was, omdat de BV de naheffingsaanslagen niet verschuldigd was faalt volgens de ontvanger, omdat de gestelde onverschuldigdheid is betwist en niet aannemelijk is gemaakt.

4.11.2.

Voorts volgt volgens de ontvanger uit het arrest BNB 2011/112 dat de enkele omstandigheid dat een lichaam in de periode waarin het de verschuldigde belasting diende te betalen, over liquide middelen beschikte tot het bedrag van de betalingsverplichtingen, onvoldoende is om aan te nemen dat er geen sprake is van betalingsonmacht.
Tevens betwist de ontvanger dat de BV over voldoende financiële middelen beschikte om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.

4.11.2.

Indien ervan wordt uitgegaan dat de BV ten tijde van het verstrijken van de betalingstermijnen van de naheffingsaanslagen over voldoende financiële middelen beschikte en er geen situatie zou zijn van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, IW 1990, is volgens de ontvanger – subsidiair – sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat de BV de middelen die daarvoor (kennelijk) beschikbaar waren niet voor de betaling van de naheffingsaanslagen heeft aangewend. De afwezigheid van onbehoorlijk bestuur volgt volgens de ontvanger in ieder geval niet uit de omstandigheid dat de BV de vóór 1 februari 2013 verschuldigde loonheffingen heeft afgedragen.

4.12.1.

Het Hof verwerpt de stelling dat er geen betalingsonmacht zou zijn omdat de BV de naheffingsaanslagen niet verschuldigd zou zijn. Het Hof verwijst daartoe naar hetgeen onder 4.4 is overwogen. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat hij niet heeft behoeven te melden, omdat hij – zo er al betalingsonmacht te melden zou zijn – geen bestuurder was, verwerpt het Hof die stelling eveneens. Het Hof verwijst daartoe naar hetgeen onder 4.8 is overwogen.

4.12.2.

Vaststaat dat de BV ter zake van vijf achtereenvolgende tijdvakken de door haar verschuldigde en aangegeven loonheffingen niet heeft betaald. Tevens staat vast dat de BV in 2014 in staat van faillissement is komen te verkeren. Onder deze omstandigheden kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat het gedurende circa vijf maanden niet-betalen van de verschuldigde loonheffingen te wijten was aan betalingsonmacht van de BV. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om zijn stelling dat er – op de in onderdeel 23 van de uitspraak rechtbank vermelde tijdstippen – geen betalingsonmacht aanwezig was, nader te onderbouwen. Dit betekent dat het Hof belanghebbende niet volgt in zijn stelling dat eerst de ontvanger nader bewijs zou hebben moeten leveren van de aanwezigheid van betalingsonmacht (op de hiervoor bedoelde tijdstippen).

4.12.3.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende aangevoerd dat de BV over voldoende financiële middelen beschikte. De BV zou over voldoende liquide middelen hebben beschikt om de naheffingsaanslagen te betalen. Het niet aanwenden van die middelen voor de betaling van de openstaande belastingschulden vond volgens belanghebbende geen oorzaak in het bestaan van overige financiële verplichtingen van de BV (verg. het arrest BNB 2011/112, r.o. 3.4.4).

4.12.4.

De beoordeling van deze stelling vergt een nader inzicht in de feitelijke gang van zaken van de BV in 2013. Enig ander zicht op de feitelijke gang van zaken van de BV dan de – hiervoor onaannemelijk geoordeelde – stelling dat het personeel casu quo de onderneming van de BV per 1 februari 2013 naar [B BEDRIJF] B.V. is overgegaan heeft belanghebbende echter niet verstrekt. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat belanghebbende pogingen heeft ondernomen om ter onderbouwing van zijn stelling informatie te achterhalen, bijvoorbeeld bij het bestuur van de stichting. De omstandigheid dat [B] , belanghebbendes opvolger als bestuurder van de stichting, zoals ter zitting is verklaard, bekend stond als een katvanger, dient in dit kader voor rekening van belanghebbende te komen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende slechts verwezen naar – overigens betrekkelijk summiere – gegevens over de omzet van de BV die de ontvanger bij zijn verweerschrift in hoger beroep heeft verstrekt. Nog afgezien ervan dat deze gegevens niet ter onderbouwing van een ontbreken van betalingsonmacht zijn verstrekt, volgt een dergelijk ontbreken ook niet, althans niet zonder meer, uit die gegevens. In het bijzonder zeggen die gegevens weinig tot niets over de liquiditeiten waarover de BV beschikte toen de onderhavige loonheffingen moest worden betaald en ook niet over het destijds ontbreken van verplichtingen die aan de betaling in de weg kunnen hebben gestaan. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de BV ter zake van het niet betalen van de naheffingsaanslagen loonheffingen niet in een situatie van betalingsonmacht verkeerde.

4.12.5.

Nu vaststaat dat er op de door de rechtbank in onderdeel 23 van haar uitspraak vermelde tijdstippen sprake was van betalingsonmacht en dat daarvan geen mededeling is gedaan, is belanghebbende aansprakelijk voor de niet-betaalde belastingschulden, met dien verstande dat wordt vermoed dat die niet-betaling aan hem is te wijten, tenzij hij wordt toegelaten tot het weerleggen van dat vermoeden. Dat laatste is slechts het geval indien belanghebbende niet is te verwijten dat geen mededeling is gedaan van de betalingsonmacht (artikel 36, vierde lid, IW 1990).

4.12.6.

Het Hof begrijpt het standpunt van belanghebbende mede aldus, dat hij heeft gesteld dat hem niet is te verwijten dat geen melding van betalingsonmacht is gedaan, omdat hij geen bestuurder was toen die melding had moeten worden gedaan en omdat de BV geen loonheffingen verschuldigd was. Dit verweer faalt evenwel op grond van hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.8 is overwogen. Dat het niet-melden om andere dan de hiervoor genoemde redenen niet aan belanghebbende is te wijten is door hem niet gesteld en is ook overigens niet aannemelijk geworden. Dit laatste betekent dat belanghebbende niet wordt toegelaten tot weerlegging van het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling niet aan hem is te wijten. Hieruit volgt dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor het niet betalen door de BV van de over de maanden februari tot en met juni 2013 verschuldigde en nageheven loonheffingen. Aan de vraag of het niet betalen van de belasting het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, als bedoeld in artikel 36, derde lid, IW 1990 komt het Hof dan verder niet toe.”

27. De rechtbank vult de voormelde overwegingen en oordelen aan met hetgeen verweerder onweersproken heeft gesteld in zijn verweerschrift. De over de eerste twee kwartalen van het jaar 2013 behaalde omzet bedroeg € 359.008. Daartegenover staat een bedrag van verschuldigde lonen en belastingen over deze periode en nog verschuldigde belastingen uit het jaar 2012, totaal € 472.416. Dat staat nog los van andere zakelijk betalingen die [A BEDRIJF] B.V. moest doen (huur van het bedrijfspand, bureaukosten en het voldoen van andere crediteuren). Dat laat redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat ook toen en met betrekking tot de eerste twee kwartalen omzetbelasting 2013 reeds sprake was van betalingsonmacht. Ook kan in dit verband niet onvermeld blijven dat de curator blijkens zijn vijfde (tevens laatste) faillissementsverslag d.d. 16 maart 2016 aangifte jegens eiser heeft gedaan van faillissementsfraude. Van voormelde betalingsonmacht is geen melding gedaan. Er is geen aanleiding eiser toe te laten tot het weerleggen van het wettelijk vermoeden dat het niet betalen van de verschuldigde omzetbelasting aan hem is te wijten. Het hiervoor vermelde in deze overweging sluit in dat eiser kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en dat hij terecht aansprakelijk is gesteld voor voormelde omzetbelasting.

Boeten, invorderingsrente en kosten

28. Eiser heeft uiterst subsidiair aangevoerd dat de aansprakelijkstelling voor boeten, invorderingsrente en kosten ten onrechte heeft plaatsgevonden. Op verweerder rust de last aannemelijk te maken dat de gedragingen van eiser ten grondslag liggen aan het belopen van de voormelde posten (artikel 32, tweede lid, van de IW). Verweerder heeft de stelling van eiser gemotiveerd bestreden op de gronden zoals vermeld in het verweerschrift. Ook ten aanzien van deze stelling neemt de rechtbank de afwegingen en oordelen van het gerechtshof Amsterdam over en maakt deze tot de hare. Deze luiden als volgt:

“4.13. Ter zake van de in de aansprakelijkstelling begrepen boeten, rente en kosten is op grond van artikel 32, tweede lid, IW 1990 vereist dat belanghebbende daarvan een zelfstandig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen:

“30. Op grond van artikel 32, tweede lid, van de IW geldt de aansprakelijkstelling ook ten aanzien van de boetes, kosten en invorderingsrente. Op verweerder rust de last om aannemelijk te maken dat het belopen daarvan aan de door hem aansprakelijk gestelde bestuurder is te wijten. Verweerder voert aan dat eiser in zijn hoedanigheid van bestuurder kan worden verweten dat de BV de verschuldigde belasting niet heeft betaald en dat hij daarom ook aansprakelijk is voor het belopen van de boetes, kosten en invorderingsrente.

31. Eiser is als enig bestuurder van de BV in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het betalingsgedrag van de BV en was verantwoordelijk voor het nakomen van de fiscale verplichtingen van de BV. Hij heeft echter verzuimd zorg te dragen dat de op aangifte verschuldigde loonbelasting werd betaald. Aldus is het naar het oordeel van de rechtbank aan eiser te wijten dat de betaalverzuimboetes, invorderingsrente en kosten zijn belopen, zodat hij daarvoor terecht aansprakelijk is gesteld.”

4.14.

Volgens belanghebbende kan hem voor wat betreft de boeten, rente en kosten niet zelfstandig een verwijt worden gemaakt, omdat hij vanaf 1 februari 2013 niet meer bij de BV betrokken is geweest, in het bijzonder niet bij het abusievelijk doen van aangiften loonheffingen.

4.15.

De ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet betalen van de namens de BV aangegeven loonheffingen de oorzaak is van het verschuldigd worden van zowel de boete, de kosten als de invorderingsrente en dat het ontstaan daarvan aan belanghebbende is te wijten. Belanghebbende is daarvoor dan ook terecht aansprakelijk gesteld, aldus de ontvanger.

4.16.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de bewijslast ter zake van de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor de boeten, kosten en invorderingsrente op de ontvanger rust. Het Hof sluit zich, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.8 is overwogen, aan bij hetgeen de rechtbank onder 31 van haar uitspraak heeft overwogen en concludeert evenals de rechtbank dat belanghebbende terecht ook voor de met de verschuldigde belasting verband houdende boeten, invorderingsrente en kosten aansprakelijk is gesteld.”

Immateriële schadevergoeding

29. Eiser heeft in het petitum van zijn beroepschrift de rechtbank verzocht om hem schadeloos te stellen met betrekking tot de door hem geleden immateriële schade. Verweerder heeft gemotiveerd besteden dat er enige aanleiding zou zijn om dit verzoek te honoreren.

30. Voor toekenning van een immateriële schadevergoeding is pas aanleiding indien de redelijke termijn in de bezwaar- en de beroepsfase is overschreden. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het (gemotiveerde) bezwaarschrift ontvangt. Uitgaande van de ontvangstdatum van het ingediende bezwaarschrift (op 29 augustus 2016) en het moment waarop de rechtbank uitspraak doet (21 augustus 2018), zijn nog geen twee jaren verstreken. Hieruit volgt dat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn zodat geen grond bestaat voor toekenning van een immateriële schadevergoeding.

Slotsom

31. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep in al haar onderdelen ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

32. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Jansen, voorzitter, en mr. M.W. Koenis en

mr. B. van Walderveen, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.