ECLI:NL:GHAMS:2020:2896

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.279.696/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/682227 / KG ZA 20-318

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2020

OCA ZORG B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat mr. K. Mous te Nijmegen,

tegen

ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

advocaat mr. B. Megens te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna OCA en Zilveren Kruis genoemd.

Deze procedure draait om de vraag of OCA de executie van het onder 2.6 aangehaalde kortgedingarrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dient te staken. Die vraag is bevestigend beantwoord door de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 27 mei 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Zilveren Kruis als eiseres en OCA als gedaagde.

OCA is bij dagvaarding van 10 juni 2020 in hoger beroep gekomen van dat vonnis. De dagvaarding bevat de grieven, alsmede een productie. Zilveren Kruis heeft daarna een memorie van antwoord ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 september 2020 aan de hand van pleitnotities doen toelichten door hun respectieve advocaten; namens OCA is de zaak voorts toegelicht door mr. P.M.F. Boerrigter, advocaat te Nijmegen. OCA heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover met grief 1 wordt geklaagd dat de voorzieningenrechter de feiten onjuist heeft weergegeven, zal het hof deze klachten in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Voor zover wordt geklaagd over de onvolledigheid van de weergegeven feiten, faalt de grief. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het aan de voorzieningenrechter is om de naar haar oordeel voor haar beslissing relevante feiten te selecteren. Samengevat zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

Zilveren Kruis is een grote zorgverzekeraar die zorg voor haar verzekerden vergoedt onder de Zorgverzekeringswet (
Zvw).

2.2.

OCA is een zorgaanbieder die medisch-specialistische revalidatiezorg (
MSR) aan patiënten met chronische pijn aanbiedt. De zorg wordt verleend onder leiding van een revalidatiearts en omvat meerdere specialismen die geïntegreerd worden aangeboden, zoals fysiotherapie, ergotherapie en psychotherapie.

2.3.

OCA is ten opzichte van Zilveren Kruis een ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’. Dat betekent dat Zilveren Kruis een behandeling door OCA alleen vergoedt als zij vooraf toestemming (hierna een
machtiging) daarvoor geeft. Dit machtigingsvereiste hanteert Zilveren Kruis sinds 1 januari 2019.

2.4.

De procedure voor het verkrijgen van een machtiging is als volgt: als een verzekerde van Zilveren Kruis volgens OCA geïndiceerd is voor MSR, dan dient een revalidatiearts van OCA namens die verzekerde een machtigingsaanvraag bij Zilveren Kruis in. Een medisch adviseur van Zilveren Kruis beoordeelt de machtigingsaanvraag vervolgens – ingevolge het bepaalde in art. 10 in verbinding met 11 en 14 Zvw in samenhang met art. 2.1 lid 2 en 2.1 lid 3 Besluit Zorgverzekering (
Bz) – op basis van drie cumulatieve voorwaarden (een getrapte toets) die samengevat neerkomen op het volgende:

(i) valt de zorg onder het verzekerde pakket: is het zorg zoals revalidatieartsen die plegen te bieden (art. 2.4 Bz). Aan deze voorwaarde is steeds voldaan aangezien MSR is opgenomen in de basisverzekering;

(ii) behoort de zorg tot de stand van de wetenschap en praktijk (art. 2.1 lid 2 Bz);

(iii) is de verzekerde redelijkerwijs aangewezen op MSR (art. 2.1 lid 3 Bz).

Tezamen worden deze drie voorwaarden door Zilveren Kruis wel aangeduid als de
zorgregulatoire drietrapsraket.

2.5.

Zilveren Kruis toetst de tweede trede van de zorgregulatoire drietrapsraket aan de hand van enkele deelvragen. Zij rekent MSR uitsluitend tot de stand van de wetenschap en praktijk, indien:

alle eerstelijnsbehandelmogelijkheden voldoende zijn geprobeerd. Dat betekent niet dat alle behandelingen in de eerste lijn moeten zijn doorlopen, maar wel dat een behandeling in de eerste lijn niet meer nuttig is (het beginsel van
een duidelijke noodzaak van geïntegreerde zorg onder expertise van een revalidatiearts is vastgesteld; en
bij de desbetreffende patiënt een samenloop bestaat van lichamelijke en psychologische klachten.

2.6.

Tussen partijen is een geschil gerezen over de toepassing van de zorgregulatoire drietrapsraket door Zilveren Kruis, hetgeen heeft geleid tot een kort geding. Daarin is op 19 juli 2019 vonnis gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, waartegen OCA hoger beroep heeft ingesteld. Op 17 december 2019 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest in kort geding gewezen (zaaknummer 200.264.810; ECLI:NL:GHARL:2019:10906, hierna: het
decemberarrest). Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt, voor zover van belang:

“5.4 (…)

Het ‘stepped’ care beginsel bij MSR speelt volgens Zilveren Kruis op iedere trap van de drietrapsraket een belangrijke rol. Zij voert deze ‘stepped-care’- toets dan ook bij elke stap uit.

5.5

Het hof stelt voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Voor dit oordeel weegt voor het hof in dit geval zwaar dat de revalidatiearts de behandeling MSR pas voorstelt, nadat hij (tezamen met een psycholoog en een fysiotherapeut) de desbetreffende patiënt al een week heeft gezien en onderzocht en nadat in een multidisciplinair teamoverleg tot het inzetten van MSR is besloten waarbij in feite, zo is uit de toelichting aan de zijde van OCA ter zitting duidelijk geworden, de drie hiervoor onder ii) genoemde aspecten [hierboven onder 2.5 weergegeven, hof] worden gewogen. De indicatiestelling dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen door Zilveren Kruis en Zilveren Kruis mag bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet op de stoel van de arts gaan zitten. Dat alles betekent echter niet dat Zilveren Kruis de machtigingsaanvraag alleen dan mag afwijzen als de revalidatiearts evident in strijd met de beroepsnormen heeft gehandeld, zoals OCA voorstaat. Zilveren Kruis mag een machtigingsaanvraag afwijzen, wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is. Wanneer zij de machtigingsaanvraag in eerste instantie onvoldoende navolgbaar vindt, dient zij OCA/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling (telefonisch of fysiek) een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en haar/hem in staat stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen.

Het hof acht deze ‘route’ (werkwijze) temeer gerechtvaardigd omdat de door Zilveren Kruis (…) gehanteerde criteria ter bepaling of aanspraak bestaat op (vergoeding van) MSR als zodanig niet zonder nadere concretisering als weigeringsgronden kunnen worden gehanteerd. Anders gezegd: Zilveren Kruis kan niet volstaan met zich te beroepen op een van die criteria zonder verdere onderbouwing en dient duidelijk te maken waaraan de machtigingsaanvraag in een individueel geval moet voldoen.

5.6

Uit de over en weer door partijen ingenomen stellingen en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen over de gang van zaken rondom de afwijzing van de machtigingsaanvragen, constateert het hof dat Zilveren Kruis de hierboven genoemde werkwijze niet dan wel niet voldoende consequent heeft toegepast (waarbij het hof ook de herbeoordelingen in ogenschouw heeft genomen).

Het beeld dat ter zitting en uit de stukken naar voren is gekomen, is dat Zilveren Kruis tot afwijzing van de door OCA ingediende machtigingsaanvragen is gekomen vanwege de onvoldoende onderbouwing waarom MSR voor een bepaalde patiënt geïndiceerd zou zijn. OCA zou met name onvoldoende hebben toegelicht waarom een behandeling in de eerste lijn niet meer nuttig is (het ‘stepped care’ beginsel). [A] , één van de medisch adviseurs van Zilveren Kruis die de machtigingsaanvragen beoordeelt, heeft ter zitting naar voren gebracht dat OCA bij haar aanvragen standaardverhalen bezigt en dat de onderbouwing waarom MSR noodzakelijk zou zijn steeds met dezelfde argumenten wordt toegelicht. OCA heeft daartegen, bij monde van revalidatiearts [B] , ingebracht dat voor haar niet helder is wat zij meer of anders had moeten opnemen in haar aanvraag om die ‘navolgbaar’ te maken. In de meeste gevallen wordt het niet overgaan tot vergoeding immers onderbouwd met het argument dat niet alle behandelingen in de eerste lijn zijn uitgeprobeerd, terwijl duidelijk is dat die behandelingen voor de desbetreffende patiënt geen soelaas meer bieden.

Verder is het hof gebleken dat de afwijzingen schriftelijk worden afgedaan. Er heeft één keer telefonisch contact over een afwijzing plaatsgevonden, waarbij het voor OCA toen pas duidelijk werd wat zij nog meer moest aanleveren/onderbouwen teneinde de aanvraag gehonoreerd te zien. Uit dit alles blijkt dat het voor OCA geenszins duidelijk is (geweest) waaraan haar machtigingsaanvragen moeten voldoen.

Het hof begrijpt dat Zilveren Kruis niet een ‘mal’ kan geven waaraan de machtigingsaanvragen moeten voldoen, maar Zilveren Kruis kan niet volstaan met een afwijzing gebaseerd op de door haar gehanteerde criteria die zich (zoals het hof hiervoor heeft overwogen) als zodanig niet zonder nadere concretisering als weigeringsgronden kunnen worden gehanteerd. Door na te laten de in 5.5 uiteengezette ‘route’ (werkwijze) bij het beoordelen van de machtigingsaanvragen te volgen, heeft de communicatie rondom en de motivering van de afwijzing niet op voldoende zorgvuldige wijze plaatsgevonden, zodat Zilveren Kruis onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens OCA heeft gehandeld.

5.7

Uit het voorgaande volgt dat de primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof zal Zilveren Kruis op de hierna te vermelden wijze - op de subsidiaire grond - een gebod opleggen om een machtigingsaanvraag van OCA niet af te wijzen, dan nadat zij OCA (de revalidatiearts) heeft uitgenodigd in een (telefonisch of fysiek) gesprek een toelichting te geven op de volgens haar onvoldoende navolgbare machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van Zilveren Kruis:) onnavolgbaar is, mag Zilveren Kruis de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen. Deze werkwijze dient Zilveren Kruis niet alleen voor de nieuwe machtigingsaanvragen te volgen, maar ook voor de aanvragen die vanaf 1 januari 2019 zijn afgewezen, en waarvan OCA wil dat deze worden herbeoordeeld. De afwijzingen waarin OCA zich kon vinden hoeven uiteraard niet opnieuw te worden beoordeeld. Het hof ziet aanleiding om beide geboden (dus zowel voor de toekomst als voor het verleden vanaf 1 januari 2019) te versterken met een dwangsom, zoals door OCA is gevraagd.

(…)

6 De beslissing

Het hof (…):

(…)

6.2

gebiedt Zilveren Kruis om een machtigingsaanvraag van Oca in het vervolg niet af te wijzen, dan nadat zij OCA in een mondeling (telefonisch of fysiek) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag en OCA in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere keer dat Zilveren Kruis in gebreke blijft met het nakomen van dit gebod met een maximum van € 250.000,-;

6.3

gebiedt Zilveren Kruis om de door OCA vanaf 1 januari 2019 ingediende maar afgewezen machtigingsaanvragen binnen drie maanden nadat OCA kenbaar heeft gemaakt welke afwijzingen herbeoordeeld moeten worden opnieuw te beoordelen op de wijze als hiervoor omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per iedere afwijzing die herbeoordeeld moet worden met een maximum van € 250.000,-;”

2.7.

Op 20 december 2019 is het arrest aan Zilveren Kruis betekend en heeft OCA aan Zilveren Kruis een lijst gestuurd met 94 afgewezen aanvragen met het verzoek om tot herbeoordeling over te gaan.

2.8.

Op 13 februari 2020 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden.

2.9.

Bij brief van 10 maart 2020 heeft Zilveren Kruis aan OCA geschreven, voor zover hier van belang:

“Naar aanleiding van het Arrest (…) waarbij werd besloten dat Zilveren Kruis dossiers zou herbeoordelen, die vanaf 1 januari 2019 tot en met datum uitspraak waren afgewezen, stuur ik u hierbij de herbeoordelingen van 93 casus. Deze 93 dossiers zijn aangeleverd door Oca door middel van een lijst met BSN-nummers van verzekerden.

Zoals Zilveren Kruis in het overleg van 13 februari jl. heeft bevestigd zijn alle dossiers opnieuw beoordeeld.

In de bijlage bij deze brief vindt u de volgende informatie per verzekerde.

(…)

Zilveren Kruis komt ten aanzien van slechts één dossier tot de conclusie dat wij met OCA in elk geval hierover nader overleg willen voeren. (…)”

2.10.

In ten minste 88 gevallen heeft de herbeoordeling geleid tot een nieuwe afwijzing zonder dat OCA is uitgenodigd een nadere toelichting te geven. In 49 herbeoordeelde gevallen heeft Zilveren Kruis de aanvraag afgewezen op de grond dat het
stepped care-beginsel niet in acht was genomen. In 24 zonder overleg afgewezen gevallen was volgens Zilveren Kruis reeds vóór het decemberarrest een herbeoordeling uitgevoerd en/of informatie opgevraagd. Het
stepped care-beginsel wordt ook in deze categorie genoemd als een van de afwijzingsgronden.

2.11.

Bij brief van 27 maart 2020 heeft OCA aan Zilveren Kruis geschreven dat zij € 250.000 aan dwangsommen heeft verbeurd omdat de geboden in het arrest volgens haar 101 maal zijn overtreden. OCA heeft aangekondigd dat zij een bevel tot betaling door de deurwaarder zal laten betekenen. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Uit de herbeoordelingen volgt dat het gros van de afwijzingen in stand blijft na herbeoordeling. (…)

Zilveren Kruis miskent (…) dat de hele strekking van de geboden inhoudelijk is (zie o.a. rov 5.3 eerste zin: onjuiste gronden / geen deugdelijke/inzichtelijke onderbouwing). Zilveren Kruis maakt het nu tot iets louter procedureels (simpel gezegd: het is goed als Zilveren Kruis maar in alle gevallen zegt dat alles duidelijk is en woorden als ‘onnavolgbaar’ of ‘ontbrekend’ vermijdt – en dus, simpel gezegd, gewoon de afwijzingstekst aanpast).

Ook rov. 5.5 is in de kern inhoudelijk: “onnavolgbaar” (…) heeft een inhoudelijke en niet een procedurele betekenis. Met andere woorden: de indicatie van de revalidatiearts is uitgangspunt, tenzij die indicatie inhoudelijk (en dus evident niet in termen van de vereiste formele componenten in de aanvraag) “onnavolgbaar” is. Rov. 5.5 iets verderop luidt: “Zilveren Kruis mag een machtigingsaanvraag afwijzen, wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is.” (…) Als Zilveren Kruis “de machtigingsaanvraag” (lees: de onderbouwing dat MSR aangewezen is) in eerste instantie “onvoldoende navolgbaar vindt” (dus in eerste instantie vindt dat MSR niet is aangewezen), dan dient zij Oca uit te nodigen de “ontbrekende informatie te geven” (dus alsnog te onderbouwen waarom MSR is aangewezen), waarbij zij duidelijk dient aan te geven waarom “de eerder verstrekte informatie niet voldeed” (dus waarom in eerste instantie onvoldoende zou zijn onderbouwd waarom MSR is aangewezen). (…) Kort en goed: het is evident dat uit dit arrest volgt dat Zilveren Kruis Oca altijd in de gelegenheid moet stellen tot het geven van een nadere onderbouwing als het voornemen bestaat om de machtigingsaanvraag op inhoudelijke gronden af te wijzen (hetgeen voortvloeit uit het primaat van de revalidatiearts, rov. 5.5 eerste zinnen). (…)”

2.12.

In een kortgedingprocedure tussen, onder meer, zorgverzekeraar VGZ en Stichting Revalidatiegeneeskunde Nederland (SRN) heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 16 juni 2020 arrest gewezen (ECLI:NL:GHARL:2020:4544; hierna: het
juniarrest). Daarin heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder meer overwogen:

“5.5 In de kern genomen gaat dit kort geding om de vraag naar de aard en ratio van de beoordeling van de machtigingsaanvragen van SRN door VGZ, of anders geformuleerd naar de wijze waarop VGZ het machtigingsvereiste in de praktijk toepast.

(…)

5.7

Het hof stelt voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Voor dit oordeel weegt voor het hof zwaar de wijze waarop deze arts tot indicatiestelling komt. Zoals door [C] (die zich als weergegeven ook met patiëntenzorg bij SRN bezighoudt) ter zitting is toegelicht, heeft de patiënt eerst een intake met de revalidatiearts ondersteuner. De ondersteuner legt uit wat revalidatie is en geeft de patiënt hierover informatie. Vervolgens checkt de revalidatiearts bij de patiënt wat er gezegd is en doet hij lichamelijk onderzoek. Daarbij haalt hij, zoals [C] omschreef, de rode vlaggen eruit. Als iemand uitstralende pijn heeft, onderzoekt hij of er bijvoorbeeld sprake is van een hernia. Hij vraagt ook altijd welk zorgtraject de patiënt al heeft afgelegd, en vervolgens onderzoekt hij wat dit voor de patiënt heeft gebracht. Op het moment dat de revalidatiearts denkt dat de weg in de eerste lijn onvoldoende is benut, komt er geen indicatie voor MSR en stelt hij een andere behandeling voor. Als er naar de professionele inschatting van de revalidatiearts geen baat meer bij die andere weg te verwachten valt, dan kan de indicatie MSR worden gegeven. De indicatiestelling dient dan ook als uitgangspunt te worden genomen door de medisch adviseur van VGZ en hij mag bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet zijn eigen opvatting in de plaats van die van de revalidatiearts stellen. Dit klemt bij de indicatiestelling MSR des te meer omdat het gaat om een professionele inschatting van de revalidatiearts die subjectieve elementen bevat, over bijvoorbeeld de mate van complexiteit en stepped care, en die inschatting nooit ‘zwart-wit’ is. Er kan altijd verschil van inzicht bestaan tussen de revalidatiearts en de medisch adviseur van VGZ. Omdat het primaat bij de revalidatiearts ligt, kan bij een verschil van inzicht door VGZ niet eenvoudigweg worden volstaan met afwijzing van de aanvraag omdat volgens de medisch adviseur van VGZ geen sprake is van (bijvoorbeeld) voldoende complexiteit of toepassing van stepped care. Daarmee stelt VGZ de visie van haar medisch adviseur immers ten onrechte gelijk aan en boven die van de revalidatiearts. Wanneer de revalidatiearts in de aanvraag met een klinische redenering (waarop het hof hierna verder in zal gaan) inzichtelijk en dus navolgbaar maakt welke overwegingen ten grondslag liggen aan de door hem gestelde indicatie MSR, waarbij hij de relevante aspecten zoals complexiteit en stepped care betrekt, dan heeft VGZ van de juistheid van die indicatie uit te gaan.

5.8

Dat alles betekent echter niet dat VGZ nimmer machtigingsaanvragen mag afwijzen, zoals hierna zal worden toegelicht.

VGZ heeft ter zitting bij monde van haar medisch adviseur [D] aangevoerd dat de machtigingsaanvragen van SRN onnavolgbaar zijn (behalve die van [C] ) omdat het bij die machtigingsaanvragen schort aan een klinische redenering. Volgens [D] wordt in de machtigingsaanvragen een en ander geconstateerd, waarna het kernprobleem wordt gebracht als een conclusie. Van belang voor hem is nu juist dat inzichtelijk wordt gemaakt wat de revalidatiearts tot het opschrijven van dit kernprobleem heeft gebracht. Het gaat er volgens VGZ in wezen om dat de beschouwing ontbreekt en dat maakt dat de klinische redenering niet te volgen is. SRN heeft daartegen, bij monde van [C] , ingebracht dat voor haar niet helder is wat zij meer of anders had moeten opnemen in haar machtigingsaanvragen om die ‘navolgbaar’ te maken.

5.9

Naar het oordeel van het hof dient uit een machtigingsaanvraag voor MSR te volgen waarom in de visie van de revalidatiearts bij deze specifieke patiënt MSR aangewezen is, waarbij, daarover zijn partijen het wel eens, in ieder geval ook dient te worden ingegaan op de complexiteit en de stepped care. Wanneer een machtigingsaanvraag niet navolgbaar is - waarmee wordt bedoeld dat een beschouwing ontbreekt waardoor de klinische redenering niet te volgen is - mag VGZ een machtigingsaanvraag afwijzen. Wanneer zij de machtigingsaanvraag in eerste instantie onvoldoende navolgbaar vindt, dient zij SRN/de revalidatiearts uit te nodigen om mondeling (telefonisch/via face-time of skype o.i.d. (in verband met de Covid-19 maatregelen ligt een fysiek overleg op dit moment minder voor de hand)) een toelichting te geven op de volgens VGZ ontoereikende machtigingsaanvraag en haar/hem in staat stellen de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk dient te motiveren waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds niet navolgbaar is, mag VGZ de aanvraag, mits goed gemotiveerd, afwijzen. Met ‘goed’ bedoelt het hof ‘objectief en transparant’. In zoverre legt het hof een andere ‘route’ (werkwijze) aan dan de voorzieningenrechter die in rov 4.9 heeft geoordeeld dat (net als het hof:) het oordeel van de behandelend arts als uitgangspunt moet worden genomen, maar dat iedere afwijking daarop objectief en toetsbaar dient te worden gemotiveerd
aan de hand van landelijke richtlijnen of anderszins gedocumenteerde beroepsnormen[Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden]
.Het hof oordeelt op dit punt anders dan de voorzieningenrechter omdat verwijzing naar richtlijnen en beroepsnormen (bijvoorbeeld het Standpunt Medisch Specialistische Revalidatie uit 2015 of het Algemeen Beroepskader Revalidatiegeneeskunde 2012 (geactualiseerd in 2015 ABK)) het gevaar in zich bergt dat het een ‘technische’ en algemeen geformuleerde afwijzing wordt, terwijl SNR juist is gebaat bij een objectieve en transparant gemotiveerde afwijzing van de patiënt in kwestie. Deze richtlijnen en beroepsnormen zijn zonder meer nodig als basis voor de beslissing maar kunnen zelfstandig een afwijzing niet dragen zonder nadere toelichting.

In zoverre slaagt grief 17, maar dit kan niet tot algehele vernietiging van het vonnis leiden. Anders dan VGZ in de aanloop/toelichting op haar grieven betoogt, heeft de voorzieningenrechter niet geoordeeld dat VGZ bij afwijzing naar ‘objectieve criteria’ zou moeten verwijzen.

Een schriftelijke uitwisseling kent, juist ook vanwege de subjectieve elementen in de indicatiestelling, verder teveel beperkingen omdat denkbaar is dat elk antwoord een nieuwe vraag zal uitlokken (zoals ook blijkt uit de aanvullende producties N en O van de zijde van SRN), terwijl juist een mondeling gesprek over ‘onvoldoende navolgbaarheid’ verheldering kan bieden (zoals blijkt uit de aanvullende productie V van de zijde van VGZ). Het betoog van VGZ dat zij daaraan vanwege de substantiële additionele administratieve lasten niet kan voldoen, weegt minder zwaar dan het belang van een deugdelijke beoordeling van machtigingsaanvragen.

5.1

Het hof acht deze ‘route’ (werkwijze), zoals ook in zijn arrest van 17 december 2019 (OCA/Zilveren Kruis, ECLI:NL:GHARL:2019:10906) is uitgezet ook hier aangewezen. Uit de over en weer door partijen ingenomen stellingen en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen over de gang van zaken rondom de afwijzing van de machtigingsaanvragen, heeft het hof immers geconstateerd dat VGZ de hierboven genoemde werkwijze niet dan wel niet voldoende consequent heeft toegepast.

Het beeld dat ter zitting naar voren is gekomen, is dat VGZ tot afwijzing van de door SRN ingediende machtigingsaanvragen is gekomen vanwege de onvoldoende navolgbare klinische redenering waarom MSR voor een bepaalde patiënt geïndiceerd zou zijn. VGZ mist de voor haar belangrijke ‘beschouwing’ waarmee zij kan worden ‘meegenomen (inzicht krijgt)’ in de klinische redenering van de revalidatiearts, terwijl het voor SRN niet helder is wat zij meer of anders had moeten opnemen in haar machtigingsaanvragen om die wel navolgbaar te maken. Dit blijkt ook uit de door SRN overgelegde voorbeeldaanvragen die dateren van ná de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 december 2019 (productie N) en de summiere onderbouwing van de afwijzingen ervan, terwijl het daarop gevolgde telefonisch onderhoud tussen VGZ (in de persoon van Kuijpens ) en SRN (in de persoon van [C] ) de nodige verheldering heeft gebracht.

(…)

Slotsom

5.17 (…)

Het hof zal VGZ (…) een gebod opleggen om een machtigingsaanvraag van SRN niet af te wijzen, dan nadat zij SRN (de revalidatiearts) heeft uitgenodigd in een mondeling (telefonisch/via face-time, skype o.i.d) gesprek een toelichting te geven op de volgens haar onvoldoende navolgbare machtigingsaanvraag (te weten: waarbij zij een beschouwing mist waardoor zij de klinische redenering waarom MSR is geïndiceerd, niet kan volgen) en SRN in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed. Als de machtigingsaanvraag dan nog steeds (in de woorden van VGZ:) onnavolgbaar is, mag VGZ de aanvraag, mits goed gemotiveerd, dat wil zeggen ‘objectief en transparant’ afwijzen.

(…)

6.De beslissing

Het hof (…):

(…)

6.2

gebiedt VGZ om een machtigingsaanvraag van SRN in het vervolg niet af te wijzen, dan nadat zij SRN in een mondeling (telefonisch/face-time, skype o.i.d.) gesprek heeft uitgenodigd een toelichting te geven op de volgens VGZ ontoereikende machtigingsaanvraag en SRN in staat heeft gesteld de ontbrekende informatie te geven, waarbij zij duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldoet, een en ander op de wijze zoals in rov. 5.17 omschreven;”

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

Zilveren Kruis heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat OCA wordt geboden de tenuitvoerlegging van het decemberarrest te staken en dat OCA wordt veroordeeld tot terugbetaling van reeds verhaalde dwangsommen.

Volgens Zilveren Kruis heeft zij aan het decemberarrest voldaan en geen dwangsommen verbeurd. Dat arrest gebiedt Zilveren Kruis niet om bij elke afwijzing een mondelinge toelichting bij OCA te vragen, maar alleen als de aanvraag ontoereikend is of als er informatie ontbreekt, aldus Zilveren Kruis.

3.2.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Zilveren Kruis grotendeels toegewezen. Verwijzend naar het decemberarrest overweegt de voorzieningenrechter kort gezegd dat Zilveren Kruis geen mondelinge toelichting behoeft te vragen als de revalidatiearts evident in strijd met de beroepsnormen heeft gehandeld. Indien Zilveren Kruis de mening van de revalidatiearts dat MSR was geïndiceerd niet deelt, omdat zij vindt dat evident geen aanspraak op MSR bestaat, zal een toelichting ook niets toevoegen. De vraag wanneer daarvan sprake is, behoort tot de beoordelingsruimte van Zilveren Kruis, aldus kort samengevat de voorzieningenrechter.

4.De eis in hoger beroep

4.1.

OCA concludeert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Zilveren Kruis zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Zilveren Kruis in de kosten van het geding in beide instanties.

4.2.

Zilveren Kruis concludeert, samengevat, primair tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en subsidiair dat OCA wordt geboden zekerheid te stellen voordat zij de executie van het decemberarrest mag aanvangen of voortzetten, met beslissing over de proceskosten.

4.3.

OCA heeft de (gewijzigde) subsidiaire eis van Zilveren Kruis ter zitting bestreden.

5.Beoordeling

5.1.

Met het hoger beroep legt OCA het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Het hof dient daarmee onder meer te beoordelen of OCA moet worden geboden de executie van het decemberarrest te staken. Het spoedeisend belang is gegeven met de toewijzing van de gevraagde voorzieningen door de voorzieningenrechter.

5.2.

Zilveren Kruis stelt zich op het standpunt dat haar handelwijze in overeenstemming is met het decemberarrest. Daartoe betoogt zij samengevat het volgende.

5.2.1.

Zilveren Kruis treedt niet in de medisch-inhoudelijke indicatie van MSR. Dat behoort tot het domein van de revalidatiearts. Het behoort wel tot haar verantwoordelijkheid om nauwkeurig en inhoudelijk te toetsen of de verzekerde, gegeven de indicatie van de revalidatiearts, een aanspraak heeft onder de Zvw. Hiertoe moet en mag ZK toetsen of de revalidatiearts op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de verzekerde redelijkerwijze is aangewezen op MSR. Aan dat vereiste wordt voldaan indien de door de revalidatiearts geïndiceerde vorm van zorg: (i) inderdaad voor de desbetreffende patiënt is aangewezen; en (ii) ook niet meer omvat (en dus niet duurder is) dan nodig is. Alleen als aan deze (twee) voorwaarden is voldaan, wordt aan het (verzekeringsrechtelijke) indicatievereiste voldaan en bestaat een aanspraak op vergoeding van MSR. Het oordeel over de medisch geïndiceerde vorm van zorg behoort tot het primaat van de revalidatiearts; het oordeel over het indicatievereiste tot het primaat van Zilveren Kruis. Indien de verzekerde geen aanspraak heeft op een bepaalde vorm van zorg, mag OCA geen declaratie bij Zilveren Kruis indienen en mag zij die declaratie ook niet uitbetalen. Het staat Zilveren Kruis vrij haar risico te beperken door vooraf door middel van een machtiging te toetsen of een aanspraak bestaat op vergoeding van MSR. De inhoudelijke beoordeling van een machtigingsaanvraag geschiedt aan de hand van de zorgregulatoire drietrapsraket. Bij haar beoordeling weegt Zilveren Kruis mee dat MSR voor de indicatie ‘chronische pijn of een psychische stoornis’ niet wetenschappelijk bewezen effectiever is ten opzichte van ten minste net zo effectieve zorg die in de eerste lijn kan plaatsvinden.

5.2.2.

Het decemberarrest heeft uitsluitend betrekking op machtigingsaanvragen die ontoereikend zijn of waarbij informatie ontbreekt. Slechts indien een machtigingsaanvraag om die reden niet navolgbaar/inzichtelijk is, dient Zilveren Kruis te overleggen met de revalidatiearts. Indien de aanvraag evenwel toereikend (compleet en navolgbaar) is, maar uit de informatie en toelichting volgt dat de verzekerde redelijkerwijze niet op MSR is aangewezen (MSR is niet de meest doelmatige vorm van zorg), dan mag Zilveren Kruis de aanvraag afwijzen zonder te overleggen of informatie op te vragen. Deze uitleg strookt met rov. 5.9 en 5.10 van het juniarrest.

5.2.3.

In lijn met deze arresten stelt Zilveren Kruis zich telkens de volgende vragen:

(a) Is de aanvraag compleet en toereikend en volgt daaruit dat verzekerde aanspraak heeft op MSR? Indien dat het geval is, wordt de machtigingsaanvraag toegewezen.

(b) Is de machtigingsaanvraag niet compleet, dan vraagt Zilveren Kruis om nadere informatie. Is niet inzichtelijk waarom de revalidatiearts van oordeel is dat de verzekerde redelijkerwijze op MSR is aangewezen, dan treedt zij in fysiek of telefonisch overleg.

(c) Is de machtingsaanvraag weliswaar compleet en inzichtelijk (navolgbaar) maar bestaat naar het oordeel van Zilveren Kruis geen aanspraak onder de Zvw, dan wordt de aanvraag afgewezen. In dat geval mag Zilveren Kruis haar afwijzing motiveren met de stelling dat zij de revalidatiearts niet kan volgen in zijn oordeel, dat uit de aanvraag niet volgt dat een aanspraak bestaat of dat niet navolgbaar is dat een aanspraak bestaat. Daarmee brengt Zilveren Kruis niet tot uitdrukking dat onduidelijk of niet inzichtelijk is wat de arts heeft bedoeld, maar dat uit de aanvraag inhoudelijk geen aanspraak volgt.

Deze toetsingswijze is in lijn met het december- en juniarrest.

5.2.4.

OCA geeft aan de dwangsomverplichting een uitleg die erop neerkomt dat Zilveren Kruis moet blijven overleggen totdat zij goedkeuring geeft aan de machtigingsaanvraag. Een overlegplicht voor complete en navolgbare aanvragen heeft echter geen nut indien op voorhand duidelijk is dat geen aanspraak op MSR bestaat, aldus steeds Zilveren Kruis.

5.3.

Het hof overweegt als volgt.

5.4.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of Zilveren Kruis handelt in strijd met de veroordeling in het dictum van het decemberarrest. OCA stelt zich op het standpunt dat Zilveren Kruis de geboden in dat dictum niet nakomt.

Bij de beoordeling van deze kwestie dient het hof zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het decemberarrest verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de geboden, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient het hof het doel en de strekking van de geboden tot richtsnoer te nemen zodanig dat deze niet verder strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Het dictum moet daarbij worden gelezen in samenhang met daaraan voorafgaande overwegingen waarop het dictum stoelt.

5.5.

In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het juniarrest een uitspraak tussen andere partijen heeft gedaan die inhoudelijk handelt over een vrijwel identieke kwestie als het decemberarrest. In het juniarrest bevestigt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dezelfde werkwijze te volgen als in het decemberarrest (rov. 5.10). In de onderhavige procedure hebben beide partijen ter onderbouwing van hun standpunten een beroep gedaan op het juniarrest (zie memorie van antwoord onder 65 e.v. en 97; pleitnota namens Zilveren Kruis onder 9; pleitnota namens OCA onder 2.1). Ter zitting heeft het hof daarom aan partijen de vraag voorgelegd of bij de uitleg van het decemberarrest mede betekenis kan worden toegekend aan het juniarrest, hoewel dit later is gewezen in een andere procedure en tussen andere partijen. Beide partijen hebben die vraag bevestigend beantwoord. Tegen die achtergrond zal het hof acht slaan op het juniarrest, zij het uitsluitend voor zover daarin overwegingen uit het decemberarrest worden verduidelijkt of nader toegelicht.

Primaat revalidatiearts

5.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat de medisch-inhoudelijke indicatie geschiedt door de revalidatiearts. Zij strijden over de vraag op welke wijze en in welke mate van indringendheid Zilveren Kruis mag beoordelen of een aanspraak op vergoeding bestaat. In het decemberarrest heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de toenmalige communicatie en de motivering van de afwijzing van machtigingsaanvragen door Zilveren Kruis voorshands als onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens OCA aangemerkt (rov. 5.6, slot). Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft vooropgesteld dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling ligt bij de revalidatiearts (rov. 5.5). Die overweging had betrekking op de vraag of een aanspraak op vergoeding bestaat. In het decemberarrest stond immers niet de medisch-inhoudelijke indicatie centraal, maar de beoordeling van een machtigingsaanvraag. Blijkens de gekozen bewoordingen (de vraag of een patiënt is
aangewezenop een bepaalde behandeling) verwijst het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden naar de derde trede van de in rov. 5.4 omschreven zorgregulatoire drietrapsraket. Daarbij gaat het om zorg ‘waarop de verzekerde redelijkerwijs is aangewezen’. Ook uit het vervolg blijkt dat het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangenomen primaat betrekking heeft op de machtigingsaanvraag. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt immers in de derde volzin van rov. 5.5 dat de indicatie als uitgangspunt moet worden genomen door Zilveren Kruis en dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag niet op de stoel van de (revalidatie)arts mag gaan zitten.

Daarmee dient tot uitgangspunt dat Zilveren Kruis bij de beoordeling van de vraag of de betrokken patiënt redelijkerwijs op MSR is aangewezen (vgl. aspect (i) onder 5.2.1 hiervoor) het primaat van de revalidatiearts dient te respecteren en niet op de stoel van de revalidatiearts mag gaan zitten.

5.7.

Het primaat van de revalidatiearts heeft mede betrekking op de toepassing van het
stepped care-beginsel. Dit volgt reeds uit de tweede volzin van rov. 5.5 van het decemberarrest, gelezen in samenhang met de eerste en de derde volzin. In de eerste volzin stelt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorop dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval MSR) bij de revalidatiearts ligt. Dat oordeel wordt gemotiveerd in de tweede volzin: de revalidatiearts stelt MSR pas voor, nadat deze de patiënt uitvoerig heeft onderzocht en daarbij heeft betrokken de (hierboven onder 2.5 weergegeven) aspecten die Zilveren Kruis toetst in het kader van de tweede trede. Tot die aspecten behoort de vraag of het
stepped care-beginsel in acht is genomen. In de derde volzin staat vervolgens vermeld dat de indicatiestelling tot uitgangspunt moet worden genomen door Zilveren Kruis. In de eerste drie volzinnen van rov. 5.5 van het decemberarrest ligt aldus besloten dat het primaat van de revalidatiearts zich mede uitstrekt tot de onder 2.5 bedoelde aspecten die Zilveren Kruis beoordeelt in het kader van de tweede trede van de zorgregulatoire drietrapsraket. Bovendien heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de stellingen van Zilveren Kruis zo uitgelegd dat het
stepped care-beginsel op iedere trede van de reguliere drietrapsraket een belangrijke rol speelt (zie rov. 5.4, slot), dus ook op de derde. Het decemberarrest moet dan ook zo worden uitgelegd, dat het primaat van de revalidatiearts zich tevens uitstrekt tot het onder 5.2.1 sub (ii) vermelde tweede aspect van wat Zilveren Kruis het (verzekeringsrechtelijke) indicatievereiste noemt, te weten of MSR voor de desbetreffende patiënt niet meer omvat (en dus niet duurder is) dan nodig is.

5.8.

Deze uitleg vindt overigens bevestiging in rov. 5.7 van het juniarrest: wanneer de revalidatiearts in de aanvraag met een klinische redenering inzichtelijk en dus navolgbaar maakt welke overwegingen ten grondslag liggen aan de door hem gestelde indicatie MSR, waarbij hij de relevante aspecten zoals complexiteit en
stepped carebetrekt, dan heeft de zorgverzekeraar van de juistheid van die indicatie uit te gaan. De zorgverzekeraar dient bij de beoordeling van de machtigingsaanvraag de visie van zijn medisch adviseur niet gelijk te stellen aan of boven die van de revalidatiearts, zo heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verduidelijkt wat in het decemberarrest al besloten ligt.

Afwijzingsgronden

5.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat Zilveren Kruis een machtigingsaanvraag kan afwijzen als de revalidatiearts evident in strijd met de beroepsnormen heeft gehandeld (vgl. voor het standpunt van OCA het petitum, weergegeven onder rov. 4.1 I a en rov. 5.5 van het decemberarrest). Een afwijzing op deze grond – in de kern neerkomend op een professionele diskwalificatie – heeft zich echter niet kenbaar voorgedaan bij de aanvragen van OCA. Het hof zal deze afwijzingsgrond daarom verder buiten beschouwing laten en ook niet beoordelen of het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich hierover (inhoudelijk) heeft uitgelaten (waarover partijen van mening verschillen).

5.10.

Voor dit geding is van belang dat Zilveren Kruis een machtigingsaanvraag ingevolge het decemberarrest mag afwijzen wanneer voor haar niet navolgbaar is dat MSR aangewezen is. In dat geval dient Zilveren Kruis OCA (de revalidatiearts) eerst nog in staat te stellen (i) (telefonisch of fysiek) een mondelinge toelichting te geven én (ii) om eventueel ontbrekende informatie te verstrekken (dictum onder 6.2, in samenhang met rov. 5.5 en 5.7). Ingevolge het decemberarrest dient dus nader overleg plaats te vinden
telkenswanneer een machtigingsaanvraag niet aanstonds wordt goedgekeurd. Deze uitleg strookt met het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vooropgestelde primaat van de revalidatiearts. Dat uitgangspunt – dat tevens ten grondslag ligt aan de gegeven geboden – zou worden ondergraven indien Zilveren Kruis machtigingsaanvragen zónder nader overleg zou mogen afwijzen.

Als Zilveren Kruis, nadat de revalidatiearts in de gelegenheid is gesteld tot een mondelinge toelichting en het verstrekken van nadere informatie, nog steeds van oordeel is dat de aanvraag niet kan worden gehonoreerd, mag zij de aanvraag afwijzen. Zilveren Kruis dient die afwijzing dan te motiveren en deze toe te spitsen op het individuele geval (vgl. rov. 5.5, slot).

5.11.

Naast de afwijzingsmogelijkheden bedoeld onder 5.9 en 5.10 is er volgens Zilveren Kruis nog een categorie gevallen waarin een machtigingsaanvraag kan worden afgewezen. Daarbij doelt zij op het geval waarin de aanvraag weliswaar compleet en inzichtelijk is, maar waarin Zilveren Kruis het niet met de revalidatiearts eens is dat zijn redenering leidt tot een aanspraak onder de Zvw (zie onder meer memorie van antwoord onder 71 sub c). In een dergelijk geval kan de aanvraag zonder nader overleg worden afgewezen, zo stelt zij.

5.12.

Uit het voorgaande volgt dat dit betoog faalt. Evidente schending van beroepsnormen daargelaten, bevatten het december- en het juniarrest geen aanknopingspunten voor de lezing dat aanvragen die op zichzelf compleet en inzichtelijk zijn zonder overleg kunnen worden afgewezen. Het dictum van het decemberarrest is duidelijk: Zilveren Kruis wordt geboden een machtigingsaanvraag niet af te wijzen, dan nadat zij OCA in de gelegenheid heeft gesteld een toelichting te geven op de volgens Zilveren Kruis ontoereikende machtigingsaanvraag. Het woord ‘ontoereikend’ moet onmiskenbaar worden begrepen als ‘vooralsnog niet toewijsbaar’.

In de arresten ligt niet besloten dat Zilveren Kruis aanvragen (evidente schending van beroepsnormen daargelaten) zonder nader overleg kan afwijzen. In beide arresten benadrukt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden herhaaldelijk het primaat van de revalidatiearts en, in het verlengde daarvan, het belang dat de revalidatiearts in de gelegenheid wordt gesteld de aanvraag mondeling toe te lichten, al dan niet aan de hand van aanvullende informatie. Die strekking zou – als gezegd – worden ondergraven wanneer Zilveren Kruis aanvragen zonder overleg kan afwijzen. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de onder 5.4 bedoelde uitgangspunten nopen tot een restrictieve uitleg, kan in het licht van het doel en de strekking van het decemberarrest niet worden aangenomen dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ruimte heeft gelaten voor een afwijzing van complete en inzichtelijke aanvragen zonder overleg met de revalidatiearts. Reeds op deze grond strandt de stelling van Zilveren Kruis.

Het hof voegt hieraan ten overvloede nog het volgende toe. Anders dan Zilveren Kruis ter zitting heeft gesuggereerd, behelst nader overleg geen ‘rondje voor de
Bühne’. Althans, daar zou wederhoor bij de revalidatiearts niet op moeten neerkomen. In een nader overleg kan Zilveren Kruis haar voornemen tot afwijzing toetsen aan de hand van een toelichting door de revalidatiearts. Eventuele verborgen misverstanden kunnen in een gesprek worden opgehelderd. In een gesprek kan blijken dat een aanvraag die op het eerste gezicht compleet leek op grond van nadere (tijdens of naar aanleiding van het gesprek te verschaffen) informatie toch in een ander licht komt te staan. Pas in een gesprek kan dan ook blijken of daadwerkelijk alle informatie is verschaft en of de aanvraag ‘compleet’ is. Een overleg stelt Zilveren Kruis bovendien in staat een eventuele uiteindelijke afwijzing goed te motiveren. Gelet op het verschil van inzicht in het veld over de vraag wanneer MSR is geïndiceerd, kunnen voorts ook toekomstige machtigingsaanvragen zijn gediend met overleg over voorgenomen afwijzingen van (op het eerste gezicht) complete en inzichtelijke aanvragen.

5.13.

Zilveren Kruis stelt nog dat de geboden onuitvoerbaar zijn. Ook die stelling volgt het hof niet. De door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gehanteerde route komt neer op een eenvoudig schema: daargelaten het uitzonderlijke geval van een evidente schending van de beroepsnormen, dient Zilveren Kruis in alle gevallen waarin zij het voornemen heeft een machtigingsaanvraag af te wijzen, alvorens te beslissen, de revalidatiearts/OCA in de gelegenheid te stellen (i) eventuele ontbrekende informatie te verschaffen (waarbij Zilveren Kruis duidelijk motiveert waarom de eerder verstrekte informatie niet voldeed) en (ii) de aanvraag mondeling (telefonisch, per elektronisch communicatiemiddel) toe te lichten. Als Zilveren Kruis daarna nog steeds van oordeel is dat de aanvraag niet kan worden gehonoreerd, mag Zilveren Kruis deze afwijzen. Zij dient die afwijzing goed te motiveren en duidelijk te maken waaraan de machtigingsaanvraag in een individueel geval moet voldoen (rov. 5.7 en rov. 5.5 (slot) van het decemberarrest). In het juniarrest heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in dit verband nog de woorden ‘objectief en transparant’ gebezigd om te verduidelijken wat het onder goed gemotiveerd verstaat (rov. 5.9 en 5.17).

Gelet op het doel en de strekking van de geboden ligt het daarbij in de rede om toewijzingen voor een geringer aantal uren dan aangevraagd (voor een lager aantal ‘DOT’s – DBC Op weg naar Transparantie) aan te merken als een gedeeltelijke afwijzing.

5.14.

Anders dan Zilveren Kruis betoogt, komt de door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ontwikkelde route niet erop neer dat zij met OCA moet blijven overleggen totdat zij een aanvraag heeft goedgekeurd. Zilveren Kruis behoudt het recht op een eigen afweging op de voet van de zorgregulatoire drietrapsraket, zij het dat zij daarbij het primaat van de revalidatiearts dient te respecteren en dat zij pas beslist nadat de revalidatiearts in de gelegenheid is gesteld de aanvraag al dan niet aan de hand van aanvullende informatie toe te lichten.

5.15.

Grief 4 is gelet op het voorgaande gegrond. Zilveren Kruis heeft zelf gesteld dat zij tientallen machtigingsaanvragen heeft afgewezen zonder OCA/de revalidatiearts in de gelegenheid te stellen aanvullende informatie te verstrekken en/of een mondelinge toelichting te geven. Dat geldt zowel voor de nieuwe aanvragen als de aanvragen die zij naar aanleiding van het decemberarrest moest herbeoordelen (zie wat dat laatste betreft onder 2.10). Nu is gesteld noch gebleken dat zich gevallen van evidente schending van beroepsnormen hebben voorgedaan, acht het hof voldoende aannemelijk dat een bodemrechter van oordeel zal zijn dat Zilveren Kruis de geboden uit het decemberarrest heeft overtreden en dat dwangsommen zijn verbeurd. Daarom zal het hof de door Zilveren Kruis gevraagde voorzieningen weigeren.

5.16.

Zilveren Kruis heeft in hoger beroep subsidiair geconcludeerd dat OCA wordt geboden tot een bedrag van € 255.000 zekerheid te stellen voordat OCA de executie mag aanvangen. Naar Zilveren Kruis betoogt, zal zij rechtsvragen omtrent de beoordeling van een zorgaanspraak, de zorgregulatoire drietrapsraket en de positie van de revalidatiearts in voorkomend geval aan de Hoge Raad voorleggen. Verder wijst zij op het restitutierisico.

OCA heeft verweer gevoerd tegen deze gewijzigde eis.

5.16.1.

Tot uitgangspunt dient dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van Zilveren Kruis bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van OCA bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).

Zilveren Kruis heeft niet gesteld dat cassatieberoep is ingesteld tegen het decemberarrest, terwijl OCA onbestreden heeft aangevoerd dat de dwangsomkwestie geen onderwerp is in de lopende bodemprocedure. Ook overigens heeft Zilveren Kruis haar belang bij zekerheidstelling onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat Zilveren Kruis een restitutierisico loopt, is in het licht van de betwisting van OCA en de overige omstandigheden van dit geval niet toereikend om af te wijken van voormeld uitgangspunt. De subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen.

5.17.

Het kort geding leent zich niet voor bewijslevering, zodat de bewijsaanbiedingen zullen worden gepasseerd.

5.18.

Grief 4 slaagt. De overige grieven behoeven bij die stand van zaken geen verdere behandeling. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Zilveren Kruis zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

6.1.1.

weigert de door Zilveren Kruis gevraagde voorzieningen;

6.2.

veroordeelt Zilveren Kruis in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van OCA begroot op € 656 aan verschotten en € 980 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 864,81 aan verschotten en € 3.222 voor salaris;

6.3.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, M.M. Korsten-Krijnen en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.