ECLI:NL:RBMNE:2024:425

Uitspraak

RECHTBANKMIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: 10398979 \ UC EXPL 23-1884

Vonnis van 31 januari 2024

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

gemachtigde: ARAG SE Rechtsbijstand,

tegen

ASR Basis Ziektekostenverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde partij,

hierna te noemen: ASR,

gemachtigde: ASR Basis Ziektekosten N.V..

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 maart 2023 met producties (13),
- de conclusie van antwoord met producties (11),

- de conclusie van repliek tevens wijziging eis,

- de conclusie van dupliek,

- het vonnis in incident, waarin de kantonrechter zich bevoegd heeft verklaard om van de vordering kennis te nemen,
- de brief van 29 september 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,

- de brief van 28 november 2023 van [eiser] met productie

- de aanvullende producties 12 - 14 van ASR,

- de mondelinge behandeling van 19 december 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] (geboren op [geboortedatum] 1994) is sinds 2018 in transitie van man naar vrouw. Als onderdeel van dit proces wil zij FFS (Facial Feminization Surgery) ondergaan. Dat zijn medisch specialistisch chirurgische behandelingen die als doel hebben mannelijke trekken uit het gelaat weg te nemen en het gezicht vrouwelijker te maken.

2.2.

ASR is een zorgverzekeraar die zorg voor haar verzekerden vergoedt onder de Zorgverzekeringswet (Zvw). Op grond van de toepasselijke polisvoorwaarden kan een FFS alleen voor vergoeding in aanmerking komen als sprake is van een ‘passabiliteitsprobleem’. Daarvan is kort gezegd sprake als een transgender persoon door de buitenwereld niet als het ervaren geslacht wordt herkend.

2.3.

[eiser] heeft bij ASR een aanvraag ingediend voor vergoeding van kosten van een FFS. Na een afwijzing op 21 juni 2021 heeft [eiser] de aanvraag opnieuw ingediend. Op 13 september 2021 heeft ASR de aanvraag weer afgewezen.

2.4.

Naar aanleiding van het bezwaar van [eiser] tegen deze afwijzing heeft ASR in de brief van 30 november 2021 aan de gemachtigde van [eiser] bericht dat hij niet is ingegaan op de afwijsgrond betreffende het ontbreken van informatie waaruit de indicatiestelling door een daarvoor aangewezen ziekenhuis/transgenderteam blijkt.

2.5.

[eiser] is eerst onder behandeling geweest bij de inmiddels failliet verklaarde organisatie [organisatie] . [organisatie] bleek niet te voldoen aan de eisen die worden gesteld om een indicatie af te geven.

Partijen hebben met elkaar gecommuniceerd over de informatie die verstrekt moet worden door [eiser] . ASR heeft de gemachtigde van [eiser] op 11 januari 2022 schriftelijk laten weten dat een indicatie door het genderteam van het UMCG, die voldoet aan de vereisten zoals kenbaar zijn gemaakt in de brief van ASR van 21 juni 2021, voldoende moet zijn.

2.6.

In de indicatiestelling van prof. mr. [A] (hierna [A] ) van het UMCG van 3 juni 2022 staat:

‘Conclusie:

Passabiliteitsstoornis bij transgender ; te veel mannelijke kenmerken in het gelaat die niet passen bij geslacht ; advies: corrigerende gelaatsprocedures; uitgebreid:’

Op 8 juni 2022 heeft de gemachtigde van [eiser] dit bericht doorgestuurd aan ASR.

2.7.

In de brief van 30 juni 2022 laat ASR aan de gemachtigde van [eiser] weten dat de medisch adviseurs de aanvraag hebben beoordeeld en hebben aangegeven dat de indicatiestelling op dit moment niet voldoet aan de gestelde vereisten. Dit wordt - voor zover nu nog relevant - als volgt toegelicht:

‘
Voorwaarden voor de aanvraag van aangezichtschirugie

(…)

2. Er moet een indicatiestelling worden gedaan door een transgenderteam of een vergelijkbaar multidisciplinair team onder regie van een psycholoog/psychiater. Daarbij moet blijken dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem, zoals gedefinieerd door het toenmalige CVZ. Vervolgens moet worden onderbouwd welke kenmerken het meest bijdragen aan dit passabiliteitsprobleem en moet worden aangegeven welke ingrepen dienen te worden uitgevoerd. De ingrepen moeten zich daarbij vooral richten op die kenmerken die het meest bijdragen aan het passabiliteitsprobleem, waarbij het aannemelijk is dat correctie hiervan het passabiliteitsprobleem opheft. Dit leest u terug in de VAV-werkwijzer Beoordeling Behandelingen van Plastisch Chirurgische Aard op pagina 31 en 32, opgesteld door het Zorginstituut Nederland Zorgverzekeraars Nederland en de Vereniging voor artsen Volksgezondheid.

(…)

Beoordeling door de medisch adviseurs

(…) De medisch adviseurs hebben de aanvraag zoals aangeleverd beoordeeld en geven aan dat de indicatiestelling op dit moment niet voldoet aan de gestelde vereisten. Uit de indicatiestelling kunnen zij niet concluderen dat de indicatiestelling is uitgevoerd door een multidisciplinair team, dan wel het genderteam. Daarnaast wordt niet onderbouwd of er sprake is van een passabiliteitsprobleem, is er niet voldoende onderbouwd welke uiterlijke kenmerken hier het meest aan bijdragen en is niet bekend welke ingrepen de zorgverlener wil uitvoeren. Daarmee kan tevens niet worden geconcludeerd dat de voorgenomen ingrepen zich richten op die kenmerken die het meest bijdragen aan het passabiliteitsprobleem, waarbij het aannemelijk is dat de correctie hiervan het passabiliteitsprobleem opheft. (…)’

2.8.

De medisch adviseur van ASR heeft gesproken met [eiser] . In de email van 6 juli 2022 heeft ASR dit bevestigd aan de gemachtigde van [eiser] . In die mail staat ook dat er tijdens het gesprek is toegelicht waarom aanvullende informatie nodig is om de aanvraag in behandeling te kunnen nemen en dat [eiser] heeft aangegeven dat zij dit heeft opgevraagd bij het UMCG.

2.9.

[A] heeft op 8 juli 2022 opnieuw een indicatie afgegeven, waarin staat:

‘Bovengenoemde patiënt werd gezien op de polikliniek van de afdeling Plastische Chirurgie van het Universitair Medisch Centrum Groningen.

Reden voor contact

Komt voor het gelaat nu : wil FFS;

Passabiliteits-stoornissen gelaat

Anamnese

Stoort zich aan niet passend gezicht bij geslacht :

Stoort zich aan de kaaklijn; wenkbrauw stand, haargrens en adamsappel.

Wordt steeds als man aangesproken

Lichamelijk onderzoek

Geheimraadsecken, lage mannelijke wenkbrauw stand, brede kaaklijn, adamsappel

Lengte 183 cm, (…)

Conclusie: passabiliteitsstoornis bij transgender; te veel mannelijke kenmerken in het gelaat die niet passen bij geslacht ; advies : corrigerende gelaatsprocedures; uitgebreid: kaaklijn correctie , aanpassen wenkbrauw stand en voorhoofdsvorm, verlagen haargrens, correctie adamsappel’

2.10.

Deze indicatiestelling is ook aan ASR verstrekt. Daarnaast heeft [eiser] bij de dagvaarding het behandelplan van dr. [B] van het Facialteam in Spanje overgelegd. Daarin wordt ingegaan op de volgende deelbehandelingen:

een voorhoofdsreconstructie (wenkbrauwen- en haarlijnwijziging),
kaakchirurgie,
correctie van de adamsappel.

2.11.

Eind september 2022 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de medisch adviseur van ASR en de verpleegkundig consulent verbonden aan het genderteam van het UMCG, mevrouw [C] . ASR overlegt de volgende telefoonnotitie van dit gesprek:

‘Ik ben vanochtend meteen teruggebeld door mw [C] , verpleegkundig consulent bij de plastische chirurgie. Maar zij kon mij eigenlijk niet veel meer vertellen (zij heeft verzekerde zelf ook niet gezien). Ik gaf aan dat voor ons onvoldoende onderbouwd is waarom er sprake is van een passabiliteitsprobleem. Dat de plastisch chirurg niet aangeeft, zoals in de VAV werkwijzer staat, welke deel van het gezicht het meeste bijdraagt aan het passabiliteitsprobleem en of ingrepen de passabiliteit zullen verbeteren en waarom. Dat kon zij verder ook niet motiveren. Ze gaf zelf ook wel aan dat het ook wel leek alsof hier gewoon aangevraagd werd wat de verzekerde zelf wenste. Ook gaf ik aan dat het wel ingewikkeld is dat verzekerde de geslachtsveranderende operatie niet wenste. Dat begreep zij heel goed.’

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert – na wijziging van eis – een verklaring voor recht dat [eiser] aan de gestelde voorwaarden voor een FFS voldoet en ASR gehouden is tot vergoeding van de behandeling over te gaan, en daarnaast dat ASR wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijk incassokosten en (na)kosten van deze procedure.

3.2.

ASR voert verweer. ASR is bereid om de kosten van de adamsappelcorrectie te vergoeden (tot maximaal € 3.327,31), omdat ten aanzien van de adamsappel gesproken kan worden van een passabiliteitsprobleem. Volgens ASR is voor het overige niet voldoende onderbouwd dat bij [eiser] sprake is van een passabiliteitsprobleem en dat de voorgenomen behandelingen zullen bijdragen aan het oplossen van het probleem.

4.De beoordeling

4.1.

De vraag die beantwoord moet worden is of de voorhoofdcorrectie en kaakchirurgie die [eiser] wil ondergaan vallen onder de dekking van haar zorgverzekering bij ASR en of ASR gehouden is om de kosten daarvan te vergoeden.

De tarieven die in 2023 worden gehanteerd voor de vergoedingen zijn:

-onderkaakversmalling: € 2.020,31

-voorhoofdsreconstructie: optrekken wenkbrauwen,

reconstructie orbitofrontale regio: € 1.908,08

-dagverpleging: € 298,29

4.2.

De kantonrechter komt tot de conclusie dat zij op dit moment hierover nog niet kan beslissen. Deze beslissing wordt hierna toegelicht.

Strikte regels voor vergoeding plastische chirurgie

4.3.

Aangezichtschirurgie bij transgenders is een vorm van plastische chirurgie. In de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde regelgeving zijn strikte regels vastgesteld voor de vergoeding van plastisch chirurgische zorg. Als uitgangspunt geldt dat behandelingen van plastisch chirurgische aard die het uiterlijk betreffen en die een louter cosmetisch doel hebben, niet tot het verzekerd pakket behoren. Slechts bij een beperkt aantal specifieke indicaties bestaat aanspraak op een behandeling van plastisch-chirurgische aard, namelijk (i) wanneer sprake is van een aantoonbare lichamelijke functiestoornis, en (ii) wanneer sprake is van verminking door ziekte, een ongeval of een medische verrichting (artikel 2.4 lid 1 onder b Bzv). De lat voor vergoeding van plastische chirurgie ligt dus hoog.

4.4.

Het Zorginstituut Nederland (toen nog het College voor Zorgverzekeringen CVZ) heeft in 2010 in het standpunt ‘Zorg aan transseksuelen behoort grotendeels tot het terrein van de Zvw en deels tot het terrein van de AWBZ en de Wmo’ aansluiting gezocht bij het criterium ‘verminking’. De aanwezigheid van een passabiliteitsprobleem als gevolg van aanwezigheid van een mannelijk gelaat kan als ‘verminking’ worden aangemerkt als bedoeld in artikel 2.4 lid 1 onder b Bzv. Van een passabiliteitsprobleem is volgens het Standpunt van het Zorginstituut sprake als het uiterlijk van de man-vrouw transseksueel zo mannelijk is dat dit bij vrouwen in het algemeen niet voorkomt. Dit brengt mee dat zij niet als vrouw wordt herkend en mensen in het voorbijgaan een schrikreactie vertonen, bevreemd zijn of niet respectvol reageren. Enkel dan komt aangezichtschirurgie voor vergoeding in aanmerking. Ook hier ligt de lat dus hoog.

Het vaststellen van het passabiliteitsprobleem

4.5.

Het zo objectief mogelijk vaststellen van een passabiliteitsprobleem is niet eenvoudig. De heersende leer in de jurisprudentie is dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’) bij de behandelend arts ligt. In de rechtspraak is de betekenis van het primaat van de behandelend arts bij het stellen van de medische indicatie en de inhoud en omvang van de daarop volgende ‘verzekeringsrechtelijke toets’ door de zorgverzekeraar nader uitgekristalliseerd. Duidelijk is dat de indicatiestelling door de behandelend arts als uitgangspunt moet worden genomen door de zorgverzekeraar. Dit brengt mee dat de zorgverzekeraar bij de toets of aan het indicatievereiste is voldaan niet op de stoel van de behandelend arts mag gaan zitten. Als de behandelend arts in een aanvraag met een klinische redenering inzichtelijk en dus navolgbaar maakt welke overwegingen ten grondslag liggen aan de door hem gestelde indicatie, heeft de zorgverzekeraar van de juistheid van die indicatie uit te gaan. Dat betekent overigens niet dat een zorgverzekeraar een aanvraag nooit mag afwijzen. Als voor de verzekeraar niet navolgbaar is dat de voorgestelde behandeling is aangewezen, ondanks het feit dat de behandelend arts in staat is gesteld een mondelinge toelichting te geven en eventueel ontbrekende informatie te verstrekken, mag de zorgverzekeraar de aanvraag afwijzen. De zorgverzekeraar zal die afwijzing dan wel objectief en transparant moeten motiveren en moeten toespitsen op het individuele geval. Zie onder andere Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:10906, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:4544) en Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2896).

4.6.

ASR is van mening dat uit de indicatie van [A] niet volgt dat er bij [eiser] sprake is van een passabiliteitsprobleem. Uit de indicatie wordt volgens ASR niet duidelijk wat maakt dat het gezicht van [eiser] te mannelijk is, welke kenmerken daaraan het meest bijdragen en op welke manier de voorgestelde ingrepen dat verhelpen. Als de foto’s van het gezicht van [eiser] worden beoordeeld op de aanwezigheid van mannelijke kenmerken, dan vallen volgens ASR de volgende kenmerken op:

-een licht M-vormige haarlijn/inhammen

-een zeer licht verhoogde wenkbrauwrichel

-een smalle neus

-een stompe hoek (groter dan 90 graden) tussen de onderkant neus en bovenlip

-een rechte (niet verhoogde) neusbrug

-een gemiddeld brede kin

-een overwegend ronde kaaklijn

[eiser] heeft evident geen dusdanig mannelijk gezicht dat sprake is van een passabiliteitsprobleem, aldus ASR.

4.7.

Volgens [eiser] heeft zij wel last van een passabiliteitsprobleem. In de indicatie van [A] staat als conclusie dat er een passabiliteitsprobleem is en dat er teveel mannelijke kenmerken in het gezicht zijn. Uit de indicatie blijkt duidelijk welke behandelingen geïndiceerd zijn en dus welke delen van het gelaat mannelijk overkomen, aldus [eiser] . Daarnaast ervaart [eiser] elke dag meermaals dat zij niet als vrouw maar als man wordt aangesproken en wordt zij op straat nageroepen. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een schriftelijke verklaring van haar ouders overgelegd die bevestigen dat [eiser] vrijwel uitsluitend als meneer wordt aangesproken.

Het passabiliteitsprobleem

4.8.

ASR heeft erkend dat er ten aanzien van de adamsappel kan worden gesproken van een passabiliteitsprobleem bij [eiser] , omdat de adamsappel 5 mm of meer voor de halscontour uitsteekt. Ten aanzien van de adamsappel staat in het standpunt van het Zorginstituut:

‘Het CVZ adviseert de zorgverzekeraars - voor het beoordelen van een aanvraag - de volgende benadering aan te houden:

1. De adamsappel van de man-vrouw transseksueel promineert meer dan 5 mm ten opzichte van de halscontour (bezien vanuit zijaanzicht);

2. Ter staving hiervan dienen (digitale) foto’s te worden overgelegd van het voor- en zijaanzicht van de man-vrouw transseksueel voorzien van genormeerde centimeter-afbeelding.

3. Een genderteam en de geconsulteerde KNO-arts zijn van oordeel dat adamsappelreductie geïndiceerd is (blijkend uit een schriftelijke verklaring).’

Kennelijk heeft ASR dit advies van het Zorginstituut gevolgd en de indicatie van [A] op dit punt als voldoende navolgbaar beoordeeld. De kantonrechter begrijpt hieruit dat ASR erkent dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem, maar van mening is dat dit probleem enkel wordt veroorzaakt door de prominente adamsappel.

4.9.

Voor andere gezichtskenmerken bestaan geen meetbare grenzen, zoals voor de adamsappel. Als die er wel zouden zijn, zou dat de beslissing over het bestaan van het probleem makkelijk maken. Het oordeel over de vraag of een (deel van) het gezicht mannelijker is dan normaal gesproken verwacht kan worden is ten dele subjectief. [A] noemt als conclusie dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem en is dus kennelijk van mening dat het gezicht van [eiser] mannelijker is dan normaal gesproken verwacht kan worden bij een vrouw, maar onderbouwt dit heel summier. De medisch adviseurs van ASR denken daar anders over, maar onderbouwen dit ook enkel door een aantal gezichtskenmerken van [eiser] op te sommen en te concluderen dat er geen sprake is van een te mannelijk gezicht. Het is niet aan de kantonrechter om te beoordelen of er wel of niet sprake is van een te mannelijk gezicht. De kantonrechter kan alleen beoordelen of de vordering van [eiser] en het verweer van ASR voldoende zijn onderbouwd. De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat zowel de vordering als het verweer onvoldoende zijn onderbouwd. De indicatie van [A] maakt onvoldoende duidelijk welke gezichtskenmerken van [eiser] het meest bijdragen aan het volgens hem bestaande passabiliteitsprobleem en of alle door hem geïndiceerde behandelingen noodzakelijk zijn om dat passabiliteitsprobleem te verhelpen. Aan de andere kant heeft ASR onvoldoende gedaan om een toelichting op die indicatie te krijgen. Er is kennelijk nooit rechtstreeks contact geweest tussen ASR en [A] . ASR heeft het aan [eiser] overgelaten om aan [A] door te geven welke nadere informatie er nodig was na de indicatie van 3 juni 2022. Vervolgens heeft ASR, nadat de indicatie van 8 juli 2022 volgens haar nog steeds niet voldeed, geen nadere toelichting gevraagd aan [A] zelf, maar alleen telefonisch contact gehad met de verpleegkundig consulent, die die toelichting niet kon geven. De uitkomst van dat telefoongesprek is vervolgens niet teruggekoppeld naar [eiser] , ook niet nadat de gemachtigde van [eiser] zich daarover in zijn email van 11 oktober 2022 heeft beklaagd en heeft gewaarschuwd dat hem niets anders rest dan te dagvaarden.

4.10.

Omdat het in de eerste plaats aan [eiser] is om aan te tonen dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem, zal zij worden opgedragen dit te bewijzen. De kantonrechter beveelt aan om, als zij zich opnieuw tot [A] wendt, hem te vragen specifiek in te gaan op de vraag waarom hij, anders dan de medisch adviseurs van ASR (zie 4.6) wel van oordeel is dat er sprake is van een te mannelijk gezicht en daarmee van een passabiliteitsprobleem. Dat de indicatie van [A] volgens ASR onnavolgbaar is, komt immers omdat de medisch adviseurs van [eiser] , kijkend naar het zelfde gezicht, tot een andere beoordeling komen. Daarnaast moet worden ingegaan op de vraag of alle geïndiceerde behandelingen
noodzakelijkzijn om dat probleem te verhelpen en zo nee, welke behandelingen toereikend zijn om het passabiliteitsprobleem op te heffen.

4.11.

De kantonrechter merkt nog op dat bewijs van het feit dat [eiser] vaak als man wordt aangesproken niet zal bijdragen aan het bewijs dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem als gevolg van een te mannelijk gezicht. Zoals ASR terecht heeft opgemerkt, is of iemand als man of vrouw wordt herkend afhankelijk van het totaalplaatje, waaronder ook de lichaamshouding en de manier van bewegen. Als die als mannelijk worden gezien, verandert een gezichtsveranderende operatie daar niets aan.

4.12.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

draagt [eiser] op te bewijzen

dat er bij haar sprake is van een passabiliteitsprobleem als gevolg van teveel mannelijke kenmerken in haar gezicht en,
dat (naast de correctie van de adamsappel) een kaaklijncorrectie en/of het aanpassen van de wenkbrauwstand en/of de voorhoofdsvorm noodzakelijk zijn om dat probleem te verhelpen,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 28 februari 2024voor uitlating door [eiser] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat, als [eiser] geen bewijs door het horen van getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukkenwil overleggen, zij die stukken dan direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat, als [eiser]
getuigenwil laten horen, zij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun gemachtigden in de maanden
april 2024tot en met
juli 2024dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de zitting van mr. I.L. Rijnbout, in het gerechtsgebouw te Utrecht, Vrouwe Justitiaplein 1,

5.6.

bepaalt dat
alle partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenaan de kantonrechter en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2024.