Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer: HAA 14/136
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 april 2015 in de zaak tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: mr. E.B. Barten),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Haarlem, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft met dagtekening 20 december 2011 aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 oktober 2008 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd van € 144.272.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 november 2013 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 128.785.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2015 te Haarlem. Eiseres is vertegenwoordigd door gemachtigde voornoemd, mr. drs. [A] en [B] (financieel directeur van eiseres). Namens verweerder zijn verschenen A. de Groot, mr. T. Enter en F. Pouw.
Overwegingen
Feiten
1. Tegen betaling vooraf van een jaarcontributie van € 65 kunnen mensen “privilegepashouder” van eiseres worden. Eiseres biedt op haar website uitsluitend aan haar privilegepashouders een assortiment van producten te koop aan.
2. In 2006, toen eiseres nog handelde onder de naam [A BEDRIJF] B.V., is het Loyaliteitsprogramma geïntroduceerd. Het Loyaliteitsprogramma stelt privilegepashouders in de gelegenheid om ten hoogste eenmaal een geldprijs te winnen uit de [A BEDRIJF] Prijzenpot.
3. Voorwaarde voor deelname aan het spel is dat de deelnemer beschikt over zogenoemde ‘winkansen’. Winkansen worden verkregen door de aanschaf van producten of diensten via de website van eiseres en door het aanbrengen van een nieuwe privilegepashouder. Voor elke bestede euro verwerft de privilegepashouder één winkans.
4. Voorts is een voorwaarde voor deelname aan het spel dat de deelnemer geen betalingsachterstand heeft en zijn lidmaatschap niet heeft opgezegd.
5. Maandelijks worden circa 39 geldprijzen beschikbaar gesteld in het kader van het
Loyaliteitsprogramma. Er is dagelijks een prijs van € 250, wekelijks een prijs van € 2.500 en maandelijks een prijs van € 25.000. Daarnaast wordt wekelijks een extra prijs van € 3.000 ter beschikking gesteld aan deelnemers die hebben meegedaan aan de zogenoemde Winkansen Verdubbelaar, een op (het idee en de regels van) Yahtzee gebaseerd spel.
6. De privilegepashouder kan het aantal winkansen dat hij in een kalendermaand verwerft tot de 26ste dag van de volgende kalendermaand kosteloos vergroten door deel te nemen aan de Winkansen Verdubbelaar. Voor iedere 50 winkansen kan 1 keer worden meegespeeld met de Winkansen Verdubbelaar.
7. Verweerder heeft met dagtekening 12 december 2008 aan eiseres over het tijdvak
1 januari 2006 tot en met 31 oktober 2008 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd ten bedrage van € 353.220 aan enkelvoudige belasting.
8. Bij uitspraak van 6 december 2011 (ECLI:NL:RBHAA:2011:5092) heeft rechtbank Haarlem geoordeeld dat het in het kader van het Loyaliteitsprogramma gespeelde spel een kansspel is in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB), zodat over de in het kader van het Loyaliteitsprogramma ter beschikking gestelde prijzen terecht kansspelbelasting is nageheven.
9. Met dagtekening 20 december 2011 heeft verweerder de onderhavige bruteringsnaheffingsaanslag aan eiseres opgelegd.
10. Hof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 juni 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1884) de uitspraak van rechtbank Haarlem van 6 december 2011 bevestigd. Eiseres heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld, maar heeft dit beroep vervolgens bij brief van 24 september 2013 ingetrokken.
11. Tot de stukken van het geding behoort een brief van verweerder van 20 mei 2010, gericht aan de toenmalige gemachtigde van eiseres, waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat vermeld:
“Naar aanleiding van ons gesprek op 12 april 2010 en ons telefonisch contact op 27 april 2010 wil ik graag kort weergeven hetgeen besproken is, mede om zo onduidelijkheid omtrent onze afspraken te voorkomen.
(…)
Tevens geeft u dat [A BEDRIJF] voornemens is de mogelijke verschuldigde kansspelbelasting niet te verhalen op de prijswinnaars.”
Geschil1.In geschil isof verweerder de onderhavige naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of terecht is gebruteerd naar het moment van het uitreiken van de prijzen (directe brutering).
2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.
3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken en het verhandelde ter zitting.
Beoordeling van het geschil
1. Ingevolge artikel 1, aanhef en letter b, van de Wet KSB wordt onder de naam 'kansspelbelasting' een directe belasting geheven van de gerechtigden tot de prijzen van binnenlandse kansspelen, niet zijnde casinospelen. Met ingang van 1 juli 2008 is deze tekst na vernummering ondergebracht in het eerste lid, onderdeel b, en is na ‘casinospelen’ ingevoegd: ‘of kansspelautomatenspelen’.
2. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet KSB wordt in gevallen waarin artikel 1, aanhef en letter b, van toepassing is de belasting geheven naar de prijzen. Met ingang van 1 juli 2008 is deze tekst aangepast in overeenstemming met voornoemde vernummering.
3. Artikel 5, tweede lid, van de Wet KSB luidt als volgt:
“2. Neemt degene die de prijs verschuldigd is, de belasting voor zijn rekening, dan wordt voor het berekenen van de belasting de prijs met 100/71 vermenigvuldigd.”
4. Artikel 6 van Pro de Wet KSB luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. In de gevallen waarin artikel 1, letter b, van toepassing is, wordt de belasting geheven door inhouding op de prijs.
2. Inhoudingsplichtig is degene die de prijs verschuldigd is.
3. De inhoudingsplichtige is verplicht de belasting in te houden op het tijdstip waarop de prijs ter beschikking is gesteld.
4. De inhoudingsplichtige is verplicht de ingehouden belasting op aangifte af te dragen. (…)”
Met ingang van 1 juli 2008 is de tekst van het eerste lid aangepast in overeenstemming met voornoemde vernummering.
5. De rechtbank stelt voorop dat de Wet KSB, anders dan bijvoorbeeld de Wet op de loonbelasting 1964, geen gedifferentieerde en op diverse situaties toegesneden bepalingen kent betreffende brutering. Zo bevat de Wet KSB geen regeling die is te vergelijken met de in de loonbelasting bekende eindheffing, waarbij de inhoudingsplichtige wordt verondersteld de belasting voor zijn rekening te nemen. De inhoudingsplichtige is op de voet van artikel 6, eerste lid, van de Wet KSB verplicht de belasting in te houden op het tijdstip waarop de prijs ter beschikking is gesteld en indien hij de belasting voor zijn rekening neemt, dan wordt op de voet van artikel 5, tweede lid, van de Wet KSB voor het berekenen van de belasting de prijs met 100/71 vermenigvuldigd. Op verweerder rust de last om aannemelijk te maken dat eiseres op het moment dat zij de prijzen ter beschikking stelde, in feite besloten had de wettelijk voorgeschreven inhoudingen voor haar rekening te nemen.
6. Uit de jurisprudentie (Hof ’s-Gravenhage 18 juli 2002, V-N 2002/58.26) blijkt dat van een inhoudingsplichtige die zich op het standpunt stelt dat geen belasting verschuldigd is, niet kan worden verlangd dat hij zich voor het onherroepelijk worden van de eerder opgelegde naheffingsaanslag enkelvoudige belasting definitief uitspreekt over de beslissing omtrent een eventueel verhaal. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat eiseres niettemin op het moment dat zij de prijzen ter beschikking stelde in feite besloten had de wettelijk voorgeschreven inhouding voor haar rekening te nemen, gewezen op volgende feiten en omstandigheden:
- in de spelregels en voorwaarden wordt niet gesproken over brutogeldprijzen;
- in andere uitingen op de website van eiseres blijkt dat met de deelnemers nettoprijzen zijn overeengekomen;
- op geen enkele wijze werd mogelijke heffing van kansspelbelasting genoemd, noch werd enig voorbehoud gemaakt met betrekking tot de te winnen prijzen;
- de [A BEDRIJF] Prijzenpot is nadrukkelijk geïntroduceerd als loyaliteitsprogramma. Een loyaliteitsprogramma is een structureel toe te passen marketinginstrument dat loyaal koopgedrag van klanten beloont door hen voordelen te bieden, met als doel het marktaandeel en de winst te vergroten. Een verhaalsactie zou het gehele effect van een marketinginstrument als een loyaliteitsprogramma teniet doen. In het geval van promotionele kansspelen wordt nooit of nagenoeg nooit kansspelbelasting verhaald. Dat is dus gebruikelijk en daar kan dan ook van worden uitgegaan;
- eiseres heeft ook nadat zij bekend was met het standpunt van zowel het Ministerie van Justitie als de Belastingdienst dat het een kansspel betrof (in ieder geval ultimo 2008), geen kansspelbelasting ingehouden. Ze heeft het uitkeren van de nettoprijzen op dezelfde wijze voortgezet, zonder melding te maken van mogelijk verhaal van kansspelbelasting op de gewonnen of nog te winnen prijzen;
- eiseres heeft de verschuldigde kansspelbelasting tot op de dag van vandaag nog niet verhaald en daartoe ook geen enkele poging ondernomen. Zij heeft de prijswinnaars ook niet persoonlijk op de hoogte gesteld van een mogelijk verhaal van de kansspelbelasting;
- de mededeling van de voormalige gemachtigde van eiseres tijdens de gesprekken in april 2010 dat eiseres niet voornemens is de mogelijk verschuldigde kansspelbelasting te verhalen op de prijswinnaars.
7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres reeds op het moment dat zij de prijzen ter beschikking stelde, in feite besloten had de wettelijk voorgeschreven inhouding voor haar rekening te nemen, en overweegt daartoe als volgt.
In de spelregels en voorwaarden wordt weliswaar nergens gesproken over brutoprijzen, maar ook niet over nettoprijzen. Gelet op de procedures die eiseres heeft gevoerd over de enkelvoudige belasting, ging eiseres er kennelijk van uit dat er geen sprake was van een kansspel en dat er dus ook geen kansspelbelasting verschuldigd was. In dat licht bezien is het niet vreemd dat eiseres, zeker ten tijde van het ter beschikking stellen van de prijzen, geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat kansspelbelasting verschuldigd was en dientengevolge hierover geen afspraken heeft gemaakt met de toenmalige prijswinnaars. Anders dan verweerder stelt, is niet gebleken van uitlatingen op de website van eiseres waaruit blijkt dat met de deelnemers nettoprijzen zouden zijn overeengekomen of anderszins afspraken zouden zijn gemaakt over kansspelbelasting.
De door verweerder ter zitting geuite stelling dat het in het geval van zogenoemde promotionele kansspelen gebruikelijk is dat de kansspelbelasting niet wordt verhaald op de prijswinnaars en dat er daarom van moet worden uitgegaan dat eiseres reeds op het moment van het ter beschikking stellen van prijzen feitelijk zou hebben besloten om de eventueel verschuldigde kansspelbelasting voor haar rekening te nemen, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank heeft bij haar oordeel betrokken dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat het zijn ervaring is dat in het geval van promotionele kansspelen de prijzen vaak netto bedoeld zijn en het vaak om prijzen in natura gaat, terwijl in het onderhavige geval eiseres heeft weersproken dat de prijzen netto zijn bedoeld en het juist gaat om geldprijzen.
De overige door verweerder aangevoerde feiten en omstandigheden zien op het handelen dan wel het nalaten van eiseres van (ver) na het ter beschikking stellen van de prijzen, zodat verweerder daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres, toen zij de prijzen ter beschikking stelde, in feite besloten had de wettelijk voorgeschreven inhouding voor haar rekening te nemen. De door de voormalige gemachtigde van eiseres tijdens de gesprekken in april 2010 gedane uitlating dat eiseres niet voornemens zou zijn de mogelijk verschuldigde kansspelbelasting te verhalen op de prijswinnaars, rechtvaardigt niet de conclusie dat eiseres reeds op het moment van het ter beschikking stellen van prijzen zou hebben besloten om de eventueel verschuldigde kansspelbelasting niet te verhalen op de prijswinnaars.
8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd behoeft geen bespreking.
Proceskosten
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Andere kosten zijn gesteld noch gebleken.
De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, nu hier niet om is verzocht in de bezwaarfase.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de naheffingsaanslag;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 980;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H.L.C. Bijvoet, voorzitter, mr. M.C.A. Onderwater en mr. A. van Dongen, leden, in aanwezigheid van mr. S.A. Carter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.