Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: ALK 14/1523
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 januari 2016 in de zaak tussen
de besloten vennootschap [eiseres] B.V., te [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. D.S. Muller),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. P. Farahani).
Procesverloop
Bij besluit van 9 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete van € 80.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 2 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 1] , vergezeld van [naam 2] , oud-werknemer van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. In het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte, en door de vier andere bij het onderzoek betrokken arbeidsinspecteurs op ambtseed dan wel ambtsbelofte geaccordeerde, boeterapport van 23 augustus 2013 staat dat door deze arbeidsinspecteurs op 24 april 2012 een onderzoek is verricht op het adres [adres] waar [bedrijf 1] B.V. (hierna aangeduid als ‘ [bedrijf 1] ’ of ‘ [bedrijf 1] ’) is gevestigd. Tijdens dit onderzoek zijn aan boord van het schip [naam 3] in totaal tien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit aangetroffen die – zonder in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning – las- en constructiewerkzaamheden aan het schip aan het uitvoeren waren. In het boeterapport staat verder dat uit verklaringen en zakelijke gegevens en bescheiden is gebleken dat eiseres de opdrachtgever is voor het ombouwen van de [naam 3] . [bedrijf 1] heeft het werk aangenomen en uitbesteed aan de Roemeense onderneming [bedrijf 2] S.R.L.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij ter zake van de tewerkstelling van de vreemdelingen als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Zij voert daartoe aan dat zij de opdracht voor het ombouwen van het schip volledig heeft uitbesteed aan uitsluitend [bedrijf 1] . Daartoe is het schip afgemeerd op de bedrijfslocatie van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] heeft de volledige zeggenschap gehad over de werkzaamheden. Eiseres geeft nadrukkelijk aan geen opdracht te hebben gegeven aan [bedrijf 1] om werkzaamheden uit te voeren ter uitoefening van het bedrijf van eiseres. De werkzaamheden – ombouw van een schip – liggen ook niet in het verlengde van de bedrijfsvoering van eiseres. Evenmin heeft zij enige opdracht gegeven aan een uitzendbureau.
Eiseres benadrukt dat de relatie tussen haarzelf en [bedrijf 1] er een is van opdrachtgever en dienstverlener.
4.1
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 12 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2583) heeft overwogen biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav geen grond voor het standpunt dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever, in de zin van de Wav, kan worden aangemerkt.
Dit kan anders zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen een opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer louter als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt. Ten aanzien hiervan geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen, kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.
4.2
Verder blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3287) dat bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), als uitgangspunt geldt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.
4.3
Uit de hiervoor genoemde rechtspraak volgt dat op verweerder ook de last rust om aannemelijk te maken dat eiseres in dit geval als werkgever in de zin van de Wav kon worden aangemerkt. Het is dus aan verweerder om aannemelijk te maken dat tussen eiseres en [bedrijf 1] een zodanige relatie bestond dat eiseres niet meer louter als afnemer van de dienst, bestaande uit het ombouwen van haar schip, kon worden aangemerkt.
5.1
In het bestreden besluit wijst verweerder erop dat eiseres opdracht heeft gegeven aan [bedrijf 1] voor het ombouwen van haar schip en dat uit het boeterapport blijkt dat medewerkers van eiseres toezicht hielden op de werkzaamheden. [naam 4] , vertegenwoordiger van eiseres, heeft dit ook verklaard.
5.2
Eiseres erkent de aanwezigheid van de schipper en nog een ander personeelslid op haar schip. Ze voert in haar beroepsgronden aan dat zij slechts aanwezig waren op verzoek van [bedrijf 1] voor het geven van aanwijzingen aangaande de infrastructuur van het schip. Wat betreft de verklaring van [naam 4] stelt eiseres dat deze bedoelde dat de schipper en nog een werknemer aanwezig waren om ervoor te zorgen dat de technische installaties en infrastructuur van het schip werden gewaarborgd, daarop hielden zij toezicht. Ook wijst eiseres erop dat [naam 4] ten tijde van het ombouwen van het schip nog niet werkte als Hoofd Logistiek. Eiseres heeft nog e-mails van [naam 4] overgelegd waarin deze bevestigt dat zij ten tijde van de werkzaamheden aan het schip geen Logistiek Manager was binnen [eiseres] , niets van doen heeft gehad met de [naam 3] en de gang naar de werf en daarover geen inhoudelijke vragen kan beantwoorden. Ook heeft eiseres een e-mail overgelegd waarin de antwoorden van [naam 2] op vragen over de gang van zaken bij het ombouwen van het schip zijn opgenomen. Volgens eiseres heeft [naam 2] onder meer gezegd: “(…) De schipper en matrozen waren niet altijd aanwezig, als zij wel aanwezig waren dan was dit doordeweeks op het schip, in het weekeinde niet. Hun werkzaamheden, als zij er, na oproep, waren, betroffen met name het opruimen van het schip en het beantwoorden van gestelde vragen van technische aard aan de medewerkers van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] was in de dagelijkse praktijk verantwoordelijk voor de veiligheid op het schip. (…) Dit was de eerste keer dat [eiseres] een schip heeft laten ombouwen van een schip ten behoeve van gasolievervoer naar een schip ten behoeve van smeerolievervoer. Nadien heeft er ook geen andere ombouwoperatie plaatsgevonden. (…) De schipper en matroos hielden geen toezicht op de werkzaamheden van [bedrijf 1] . (…) Ik ben vanaf het begin betrokken geweest bij deze ombouwoperatie. Ik heb samen met [bedrijf 1] de contractstukken opgesteld (technische vormgeving en bestek) en heb de aanneemsom uitonderhandeld. Daarna heb ik periodiek de technische voortgang geïnspecteerd en gecontroleerd of conform bestek werd gewerkt. Ik wist niet wie aan het schip werkten. Op de scheepswerf waren namelijk mensen (arbeiders) aanwezig van verschillende nationaliteiten (Turks, Pools etc.). Wij hebben ook nooit personen ten behoeve van de ombouw aangenomen en ook niet aangestuurd. Mevrouw [naam 4] had geen betrokkenheid bij deze ombouwoperatie.”
[naam 2] is ter zitting verschenen en heeft daar bevestigd dat wat in de e-mail is weergegeven juist is. Hij heeft daarbij verklaard dat de bemanning verplicht aanwezig was om aan boord alles gaande te houden zoals het hoort en om op te ruimen en dergelijke. Zij bemoeiden zich niet met de werkzaamheden; daar hebben ze ook geen verstand van. Hijzelf ging af en toe langs om te controleren of de werkzaamheden volgens planning verliepen en om de bemanning te spreken. Hij kwam om de drie maanden op kantoor om de voortgang door te spreken, maar bemoeide zich niet inhoudelijk met het werk.
Eiseres heeft ter zitting verklaard dat het voor haar van belang was om te weten of de werkzaamheden op schema lagen in verband met het weer inzetten van het schip.
5.3
Aan het boeterapport, dat verweerder ten grondslag heeft gelegd aan de boeteoplegging, ontleent de rechtbank het volgende:
- Uit de verklaringen van negen van de tien op 24 april 2012 gehoorde Roemeense arbeiders blijkt dat zij hun werk verrichtten onder de leiding en het toezicht van ‘ [naam 5] ’ en ‘ [naam 6] ’. Eén van hen, [naam 7] , verklaart nog dat hij eigenlijk nooit de bemanning van het schip ziet. Hij weet wel dat er 2 of 3 bemanningsleden zijn. Die spreekt hij nooit. Ze bemoeien zich niet met de werkzaamheden.
- [naam 8] verklaart dat hij is aangenomen door [naam 5] , dat hij als voorman op de [naam 3] is gezet en de tien Roemeense mannen opdracht geeft wat ze moeten doen en daarop toezicht houdt. Hij stuurt zijn factuur aan [naam 5] , die volgens hem ook zzp-er is en weer factureert aan [bedrijf 1] . Er zit bemanning op het schip. De kapitein is aan boord. Er is ook een [naam 9] die af en toe langs komt. Hij werkt net als de bemanning voor de rederij, [eiseres] . Als hij komt, kijkt hij hoe het staat met de werkzaamheden en voert hij overleg met het kantoor [bedrijf 1] .
- [naam 4] , Logistics Manager bij [bedrijf 3] B.V. en gemachtigd om een verklaring af te leggen in deze zaak, heeft op 11 maart 2013 onder meer verklaard: “Ik kan u verklaren dat wij zelf toezicht houden. Er waren van ons continu minimaal 2 personen aanwezig, waaronder 1 schipper. Zij zijn werknemers in dienst van [eiseres] . Zij waren voornamelijk aanwezig om toezicht te houden op de werkzaamheden omdat zij de schepen goed kennen. Daarnaast was de heer [naam 2] ook nog regelmatig aan boord van het schip.”
5.4
De rechtbank overweegt dat het boeterapport geen aanwijzingen geeft dat de bemanning van het schip zich feitelijk heeft bemoeid met de uitvoering van de werkzaamheden. Wel zou de bemanning volgens [naam 4] toezicht hebben gehouden. In de verklaringen van de Roemeense arbeiders en [naam 8] leest de rechtbank hiervoor echter geen aanwijzing. Bovendien heeft [naam 2] betwist dat de bemanning toezicht hield en hij en eiseres hebben toegelicht dat [naam 4] ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden daarbij niet betrokken is geweest. [naam 4] heeft dat, na haar verklaring op 11 maart 2013 tegenover de rapporteurs van verweerder, zelf ook aangegeven. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om de verklaring van [naam 4] in het boeterapport dat de bemanning toezicht hield op de werkzaamheden, terzijde te schuiven en te concluderen dat er evenmin aanwijzingen zijn dat de bemanning van het schip toezicht hield op de werkzaamheden.
Verder blijkt uit het boeterapport dat [naam 2] aan boord van het schip kwam en overleg voerde ‘met het kantoor’. Hij heeft toegelicht dat hij periodiek de technische voortgang inspecteerde en controleerde of conform bestek werd gewerkt. Gezien deze onweersproken toelichting biedt het boeterapport geen aanwijzingen voor feitelijke bemoeienis van [naam 2] met de uitvoering van de werkzaamheden. Verder is de rechtbank van oordeel dat de wijze en mate van toezicht en controle van [naam 2] die van de afnemer van een dienst zijn. Concrete aanwijzingen voor een wijze van toezicht die die rol te buiten gaat, zijn er niet. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het enkel sturen op het halen van termijnen, zoals eiseres deed via de controles van [naam 2] , al voldoende is om werkgeverschap aan te nemen. Dit standpunt deelt de rechtbank echter niet. Als het halen van termijnen onderdeel is van een dienst, is controle van die termijnen onderdeel van het afnemen van die dienst en niet - als daarvoor geen concrete aanwijzingen zijn - een vorm van betrokkenheid bij de uitvoering.
Verder is niet in geschil dat de ombouw van het schip een eenmalige opdracht van eiseres aan [bedrijf 1] betrof en dat het werk op de werf van [bedrijf 1] is uitgevoerd.
Dit alles afwegende, concludeert de rechtbank dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat hier sprake was van een situatie waarin eiseres niet meer louter als afnemer kan worden aangemerkt van de dienst waartoe zij opdracht had gegeven, bestaande uit de ombouw van haar schip. Dat de situatie, door de aanwezigheid van de bemanning, enige twijfel oproept, kan geen reden zijn voor een andere conclusie. Hieruit volgt dat verweerder eiseres ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav en haar ook ten onrechte boetes heeft opgelegd.
6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Tevens herroept de rechtbank het primaire besluit.
7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 980,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Kraefft, voorzitter, en mr. I.M. Ludwig en mr. drs. B. Veenman, leden, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.