Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummers: HAA 15/3202 en 15/3203
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 september 2017 in de zaken tussen
[X] ,
gevestigd te [Z] , eiseres
(gemachtigde: mr. J.G.M. de Koning),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft ten name van eiseres over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 met dagtekening 4 april 2013 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) vastgesteld tot een bedrag van € 184.138. Voorts is bij beschikkingen heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van € 15.551 en is een vergrijpboete opgelegd van 50% tot een bedrag van € 92.069.
Verweerder heeft ten name van eiseres over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 met dagtekening 4 april 2013 een naheffingsaanslag LB/PVV vastgesteld tot een bedrag van € 216.350. Voorts is bij beschikkingen heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van € 12.863 en is een vergrijpboete opgelegd van 50% tot een bedrag van € 108.175.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen gehandhaafd en de boetebeschikkingen gematigd tot 40%.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2017 te Haarlem. Ter zitting is tevens het beroep behandeld inzake de ten name van eiseres vastgestelde naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 dat is geregistreerd onder zaaknummer HAA 15/3923. Namens eiseres zijn verschenen
[A] en [B] , vergezeld van [C] en [D] , en bijgestaan door de gemachtigde en zijn kantoorgenoot, mr. L. Heijnen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.R. Groen, G.E. Pelupessy, mr. S.R. Hewitt, J.M. Potter en J.J. van der Schuit.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres drijft een onderneming onder de naam [X] (hierna: [X] ). De activiteiten van [X] bestaan uit de exploitatie van een escortbureau, webcamdiensten, stripteaseshows en een limousineservice in de seksbranche. Twee van de chauffeurs die de escorts vervoeren verrichten ook werkzaamheden als telefonist (hierna: chauffeurs/telefonisten). De vennoten van eiseres zijn [E] en [A] . In de jaren 2009 en 2010 was eiseres gevestigd in [F] , nadien in [Z] .
2. Eiseres maakt voor haar activiteiten gebruik van de volgende handelsnamen en websites:
- [G] met als website [G] .nl;
- [H] met als website [H] .com;
- [I] met als website [I] .com;
- [J] met als website [J] .eu;
- [K] met als website [K] .nl;
- [L] met als website [L] .com;
- [M] met als [M] .nl;
- [N] met als website [N] .eu;
- [O] met als website [O] .eu;
- [P] met als website [P] .com;
- [Q] met als website [Q] .nl;
- [R] met als website [Q] .nl;
- [S] met als website [S] .com;
- [T] met als website [T] .com;
- [U] met als website [U] .nl;
- [V] met als website [V] ; en
- [W] met als website [W] .com.
3. Eiseres en verweerder hebben op 26 juni 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: VSO). Deze luidt, voor zover van belang:
“(…) In aanmerking nemende dat:
1. De duiding van de arbeidsverhouding voor sekswerkers, en daaruit voortvloeiend de heffing van omzetbelasting, de loonheffing en de bijdrage Zorgverzekeringswet in de prostitutiebranche verschil van inzicht oplevert tussen enerzijds de Belastingdienst en anderzijds exploitanten in deze branche;
2. (…);
3. (…);
4. De Belastingdienst exploitanten in de prostitutiebranche in de gelegenheid stelt onderhavige overeenkomst te sluiten ter voorkoming van geschilpunten en/of onzekerheden voor de toekomst;
5. Belastingplichtige onder andere onder de namen [G] en [L] te [F] een onderneming drijft in de prostitutiebranche. Hierna zal deze onderneming worden aangeduid als “de Onderneming”;
6. Binnen de Onderneming één of meerdere sekswerkers werkzaam zijn, hierna te noemen: “de Sekswerker”;
7. Belastingplichtige en Belastingdienst ter voorkoming van geschilpunten en/of onzekerheden ter zake van de heffing van enerzijds loonbelasting, premies volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en de bijdrage ingevolge de Zorgverzekeringswet, en anderzijds omzetbelasting afspraken wensen te maken;
8. Partijen hun gemaakte afspraken schriftelijk wensen vast te leggen.
Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
Artikel 1 - Bijlagen en Onverbrekelijkheid
Een integraal en onverbrekelijk onderdeel van deze overeenkomst vormt het “Voorwaardenpakket” zoals vastgelegd in de volgende bijlagen:
(…)
hierna gezamenlijk te noemen: “de Bijlagen”
(…)
Artikel 2 - Reikwijdte van deze overeenkomst
Deze overeenkomst regelt de afspraken tussen de Belastingdienst en Belastingplichtige ter zake navolgende afdrachten:
1. De afdracht van omzetbelasting ten laste van Belastingplichtige;
2. De afdracht van loonbelasting, premies volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen (hierna gezamenlijk te noemen: “de Loonheffing”) en bijdrage Zorgverzekeringswet ten laste van de Sekswerker, op basis van en onder toepassing van het in de Bijlagen uiteengezette “Voorwaardenpakket”.
Artikel 3 - Heffing van omzetbelasting
De gehele binnen de Onderneming van Belastingplichtige gerealiseerde omzet (inclusief het door de Sekswerker te genieten aandeel in deze omzet) is omzet van Belastingplichtige welke is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting ten laste van Belastingplichtige tegen het algemeen tarief, zoals is uiteengezet in de Bijlagen.
Artikel 4 - Loonheffing en werknemersverzekeringen
1. Belastingplichtige zal de verschuldigde loonheffing en premie Zorgverzekeringswet voor de binnen de Onderneming werkzame Sekswerkers afdragen, zoals uiteengezet in de Bijlagen. In de administratie van Belastingplichtige zullen de verklaringen opting-in worden vastgelegd.
2. Voor de Loonheffing is op de verhouding tussen Belastingplichtige en de Sekswerker het bepaalde in artikel 4, letter f van de Wet op de Loonbelasting 1964 van toepassing.
3. Van de aan de Sekswerker toekomende inkomsten (exclusief omzetbelasting) wordt voor de Loonheffing een gedeelte ter grootte van 20% aangemerkt als een fiscaal onbelaste
onkostenvergoeding ter dekking van de door de Sekswerker voor eigen rekening te maken kosten voor de uitoefening van haar/zijn werkzaamheden.
4. De (Tarief)Tabel voor aannemers van werk, thuiswerkers en andere gelijkgestelden is van
toepassing.
Artikel 5 - Aanvang en duur van deze overeenkomst alsmede opzegging
1. (…).
2. Deze overeenkomst heeft een looptijd tot 1 januari 2014. In 2013 zal een evaluatie plaatsvinden. De intentie is er op gericht om te komen tot een voortzetting van de overeenkomst.
3. Ieder der partijen heeft het recht deze overeenkomst per kalenderjaar op te zeggen, met
inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Van deze mogelijkheid kan pas gebruik gemaakt worden per 1 januari 2010.
(…)
Artikel 7 - Tussentijdse beëindiging
1. De Belastingdienst heeft het recht deze overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen op het moment dat blijkt dat Belastingplichtige handelt in strijd met deze overeenkomst.
2. In geval van tussentijdse beëindiging als bedoeld in lid 1, heeft deze beëindiging terugwerkende kracht tot het tijdstip van waaraf Belastingplichtige heeft gehandeld in strijd met deze overeenkomst.
(…)”
4. Bij brief van 26 juli 2011 aan [AA] van Accountantskantoor [AB] (de adviseur van eiseres) heeft verweerder een (boeken)onderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften/aanslagen loon- en omzetbelasting over het tijdvak
1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 en naar de naleving van de afspraken uit de VSO. Verweerder heeft in deze brief verzocht om ervoor te zorgen dat de benodigde administratie van de jaren 2009 en 2010 op het controleadres aanwezig is. Specifiek heeft verweerder in deze brief verzocht om:
- bank- en girobescheiden;
- kasadministratie;
- overige vastleggingen van ontvangsten;
- vastleggingen afspraken van de verdeling van verdiensten tussen belastingplichtige en de sexwerkers;
- agenda’s en afsprakenboeken;
- kopieën van de aangiften omzetbelasting;
- specificaties van de aangiften omzetbelasting en aansluitingsoverzichten tussen de aangiften en de financiële administratie;
- omzetdagstaten en verzameldagstaten;
- kopieën van de aangiften loonbelasting;
- specificaties van de aangiften loonbelasting;
- aansluitingsoverzichten tussen de financiële administratie en de verzamelloonstaten;
- de loonstaten van het personeel;
- verklaringen Loonheffingen Opting-in;
- afschriften van de wettelijk voorgeschreven identiteitsbewijzen van het personeel.
5. Het boekenonderzoek heeft plaatsgevonden op 9 augustus en 14 december 2011 en op 10 januari 2012. Bij brief van 22 november 2011 heeft verweerder eiseres bericht dat het onderzoek wordt uitgebreid en zich ook richt op de volledigheid van de verschuldigde omzetbelasting en heeft verweerder verzocht om de volledige administratie over de controleperiode beschikbaar te stellen. Specifiek heeft verweerder in deze brief aanvullend verzocht om:
- de jaarstukken met bijlagen;
- het grootboek, de kolommenbalansen, inclusief de voorafgaande journaalposten en de aansluiting met de jaarstukken (brugstaten);
- de debiteuren- en crediteurenlijsten en afschrijvingsstaten.
6. Bij brief van 20 februari 2012 heeft verweerder ten name van eiseres een informatiebeschikking genomen. De brief luidt, voor zover van belang:
“(…) Het doel van het boekenonderzoek is de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften:
- Omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 en
- Loonheffingen over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010.
- Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van beide vennoten over het jaar 2009.
In verband met het boekenonderzoek heb ik u op 26 juli 2011 en op 22 november 2011 verzocht om de administratie te overleggen die van belang is om de aangiften te beoordelen. U hebt niet geheel aan deze informatieverzoeken voldaan. De volgende boeken en bescheiden en andere gegevensdragers hebt u niet aan mij overgelegd:
- agenda’s;
- afsprakenboeken, waaronder vastleggingen van reserveringen door klanten;
- de kasadministratie;
- overige vastleggingen van ontvangsten;
- overzichten van de gewerkte dagen per individuele escortdame met daarbij de gewerkte uren;
- vastleggingen van afspraken over de verdeling van de verdiensten tussen de belastingplichtige en de escortdames.
Volgens u zijn bepaalde primaire gegevens niet bewaard gebleven. Tijdens het boekenonderzoek op 9 augustus 2011 heb ik aan uw adviseur, de heer [AC] van [AB] bv, gevraagd naar overzichten van de gewerkte dagen, gespecificeerd per individuele escortdame, met daarbij de gewerkte uren. De heer [AC] liet mij vervolgens een korte brief zien met dagtekening 9 mei 2011 waarin de heer [E] verklaart dat op 8 mei 2011 de computer kapot is gegaan. In de brief geeft de heer [E] verder aan dat alle data kwijt zijn geraakt en dat tevergeefs geprobeerd is om de data terug te halen via de harde schijf. In een telefonisch gesprek met de heer [E] op 30 januari 2012 verklaart hij dat op deze harde schijf de digitale administratie van de onderneming werd opgeslagen. Onder andere de reserveringen en overzichten van het aantal gewerkte uren van de escortdames zouden volgens de heer [E] op deze harde schijf zijn opgeslagen. Van de betreffende harde schijf is geen back-up gemaakt. Tenslotte verklaart de heer [E] de computer te hebben weggegooid in de vuilnisbak omdat de data op de harde schijf niet meet veilig te stellen waren. Op 7 februari 2012 heeft de heer [E] deze verklaring schriftelijk aan mij bevestigd.
Nu u niet adequaat op mijn informatieverzoek hebt gereageerd en u bepaalde primaire gegevens niet hebt bewaard, ontvangt u hierbij deze informatiebeschikking. De informatiebeschikking is geregeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
U kunt er naar aanleiding van deze beschikking voor kiezen alsnog de gevraagde informatie te verstrekken. In dat geval verzoek ik u met mij contact op te nemen om een termijn daarvoor af te spreken.
(…)
Als u niet aan uw informatieverplichtingen voldoet en niet of niet tijdig bezwaar hebt gemaakt tegen deze beschikking, wordt deze informatiebeschikking onherroepelijk. Dat betekent dat u zich dan in een nadelige bewijspositie hebt gemanoeuvreerd in de bezwaarfase tegen de belastingaanslagen waarop de informatieverzoeken zien. U dient dan namelijk ‘te doen blijken’ dat die belastingaanslagen niet juist zijn, de zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast. Dit is geregeld in artikel 25, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
(…)”
7. Eiseres heeft geen bezwaar gemaakt tegen de informatiebeschikking.
8. Bij het boekenonderzoek is gebruik gemaakt van de door de Dienst Nationale Recherche Unit Randstad Noord, Korps Landelijke Politiediensten met toestemming van de Officier van Justitie verstrekte gegevens uit onderzoeken naar vrouwenhandel. Het betreft processen-verbaal van getuigenverhoren van [A] , [AD] en [AE] uit het onderzoek “ [AF] ” en van [AG] uit het onderzoek “ [AH] ”. Voorts betreft het processen-verbaal van bevindingen met bijlagen en uitgewerkte verslagen van afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken uit het onderzoek “ [AH] ”, en wel:
- telefoonnummer [# 1] , verbonden aan de websites van eiseres van [G] , [H] , [I] en [W] , over de periode van 29 maart tot en met 8 april 2010;
- telefoonnummer [# 2] , verbonden aan de websites van eiseres van [G] , [L] , [I] , en [M] , over de periode 29 maart 2010 tot en met 8 april 2010;
- telefoonnummer [# 3] van [AI] , werkzaam voor eiseres als escort onder de naam [AJ] , over de periode 15 tot en met 17 juni 2010;
- telefoonnummer [# 4] van [AK] , werkzaam voor eiseres als escort onder de naam [AL] op 18 juni 2010; en
- telefoonnummer [# 5] van [AM] , werkzaam voor eiseres als escort onder de naam [AN] op 15 juni 2010.
9. Bij brief van 2 juli 2012 is het conceptrapport van het boekenonderzoek aan eiseres gezonden. Op 11 januari 2013 heeft op het kantoor van de Belastingdienst/Amsterdam een bespreking van het conceptrapport tussen de gemachtigde en verweerder plaatsgevonden. Vervolgens is op verzoek van de gemachtigde verschillende malen uitstel verleend voor een reactie, laatstelijk tot 1 maart 2013. Bij gebreke van een reactie is het definitieve rapport van het boekenonderzoek met dagtekening 11 maart 2013 aan eiseres verzonden (hierna: het Rapport).
10. In het Rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de administratie niet kan dienen als betrouwbare grondslag voor de winstberekening als gevolg waarvan niet de vereiste aangifte is gedaan. In verband hiermee is geconcludeerd:
- er is geen deugdelijke kasadministratie bijgehouden;
- de kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening;
- de kasadministratie voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt;
- de administratie is zodanig gevoed dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige duidelijk blijken;
- verschillende kosten die per bank zijn betaald worden ook als kosten geboekt in de kasadministratie;
- de onderliggende databestanden met vastgelegde gegevens worden door eiseres niet bewaard overeenkomstig artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). De computer waarop de digitale administratie is opgeslagen is namelijk weggegooid. De digitale administratie omvat belangrijke primaire vastleggingen, waaronder de reserveringen van de klanten, overzichten van het aantal gewerkte uren per datum door de escortdames en e-mailverkeer. Van de harde schijf is geen back-up gemaakt. Van de vastleggingen zijn geen prints of auditfiles bewaard;
- eiseres heeft omzet verzwegen;
- eiseres heeft de beloningen aan de chauffeurs en telefonisten zonder inhoudingen uitbetaald.
11. In het Rapport wordt geconcludeerd dat eiseres niet heeft voldaan aan haar administratieplicht, bewaarplicht en inlichtingenplicht van artikel 47 en Pro artikel 52 van Pro de AWR, omdat ondanks een verzoek daartoe niet zijn overgelegd agenda’s, afsprakenboeken, overzichten van gewerkte dagen en uren per escort en de vastleggingen van afspraken over de verdeling van de verdiensten tussen eiseres en de escorts.
12. In het Rapport wordt geconcludeerd dat eiseres in strijd handelt met de VSO en dat de escorts daarom per 1 februari 2011 in fictieve dienstbetrekking zijn ex artikel 4 onderdeel Pro e van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) jo. artikel 2ca van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: Uitvoeringsbesluit). In het Rapport wordt voorts geconcludeerd dat de arbeidsverhoudingen tussen eiseres enerzijds en de chauffeurs die de escorts vervoeren en de chauffeurs/telefonisten anderzijds moeten worden aangemerkt als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen, zodat de betalingen voor hun diensten als loon uit dienstbetrekking moeten worden aangemerkt. Geconcludeerd wordt ten slotte tot het vaststellen van naheffingsaanslagen LB/PVV en omzetbelasting over de jaren 2009 en 2010 en tot het opleggen van vergrijpboetes ex artikel 67f van de AWR van 50% vanwege het (voorwaardelijk) opzettelijk te weinig aangeven en afdragen van belasting.
13. Bij uitspraken op bezwaar heeft verweerder de naheffingsaanslagen gehandhaafd en de opgelegde vergrijpboetes gematigd tot 40% omdat deze zijn opgelegd naar een grondslag die met omkering van de bewijslast is vastgesteld.
Geschil14. In geschil is of de naheffingsaanslagen LB/PVV en de vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld.
15. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslagen en de boetes ten onrechte zijn vastgesteld en voert daartoe het volgende aan. Er is wel voldaan aan de informatieplicht, aangezien alle gegevens die beschikbaar zijn, zijn overgelegd. De gegevens die waren vastgelegd op de computer zijn niet overgelegd omdat de computer kapot is gegaan. In zoverre is sprake van overmacht. Voor zover sprake is van gebreken in de administratie zijn deze niet zo ernstig dat zij een omkering van de bewijslast rechtvaardigen. Bij de controle bij een andere belastingplichtige waar eveneens de administratie verloren was gegaan vanwege het crashen van de computer zonder dat een back-up is gemaakt heeft verweerder volstaan met een waarschuwing en het vastleggen van nieuwe afspraken. De kasadministratie vertoont geen gebreken. Het andersluidende standpunt van verweerder is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat de chauffeurs en de telefonisten in (fictieve) dienstbetrekking zijn bij eiseres, terwijl zij zelfstandigen zijn en eiseres slechts als bemiddelingsbureau voor de zelfstandige escorts functioneert. De volledigheid van de tapverslagen waarop de theoretische omzetberekening is gebaseerd is kwestieus. De theoretische omzetberekening van verweerder betreft een extrapolatie van de gegevens verkregen in de afluisterperiode. Die periode is te kort voor het berekenen van de omzet over een jaar. In de theoretische omzetberekening wordt ten onrechte geen rekening gehouden met de in het Direct Payroll Systeem (hierna: DPS) doorgevoerde correcties. Als gevolg daarvan is over de afluisterperiode niet 30,5 maar slechts 11,5 uur te weinig verloond. Het standpunt van verweerder dat ook via niet getapte telefoonlijnen is bemiddeld is niet juist, aangezien alle telefoonlijnen waren doorgeschakeld naar het nummer [# 6] . Voor het geval (fictieve) dienstbetrekkingen tussen eisers enerzijds en de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten anderzijds moeten worden aangenomen voert eiseres aan dat het vaststellen van naheffingsaanslagen in strijd is met het vertrouwensbeginsel, aangezien verweerder bij een eerdere tussentijdse controle geen bezwaren heeft geuit tegen de werkwijze van eiseres. Voor zover dat beroep niet slaagt, voert eiseres aan dat de uitbetaalde bedragen moeten worden aangemerkt als brutobedragen, aangezien zij zal overgaan tot terugvordering van de loonbelasting. Voorts voert eiseres voor dat geval nog aan dat verweerder ten aanzien van de chauffeurs ten onrechte het anoniementarief heeft toegepast en ten aanzien van de chauffeurs/telefonisten van te veel werkdagen is uitgegaan. Met betrekking tot de opgelegde vergrijpboetes voert eiseres aan dat geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet, dat sprake is van een pleitbaar standpunt en dat de boetes in verband met de financiële situatie van eiseres dienen te worden gematigd. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en, primair, vernietiging, subsidiair vermindering, van de naheffingsaanslagen en de opgelegde vergrijpboetes.
16. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslagen en de vergrijpboetes terecht zijn vastgesteld en voert daartoe het volgende aan. Eiseres heeft niet voldaan aan haar verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van de AWR. Het beroep op overmacht in verband met het verloren gaan van het op de computer vastgelegde deel van de administratie faalt, omdat eiseres verweten kan worden de computer te hebben weggegooid en geen back-up te hebben gemaakt. In verband daarmee is een informatiebeschikking genomen die inmiddels onherroepelijk is geworden. De in de kasadministratie vastgelegde informatie is onvoldoende om de aangiften LB/PVV te kunnen controleren op juistheid en volledigheid. Omkering en verzwaring van de bewijslast staat in een juiste verhouding tot de ernst van de geconstateerde gebreken. Eiseres heeft voor de escorts gekozen voor de opting-in regeling. Eiseres heeft niet onderbouwd dat de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten als zelfstandigen werkzaam zijn geweest. Uit het boekenonderzoek is gebleken dat zij in privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam zijn geweest. Voor zover de rechtbank anders concludeert voert verweerder aan dat de arbeidsverhouding van de chauffeurs/telefonisten als fictieve dienstbetrekking moet worden gekwalificeerd. Voor de theoretische omzetberekening is er geen aanleiding rekening te houden met correcties. Verschillen tussen de gewerkte uren die uit de tapverslagen zijn afgeleid en de in DPS geregistreerde uren zijn hetzij toe te schrijven aan bemiddeling via andere telefoonlijnen dan de getapte telefoonlijnen, hetzij aan werkzaamheden die buiten de getapte periode zijn verricht, maar in de getapte periode in DPS zijn verwerkt. Terecht is het anoniementarief toegepast, aangezien de identiteit van de werkzame personen niet bekend is. Er is tijdens het bedrijfsbezoek sprake geweest van algemene voorlichting en niet van een beoordeling van een individuele situatie, zodat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Met betrekking tot de opgelegde vergrijpboetes voert verweerder aan dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet, dat eiseres geen beroep op overmacht toekomt zodat er geen sprake is van afwezigheid van alle schuld en dat eiseres niet heeft onderbouwd dat er sprake is van een slechte financiële situatie. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
Beoordeling van het geschil
Vertrouwensbeginsel
17. Volgens vaste jurisprudentie kan een beroep op het vertrouwensbeginsel slechts slagen, indien door een tot beslissen bevoegd orgaan uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd toezeggingen zijn gedaan die bij de belanghebbende gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt. Eiseres heeft in het licht van de toelichting van verweerder dat ter gelegenheid van het bedrijfsbezoek van zijn medewerker [AO] op
10 juni 2010 slechts algemene voorlichting is gegeven onvoldoende onderbouwd dat zij aan enige uitlating die toen is gedaan het in rechte te beschermen vertrouwen heeft mogen ontlenen dat verweerder instemde met de wijze waarop zij haar administratie heeft gevoerd. Het betoog van eiseres dat de onderhavige naheffingsaanslagen in strijd met het vertrouwensbeginsel zijn vastgesteld faalt daarom.
Omkering en verzwaring bewijslast
18. Op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR is ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn.
19. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b jo. artikel 52, eerste en tweede lid, van de AWR zijn administratieplichtigen als eiseres gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
20. Artikel 52a, eerste lid, van de AWR bepaalt onder meer dat indien met betrekking tot een vast te stellen naheffingsaanslag niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van die wet, de inspecteur dit kan vaststellen bij een voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking).
21. Artikel 27e, eerste lid, van de AWR bepaalt dat de rechtbank het beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid van die wet, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast).
22. Vast staat dat de ten name van eiseres genomen informatiebeschikking inmiddels onherroepelijk is geworden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2017, nr. 16/02729, ECLI:NL:HR:2017:130 volgt dat de vraag of een onherroepelijke informatiebeschikking tot omkering en verzwaring van de bewijslast moet leiden ook in de onderhavige procedure tegen de naheffingsaanslagen LB/PVV aan de orde kan worden gesteld.
23. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij haar administratie voerde op haar computer en dat deze de enige basis vormt voor de informatie die zij aan haar administrateur heeft verstrekt. Eiseres heeft ter zitting voorts toegelicht dat zij haar computer heeft weggegooid toen deze onherstelbaar bleek nadat deze was gecrasht. Daarmee staat vast dat alle primaire vastleggingen in de administratie van eiseres verloren zijn gegaan. Het beroep op overmacht van eiseres moet falen, aangezien het in haar risicosfeer ligt dat zij geen back-up heeft gemaakt van de gegevens op de harde schijf van de computer. De rechtbank gaat voorbij aan het niet nader en daarmee onvoldoende onderbouwde betoog van eiseres dat verweerder in een vergelijkbare situatie heeft volstaan met een waarschuwing en het maken van nadere afspraken. Het betoog van eiseres ter zitting dat de beschikbare kasbladen zoveel bruikbare informatie bevatten dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast disproportioneel moet worden geacht faalt. Verweerder heeft ter zitting immers onweersproken toegelicht dat op deze kasbladen slechts de totale omzet per dag is vermeld, en dat gegevens waarmee deze omzet kan worden teruggeleid tot de verrichte dienstverlening ontbreken. Voorts volgt uit de stellingen van eiseres zelf dat in de - relatief korte - periode waarin haar telefoons werden getapt in ieder geval 11,5 uren door haar niet in haar administratie zijn verantwoord. De rechtbank acht aannemelijk dat deze omstandigheden doorwerken in alle tijdvakken in verband waarmee de onderhavige naheffingsaanslagen zijn vastgesteld. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank omkering en verzwaring van de bewijslast gerechtvaardigd.
24. Op eiseres rust daarom de last te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Hetgeen zij heeft aangevoerd is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat eiseres aan deze verzwaarde bewijslast heeft voldaan. Dit laat echter onverlet dat verweerder de naheffingsaanslagen niet naar willekeur mag vaststellen en dat deze dienen te berusten op een redelijke schatting (vgl. Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38039, ECLI:NL:HR:2003:AF6486).
Theoretische omzetberekening
25. Eiseres heeft het standpunt van verweerder dat uit de afgeluisterde telefoongesprekken moet worden afgeleid dat in de periode waarin werd afgeluisterd 30,5 uren escortservice niet in de administratie zijn verantwoord onvoldoende weersproken. Het standpunt van eiseres dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de meeruren die in het DPS zijn verwerkt gaat er ten onrechte aan voorbij dat - als niet weersproken - vast staat dat de verdiensten niet dagelijks, maar op onregelmatige data en niet altijd in het juiste tijdvak in het DPS worden verwerkt. Aan de constatering dat op een bepaalde datum meer uren in het DPS zijn verwerkt dan via de telefoontap zijn vastgesteld kan daarom niet de gevolgtrekking worden verbonden die eiseres daaraan wil verbinden. Eiseres heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat alle gebruikte telefoonlijnen waren doorgeschakeld naar de afgeluisterde telefoonlijnen. Uit de door verweerder overgelegde gegevens volgt juist dat er van dergelijke doorschakelingen geen sprake is geweest. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd dat er niet ook via de andere, niet afgeluisterde telefoonlijnen, bemiddelingswerkzaamheden zijn verricht. In hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen reden om de berekening van de gemiste uren per jaar van verweerder (602) niet te volgen.
Escorts
26. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres voor de onderhavige jaren heeft gekozen voor de opting-in regeling en als gevolg daarvan gehouden is over de aan de escorts betaalde vergoedingen LB/PVV in te houden. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om uit te gaan van een ander nettoloon dan verweerder heeft gehanteerd (€ 50) en dat de rechtbank niet willekeurig acht.
Chauffeurs en chauffeurs/telefonisten
27. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In het eerste lid van dit artikel wordt de arbeidsovereenkomst als volgt gedefinieerd:
“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten”
28. In zijn arrest van 17 februari 2012, nr. 11/00371, ECLI:NL:HR:2012:BU8926 heeft de Hoge Raad met betrekking tot het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst als volgt geoordeeld:
“3.3.3. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5).”
29. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken en uit hetgeen als door eiseres niet weersproken tussen partijen vast staat komt naar het oordeel van de rechtbank het volgende beeld naar voren. Eiseres heeft de tarieven en de verdeling van de opbrengst eenzijdig vastgesteld. Eiseres helpt de escorts aan klanten en schakelt daarvoor een vaste groep chauffeurs in. De chauffeurs ontvangen voor iedere rit een vergoeding, ongeacht of er sprake is van een ‘fake’ of een weigering. Deze vergoeding is afkomstig van eiseres, aangezien de vaste werkwijze is dat zij incasseert wat na de vaste vergoedingen aan de escort en de chauffeur overblijft. Gelet op de verschillende neventaken van de chauffeurs waaronder de incasso van de volledige omzet van eiseres is niet aannemelijk dat het de chauffeurs vrijstaat zich te laten vervangen. Er zijn geen aanwijzingen dat deze chauffeurs ook andere ritten aannemen. In het licht van het in casu geldende marginale toetsingskader voor de schatting van verweerder acht de rechtbank hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende om de aanwezigheid van dienstbetrekkingen tussen eiseres en de chauffeurs niet aannemelijk te achten. Aangezien uit de stellingen van eiseres volgt dat alleen chauffeurs als chauffeur/telefonist zijn ingeschakeld, moet ook voor deze laatsten een dienstbetrekking worden aangenomen.
30. Eiseres heeft niets aangevoerd tegen de wijze waarop verweerder de omvang van de uitbetalingen aan de chauffeurs heeft berekend. De rechtbank acht in dit verband voldoende aannemelijk dat met de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten nettoloonafspraken zijn gemaakt, aangezien vast staat dat telkens contant werd afgerekend en onvoldoende is weersproken dat geen van de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten inkomsten uit deze werkzaamheden in hun aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen hebben opgegeven. De rechtbank zal de berekeningen van verweerder daarom ook hier volgen. De rechtbank heeft geen aanwijzingen dat verweerder de aanslagen naar willekeur heeft vastgesteld door het anoniementarief toe te passen.
31. Uit het vorenoverwogene volgt dat er geen aanleiding is voor een correctie van de vastgestelde naheffingsaanslagen. De beroepen zullen in zoverre ongegrond worden verklaard.
Vergrijpboetes
32. Op grond van artikel 67f van de AWR kan een vergrijpboete worden opgelegd van ten hoogste 100% indien het aan (voorwaardelijk) opzet van de belastingplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Op grond van artikel 27e, derde lid, van de AWR, geldt de omkering en verzwaring niet voor zover het beroep is gericht tegen de vergrijpboetes. Dat betekent dat de bewijslast ter zake onverkort op verweerder rust.
33. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de administratie van eiseres ernstige materiële gebreken vertoont en dat uit de theoretische omzetberekening blijkt dat eiseres doelbewust te weinig LB/PVV heeft aangegeven en afgedragen. Deze omstandigheden rechtvaardigen een vergrijpboete van 50%. Omdat deze boete is opgelegd naar een grondslag die met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast tot stand gekomen is, is er aanleiding voor een matiging van de boete tot 40%. Van afwezigheid van alle schuld is geen sprake. Van een pleitbaar standpunt is geen sprake. Van een slechte financiële situatie die tot matiging noopt is evenmin sprake. Voor het vervallen van de boete of een verdere matiging is daarom geen aanleiding, aldus verweerder.
34. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet, aangezien er geen sprake is van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen tussen eiseres enerzijds en de chauffeurs en de chauffeurs/telefonisten anderzijds. Voor zover deze dienstbetrekkingen toch moeten worden aangenomen is er sprake van een pleitbaar standpunt. De boetes dienen daarom te worden vernietigd. Indien dat betoog faalt, dienen de boetes te worden gematigd vanwege de financiële situatie van de onderneming. Deze heeft haar activiteiten naar aanleiding van het justitiële onderzoek naar haar activiteiten op last van de gemeente Amsterdam namelijk moeten staken. In verband hiermee zijn advocaatkosten gemaakt en zijn verliezen geleden, aldus eiseres.
35. De bevindingen betreffende de administratie (zie overweging 23) en de theoretische omzetberekening (zie overweging 25 tot en met 30) rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat het ten minste aan voorwaardelijk opzet van eiseres is te wijten dat te weinig LB/PVV is afgedragen. Dat het standpunt dat geen dienstbetrekking aanwezig is wellicht pleitbaar is doet hier niet aan af. Van afwezigheid van alle schuld is geen sprake. De rechtbank acht een boete van 50% in beginsel passend en geboden. De boete is in verband met de omstandigheid dat de boetegrondslag met omkering van de bewijslast is vastgesteld reeds verminderd tot 40%. Gelet op de uitgebreide onderbouwing van verweerder daarvan acht de rechtbank dit voldoende. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een slechte financiële situatie die noopt tot een verdere matiging van de boete.
36. De redelijke termijn ex artikel 6 van Pro het EVRM bedraagt twee jaar en gaat lopen vanaf het moment van de criminal charge (HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4468). De redelijke termijn is in dit geval gaan lopen met de toezending van het conceptrapport met dagtekening 2 juli 2012, aangezien het opleggen van vergrijpboetes daarin wordt aangekondigd. Op het moment dat de rechtbank uitspraak doet is meer dan 5 jaar verstreken, een overschrijding van meer dan 3 jaar. De rechtbank ziet daarom aanleiding de boete over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 te verminderen met 20% tot € 58.924 en de boete over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 te verminderen met 20% tot € 69.232 (vgl. Hof Amsterdam van 2 juli 2009, 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).
Immateriële schadevergoeding
37. Ter zitting heeft eiseres verzocht om vergoeding van haar immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn is in dit geval gaan lopen op 16 mei 2013, bedraagt twee jaar, en was dus op 16 mei 2015 geëindigd.
Verweerder heeft in dit verband opgemerkt, dat een deel van de behandelduur is te wijten aan eiseres zelf. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat verweerder eiseres na de ontvangst van het bezwaarschrift bij brief van 20 juni 2013 in de gelegenheid heeft gesteld in een hoorgesprek haar zienswijze toe te lichten. Dit hoorgesprek heeft eerst plaatsgevonden op 12 februari 2014. De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat dit tijdsverloop uitsluitend aan eiseres te wijten is.
Vervolgens hebben partijen geprobeerd een compromis te sluiten en daarover over en weer gecorrespondeerd. Bij brief van 2 september 2014 heeft verweerder eiseres verzocht te kennen te geven of zij haar bezwaren nader mondeling wenste toe te lichten. Bij e-mailbericht van 27 oktober 2014 heeft verweerder eiseres onder verwijzing naar een eerder e-mailbericht van eiseres bericht dat partijen niet tot een compromis kunnen komen en heeft verweerder eiseres normaals verzocht te kennen te geven of zij gehoord wenst te worden. Bij brief van 3 november 2014 heeft verweerder eiseres bericht dat de compromisfase is beëindigd, dat hij concludeert dat eiseres haar bezwaar niet mondeling wenst toe te lichten en dat uitspraak op bezwaar zal volgen. Vervolgens is op 29 mei 2015 uitspraak op bezwaar gedaan. Nu de compromisfase kennelijk pas begin november 2014 is geëindigd en daarover nog kort voordien per e-mailbericht inhoudelijk is gecorrespondeerd, kan uit de enkele omstandigheid dat eiseres niet heeft gereageerd op de verzoeken uit september en oktober 2014 of zij gehoord wenst te worden niet worden afgeleid dat het tijdsverloop in de bezwaarfase aan haar te wijten is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding een deel van de behandelduur aan eiseres toe te rekenen.
Op het moment dat de rechtbank uitspraak doet is de redelijke termijn met twee jaar en vier maanden overschreden. Dat rechtvaardigt een schadevergoeding van 5 x € 500 = € 2.500. Aangezien de uitspraak op bezwaar dateert van 29 mei 2015, heeft verweerder het aan hem toe te rekenen deel van de redelijke termijn van een half jaar met ongeveer anderhalf jaar overschreden. De rechtbank heeft het aan haar toe te rekenen deel van de redelijke termijn van anderhalf jaar (afgerond) met een half jaar overschreden. Dat leidt tot een verdeling van de immateriële schade in een verhouding 3/1 over verweerder en de rechtbank.
38. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
39. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.482 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1). Gelet op de samenhang in bezwaar en beroep met de procedure met zaaknummer15/3923 heeft eiseres recht op vergoeding van dit bedrag voor alle procedures tezamen. In de onderhavige zaken zal daarom de helft van dit bedrag worden toegekend.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar voor wat betreft de beslissingen omtrent de
vergrijpboetes en handhaaft deze voor het overige;
- vermindert de vergrijpboete voor het jaar 2009 tot € 58.924;
- vermindert de vergrijpboete voor het jaar 2010 tot € 69.232;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde
bestreden besluiten;
- veroordeelt verweerder tot betaling van immateriële schadevergoeding aan eiseres tot een bedrag van € 1.875;
- veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Veiligheid en Justitie) tot betaling van immateriële schadevergoeding aan eiseres tot een bedrag van € 625;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 741;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Koenis, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. J. Gooijer, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Scholte, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2017.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.