ECLI:NL:RBMNE:2023:2732

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 10360816 UE VERZ 23-48 LH/1040

Beschikking van 30 mei 2023

inzake

Ondernemingsraad van Rijkswaterstaat Verkeer- en Watermanagement,

zetelend te Utrecht,

verder ook te noemen: de ondernemingsraad,

verzoekende partij,

gemachtigden: mr. D. Schwartz en mr. J. de Waard,

tegen:

Staat der Nederlanden,
Rijkswaterstaat Verkeer- en Watermanagement, onderdeel van het
Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen: Rijkswaterstaat,

verwerende partij,

gemachtigden: mr. E.I. Dekkers en mr. J.M. Bruinewoud.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Op 28 februari 2023 heeft de ondernemingsraad een verzoekschrift ingediend, kort gezegd strekkende tot naleving van de voor de onderneming van verweerster geldende voorschriften op het gebied van de reservediensten.

1.2.

Rijkswaterstaat heeft een verweerschrift ingediend.

1.3.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de ondernemingsraad haar verzoek gewijzigd. Tegen die wijziging heeft Rijkswaterstaat geen bezwaar gemaakt.

1.4.

De zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2023. Voor de ondernemingsraad is [A] , verschenen, vergezeld door mrs. Schwartz en De Waard. Voor Rijkswaterstaat zijn verschenen mevrouw [B] ( [functie] ), de heer [C] ( [functie] ), mevrouw [D] ( [functie] ) en de heer [E] ( [functie] ), vergezeld door mrs. Dekkers en Bruinewoud. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht, mede aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.5.

Daarna is partijen aangekondigd dat uitspraak zal worden gedaan.

2.De feiten

2.1.

De ondernemingsraad is het ingevolge artikel 2 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) ingestelde medezeggenschapsorgaan voor de onderneming van Rijkswaterstaat Verkeer- en Watermanagement, zijnde een van de landelijke organisatieonderdelen van Rijkswaterstaat, het uitvoerend agentschap van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat. In de onderneming zijn ongeveer 2.000 werknemers werkzaam die zorgen voor veilig verkeer over de weg en het water in Nederland, daaronder de afhandeling van ongevallen en andere incidenten (zoals bij extreme weersomstandigheden) en de begeleiding van werkzaamheden aan (vaar)wegen.

2.2.

Ongeveer 1.500 van deze werknemers werken in een roosterdienst. Er is een vroege dienst, een dagdienst (van 08.00 tot 16.30 uur), een late dienst en een nachtdienst (van 00.00 tot 06.00 uur). Het werken in roosterdienst kan voor de werknemers belastend zijn en is met het oog op een gezond en veilig werkklimaat gebonden aan wet- en regelgeving. De op het werken in roosterdienst binnen het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat toepasselijke regeling is, binnen de kaders van de cao Rijk, op decentraal niveau en met instemming van de groepsondernemingsraad (GOR) vastgesteld in de ‘Leidraad Roosterdiensten’ (hierna: de Leidraad). Deze Leidraad geldt veelal voor een periode van vijf jaren en kan door het bestuur van Rijkswaterstaat in overleg met de GOR worden gewijzigd. Per 1 januari 2023 is versie 3.2 van deze Leidraad in werking getreden. De ondernemingsraad verwijst in zijn verzoekschrift naar versie 3.1, maar deze versie geldt niet meer. In dit vonnis wordt uitgegaan van versie 3.2, zoals door Rijkswaterstaat is overgelegd.

2.3.

In de achtereenvolgende versies van de Leidraad is, voor de groep in roosterdienst werkzame werknemers om wie het in dit geding om gaat (het gaat om ongeveer 500 werknemers die ‘collectief’/’stabiel’ worden ingeroosterd en niet ‘meeroosteren’), beschreven hoe het proces verloopt van het opstellen van een normrooster, via het maandelijkse rooster, naar het werkelijke rooster en de loonbetaling voor de gelopen diensten. Het normrooster, waarin de beschikbare en benodigde capaciteit zo goed mogelijk worden gekoppeld, geeft een indicatief overzicht van welke werknemer initieel voor welke dienst is ingedeeld. Het normrooster kan worden gewijzigd en dient als basis voor het maandelijks te communiceren rooster (hierna ook te noemen: het maandrooster). Dit maandrooster geeft een gedetailleerde weergave van de te lopen diensten per werknemer, waarbij ook rekening wordt gehouden met de wensen van de werknemers, zoals die welke verband houden met zorgtaken of maatschappelijke verantwoordelijkheden. In het maandrooster worden uiterlijk 28 dagen van tevoren de definitieve aanvangs- en eindtijden van de diensten vastgesteld, met uitzondering van de reservediensten, waarvan deze tijdstippen uiterlijk vier dagen vóór aanvang van de dienst aan de werknemer bekend worden gemaakt.

2.4.

Om op een flexibele wijze rekening te kunnen houden met voorkeuren en wensen van werknemers, met uitval (bij ziekte of verlof) en met werkgerelateerde bijeenkomsten, cursussen, OR-werkzaamheden e.d., alsmede om te kunnen inspelen op incidentele wijzigingen in de benodigde capaciteit, worden reservediensten ingepland. Afhankelijk van de samenstelling van het team, gaat het om ongeveer een derde van de diensten of om minder dan een kwart van de diensten (de rest betreft reguliere diensten). Het aantal benodigde reservediensten wordt afgestemd op de verwachte uitval. Reservediensten zijn diensten waarin dezelfde werkzaamheden worden verricht als in normale diensten en maken dan ook onderdeel uit van de uren die een werknemer conform zijn aanstellingsomvang op jaarbasis moet werken. Reservediensten geven geen recht op een extra toelage. Vindt de reservedienst plaats op onregelmatige uren dan heeft de werknemer wel recht op een toeslag onregelmatige dienst (TOD). Het enige verschil met een normale dienst is dat het tijdstip van aanvang en einde van de reservedienst nog niet vaststaat; reservediensten worden in het maandrooster in beginsel opgenomen als een dagdienst. De werkelijke aanvangs- en eindtijden van de reservediensten worden uiterlijk vier dagen van tevoren bekend gemaakt, zo schrijft de Leidraad voor. In de praktijk wordt van het merendeel van de reservediensten al in het maandrooster (dus al eerder dan vier dagen tevoren) bekendgemaakt wat de definitieve aanvangs- en eindtijden ervan zijn.

2.5.

In hoofdstuk 4. van de Leidraad staan de ‘afspraken bij het werken in roosterdiensten’ opgenomen. Artikel 4.1 onder C. gaat over
‘Roosterwijzigingen nadat het maandelijks vastgestelde rooster definitief is’en luidt (in de achtereenvolgende versies van de Leidraad) als volgt:
‘Op het moment dat roosterwijzigingen noodzakelijk zijn nadat het maandelijks (vastgestelde) rooster is gecommuniceerd, worden deze wijzigingen (met uitzondering van de reservediensten waarvan de tijdstippen nog niet bekend zijn gemaakt) in beginsel alleen met instemming van de werknemer doorgevoerd. In uitzonderingsgevallen waarbij het (dringend) bedrijfsbelang dat noodzakelijk maakt mag uit het oogpunt van goed werknemerschap van de werknemer worden verwacht dat hij instemt met de roosterwijziging. (-) In de regel zal echter in goed overleg een oplossing worden gevonden waarbij werkgever en werknemer zich over en weer als goed werkgever en goed ambtenaar dienen op te stellen. Van de werkgever mag in dit kader worden verwacht dat hij alleen redelijke voorstellen tot wijziging van het rooster doet, voor zover (het) bedrijfsbelang dit noodzakelijk maakt. Van de werknemer mag in dit kader worden verwacht dat hij ingaat op redelijke voorstellen van de werkgever.’

2.6.

Het komt voor dat werknemers in het maandrooster op twee of meer opeenvolgende reservediensten worden ingedeeld. Daaraan ligt vaak een wens van de betrokken werknemers ten grondslag. Deze reservediensten worden indicatief als dagdiensten ingepland. Wanneer vervolgens één van reservediensten een nachtdienst wordt, is het op grond van de Arbeidstijdenwet niet toegestaan dat de daaropvolgende reservedienst een dagdienst is. De diensten zouden elkaar dan namelijk opvolgen met onvoldoende rusttijd ertussen. De werknemer mag die volgende dag wél een late dienst of een (tweede) nachtdienst draaien. Als het vervolgens zo is dat er die dag voor de betrokken werknemer geen werk is in zo’n late of nachtdienst, pleegt de werknemer verlof op te nemen of wordt zijn reservedienst verplaatst naar een roostervrije dag. Volgens Rijkswaterstaat doet dit zich per werknemer niet vaker dan eens per jaar voor, volgens de ondernemingsraad gebeurt het veel vaker.

2.7.

Naar aanleiding van klachten van werknemers hierover heeft de ondernemingsraad aan de heer [F] , als [functie] betrokken bij het opstellen van de Leidraad, gevraagd of deze gang van zaken in overeenstemming is met de Leidraad. Bij e-mail van 25 mei 2022 heeft [F] aan de ondernemingsraad meegedeeld dat er volgens hem, in de situatie dat er na een eerdere reservedienst die een nachtdienst is geworden geen
‘behoefte’is aan een late of nachtdienst,
‘voldoende aanleiding (is) om het rooster te wijzigen’. Na vervolgens artikel 4.1 onder C. van de Leidraad te hebben aangehaald, schreef [F] :
‘Ook in een stabiele variant is het mogelijk dat (zich) tijdens het lopende rooster omstandigheden (-) voordoen dat een rooster toch gewijzigd wordt. De stabiele variant is een plankader afspraak omtrent de stap van normrooster naar maandrooster. Na communiceren van het maandrooster geldt gewoon bovenstaande uit de Leidraad (-). Er is dus geen absoluut verbod op roosterwijzigingen in de stabiele variant. Dat is ook onwerkbaar en past niet bij het werken in roosterdienst, in welke variant ook. Om te voorkomen dat dit soort situaties zich vaker voordoen, is het aan te bevelen om niet lange reeksen van reservediensten achter elkaar te plannen. (-) Dat werkt bovenstaande situaties in de hand en is onwenselijk voor zowel werknemer als werkgever.’

2.8.

De ondernemingsraad heeft zich in dit antwoord van [F] niet kunnen vinden en de kwestie aan de orde gesteld bij de bestuurder, mevrouw [B] . Bij brief van 23 juni 2022 stelde de ondernemingsraad zich op het standpunt dat het onjuist en ongewenst is dat
‘een willekeurige term als ‘behoefte’ ertoe kan leiden dat een rooster wordt gewijzigd’. De ondernemingsraad meende, anders dan [F] , dat (een gebrek aan) ‘behoefte’ niet
‘voldoende aanleiding is om het rooster te wijzigen’, nu artikel 4.1 onder C. van de Leidraad zo’n wijziging slechts in uitzonderingsgevallen zonder instemming van de werknemer toestaat als dat wegens een dringend bedrijfsbelang noodzakelijk is. De bestuurder deelde dit standpunt niet. In haar reactie van 3 augustus 2022 schreef zij dat, waar de geschetste situatie zich volgens haar slechts af en toe voordoet, vrijwel steeds
‘een bevredigende oplossing’wordt gevonden doordat
‘de tweede reservedienst (-) in overleg met de medewerker (wordt) verplaatst naar een vrije dag’. Volgens de bestuurder bestaat het bedrijfsbelang erin dat medewerkers worden ingezet op een moment dat er
‘behoefte is aan hun dienstverlening’en moet
‘de beschikbare capaciteit (-) worden benut in het kader van de vraag naar onze dienstverlening’. De bestuurder betwijfelde ook of het wel in het belang van de werknemer is om een extra nachtdienst te draaien terwijl er geen werk voor hem is.

2.9.

Verdere correspondentie tussen ondernemingsraad en bestuurder heeft niet tot overeenstemming geleid. Om
‘het totale reservemodel’tegen het licht te kunnen houden ( [B] vond het niet opportuun om daar het door de ondernemingsraad aangekaarte onderwerp uit te lichten), heeft de bestuurder in december 2022 een werkgroep (van zes leden, van wie drie OR-leden) ingesteld en gevraagd om uiterlijk 1 maart 2023 advies uit te brengen. De werkgroep kwam begin februari 2023 voor de eerste keer bijeen. Eind maart 2023 hebben de OR-leden zich uit de werkgroep teruggetrokken, omdat zij er geen vertrouwen in hadden dat consensus zou kunnen worden bereikt. Begin mei 2023 heeft (de trekker van) de werkgroep aan [B] advies uitgebracht. Zij heeft dit advies, voorafgaand aan de zitting van 15 mei 2023, niet met de ondernemingsraad gedeeld. Het advies is ook niet in het geding gebracht.

3.Het verzoek van de ondernemingsraad

3.1.

Op grond van artikel 28 lid 1 juncto 36 lid 2 WOR verzoekt de ondernemingsraad de kantonrechter om (I) voor recht te verklaren dat, wanneer sprake is van opeenvolgende reservediensten waarbij een van de eerdere reservediensten een nachtdienst wordt, dit niet op zichzelf een dringend bedrijfsbelang als bedoeld in artikel 4.1 onder C. van de Leidraad oplevert. Voorts verzoekt de ondernemingsraad om (II) voor recht te verklaren dat dit betekent (i) dat het in dat geval op zichzelf niet redelijk is alleen om die reden van een medewerker te verlangen dat medewerking wordt verleend aan het verplaatsen van de reservedienst naar een ander moment, en (ii) dat het in dat geval niet redelijk is dat - in plaats van deze reservedienst - verlof (zoals vakantie of compensatie-uren) dient te worden opgenomen. De ondernemingsraad verzoekt tenslotte (III) dat Rijkswaterstaat wordt veroordeeld om geen reservediensten meer te verplaatsen vanwege het enkele feit dat sprake is van opeenvolgende reservediensten waarbij een van de eerdere reservediensten een nachtdienst wordt.

3.2.

De ondernemingsraad legt aan zijn verzoek ten grondslag dat Rijkswaterstaat

artikel 4.1 onder C. van de Leidraad verkeerd uitlegt en onjuist toepast. Het is volgens de ondernemingsraad staande praktijk dat een reservedienst automatisch wordt verplaatst wanneer de voorafgaande reservedienst een nachtdienst wordt en er geen behoefte is aan een daaropvolgende late of nachtdienst. Dat is in strijd met genoemd artikel van de Leidraad, omdat die bepaling ziet op uitzonderingsgevallen en voor een dergelijke wijziging van het maandrooster een dringend bedrijfsbelang vereist is. Daarvan is in de bedoelde situatie geen sprake vanwege het enkele feit dat na de eerdere nachtdienst geen dagdienst mag worden gedraaid en er geen behoefte is aan een late dienst of nieuwe nachtdienst. Als de betrokken werknemer die volgende dag geen verlof opneemt, wordt de reservedienst verplaatst naar een dag waarop de werknemer vrij zou zijn. Zo wordt de flexibiliteitsbehoefte van Rijkswaterstaat eenzijdig afgewenteld op de betrokken werknemers, hetgeen in strijd is met het goed werkgeverschap, aldus de ondernemingsraad.

4.Het verweer van Rijkswaterstaat

4.1.

Rijkswaterstaat meent allereerst dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet-ontvankelijk is. Zij voert daartoe primair aan dat de ondernemingsraad aan artikel 28 lid 1 WOR geen procesbevoegdheid kan ontlenen, omdat de wetgever hem slechts een stimulerende en bevorderende taak, geen toezichthoudende of handhavende taak heeft willen toebedelen. Subsidiair stelt Rijkswaterstaat zich op het standpunt dat, zo al artikel 28 lid 1 WOR procesbevoegdheid impliceert, deze in dit geval toekomt aan de GOR, nu de Leidraad in overleg met de groepsondernemingsraad is opgesteld en alleen op dat (bestuurs- en medezeggenschaps-)niveau kan worden gewijzigd. Uniforme toepassing van de Leidraad binnen de gehele organisatie van Rijkswaterstaat brengt mee dat dan ook de vraag naar de uitleg van de Leidraad alleen door de GOR, niet door een onderliggende ondernemingsraad, aan de rechter kan worden voorgelegd.

4.2.

Ten gronde stelt Rijkswaterstaat zich op het standpunt dat zij zich als goed werkgever opstelt doordat in de - spaarzame - situaties als die welke in dit geding aan de orde zijn de opvolgende reservedienst wordt verplaatst indien er voor de betrokken werknemer in een opvolgende late of nachtdienst geen werk is. Er wordt zoveel mogelijk rekening gehouden met de roosterwensen van de werknemers en bij roosterwijziging wordt altijd met de werknemer overlegd om tot een bevredigende oplossing te komen. Artikel 4.1 onder C. van de Leidraad mist hier toepassing, omdat de reservediensten uitdrukkelijk van die bepaling zijn uitgezonderd. Maar ook als dat artikel wél van toepassing zou zijn, is van strijd met de Leidraad geen sprake, omdat om operationele, sociaal-organisatorische en budgettaire redenen moet worden voorkómen dat werknemers worden ingezet op een dienst waarin er geen werk is, aldus Rijkswaterstaat.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Alvorens op de inhoudelijke aspecten van het geschil kan worden ingegaan, heeft de kantonrechter te beslissen op de beide preliminaire verweren die Rijkswaterstaat tegen het verzoek van de ondernemingsraad heeft ingebracht. Deze verweren leiden niet tot de conclusie dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.2.

Het verzoek van de ondernemingsraad is gebaseerd op artikel 36 lid 2 WOR. Dit is de algemene geschillenregeling die de wetgever heeft voorzien naast onder meer - waar het adviesplichtige besluiten betreft - het beroep bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingevolge artikel 26 WOR en - waar het gaat om instemmingsplichtige besluiten - de rechtsgang bij de kantonrechter ingevolge artikel 27 WOR. Ingevolge artikel 36 lid 2 WOR is de ondernemingsraad bevoegd om de kantonrechter te verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald. In rechtspraak en literatuur wordt er verschillend over gedacht of dit betekent dat de ondernemingsraad bevoegd is om in rechte naleving van de voor de onderneming geldende voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden en arbeids- en rusttijden te verzoeken, op welk vlak artikel 28 lid 1 WOR aan de raad de taak heeft toebedeeld om de naleving van die voorschriften zoveel als in zijn vermogen ligt te bevorderen. Rijkswaterstaat heeft zich, voor een ontkennende beantwoording op die vraag, beroepen op de wetsgeschiedenis van artikel 28 lid 1 WOR. Daaraan komt naar het oordeel van de kantonrechter evenwel geen doorslaggevende betekenis toe, allereerst omdat deze dateert van een halve eeuw geleden en de rechtsontwikkeling sindsdien niet stil heeft gestaan. Zo is de ondernemingsraad bijvoorbeeld (ook al heeft hij geen rechtspersoonlijkheid) als eiser in kort geding toegelaten, is de figuur van de ondernemingsovereenkomst (artikel 32 lid 2 WOR) geïntroduceerd en wordt - meer in het algemeen - de behoefte gevoeld om gelijksoortige belangen bij voorkeur middels een collectieve rechtsvordering te beschermen. Dat heeft proceseconomische voordelen, maar maakt ook dat het niet aan individuen hoeft te worden overgelaten om een procedure bij de rechter te beginnen, waar zij daarvoor vaak de kennis of middelen missen of dat - zoals hier: jegens hun werkgever - liever niet doen. Het ligt daarom voor de hand om aan te nemen dat de ondernemingsraad in rechte kan optreden waar dat voor een doelmatige vervulling van zijn taak wenselijk is, en om die taak bij de naleving van de in artikel 28 lid 1 WOR genoemde voorschriften niet zo beperkt op te vatten als Rijkswaterstaat voorstaat.

5.3.

De door Rijkswaterstaat aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis laten een ruime(re) uitleg van de term ‘bevorderen’ ook zeer wel toe. Uit die wetsgeschiedenis wordt duidelijk dat de wetgever er destijds voor heeft gekozen om de rol van de ondernemingsraad als bedoeld in artikel 28 lid 1 WOR aan te duiden met de termen ‘bevorderen’ en ‘stimuleren’, teneinde de medezeggenschapstaak te onderscheiden van de ‘toezichthoudende’ of ‘handhavende’ taak van de Arbeidsinspectie. Om te voorkómen dat de indruk zou worden gewekt dat aan de ondernemingsraad de bevoegdheid toekwam om sancties op te leggen en om ‘toezicht’ te houden ‘in de zin waarin dit woord doorgaans in het administratieve recht wordt gebruikt’, is gekozen voor de term ‘bevorderen’. Procesbevoegdheid in de bovenbedoelde zin is aldus aan de ondernemingsraad niet onthouden. Het ‘bevorderen’ van de naleving van in artikel 28 lid 1 WOR genoemde voorschriften kan daarom ook geschieden doordat bij de kantonrechter een verzoek wordt ingediend, zoals de ondernemingsraad in dit geval heeft gedaan.

5.4.

Ook het subsidiaire niet-ontvankelijkheidsverweer van Rijkswaterstaat faalt. Aan de ontvankelijkheid van de ondernemingsraad staat niet in de weg dat de Leidraad in het overleg tussen het bestuur en de GOR tot stand is gekomen en alleen op dat hogere niveau kan worden aangepast. Het gaat in dit geding niet om wijziging van de Leidraad, maar om de vraag hoe artikel 4.1 onder C. van de Leidraad moet worden uitgelegd en of de wijze waarop de ondernemer - Rijkswaterstaat Verkeer- en Watermanagement, verweerster - die bepaling in haar onderneming toepast. Dat moet worden begrepen onder ‘de naleving van de voor
de onderneminggeldende voorschriften op het gebied van de arbeidsvoorwaarden’ en van ‘de voorschriften op het gebied van de arbeidsomstandigheden en arbeids- en rusttijden van de in
de ondernemingwerkzame personen’ als bedoeld in artikel 28 lid 1 WOR. Daar staat de GOR buiten. Overigens is gesteld noch gebleken dat andere ondernemers binnen de groep de Leidraad op dezelfde wijze uitleggen en toepassen als de ondernemer in dit geding doet, zodat niet behoeft te worden gevreesd voor een uiteenlopende toepassing van de Leidraad.

5.5.

De kantonrechter komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Daarbij draait het om het bepaalde in artikel 4.1 onder C. van de Leidraad. Rijkswaterstaat heeft allereerst betoogd dat uit de tussen haakjes geplaatste zin (die luidt: ‘met uitzondering van de reservediensten waarvan de tijdstippen nog niet bekend zijn gemaakt’) volgt dat dit artikel niet geldt voor reservediensten. Dat berust evenwel op een verkeerde lezing. De eerste volzin van artikel 4.1 onder C. brengt, ook gezien de titel van het artikel, tot uitdrukking dat het maandrooster, voor zover het definitief is, in beginsel alleen met instemming van de werknemer kan worden gewijzigd. Dit verklaart dat ‘de reservediensten waarvan de tijdstippen nog niet bekend zijn gemaakt’ van de hoofdregel (kortgezegd: geen roosterwijziging zonder instemming) zijn uitgezonderd: voor zover het de begin- en eindtijden van de reservediensten betreft is het maandrooster dan immers nog niet definitief. Het maandrooster is wél al definitief waar het de data betreft waarop reservediensten in het maandrooster zijn opgenomen en gecommuniceerd; verplaatsing daarvan betekent dan ook een roosterwijziging als bedoeld in artikel 4.1. onder C. van de Leidraad. De begin- en eindtijden (‘de tijdstippen’) van de reservediensten worden volgens de Leidraad uiterlijk vier dagen voorafgaand aan de dienst vastgesteld. Zolang die tijdstippen nog niet zijn vastgesteld geldt, uit de aard der zaak, dat van een wijziging nog geen sprake kan zijn. De tussen haakjes geplaatste uitzondering in de eerste volzin ziet dan ook uitsluitend op die, nog bekend te maken, tijdstippen van de reservediensten.

5.6.

De kern van het geschil betreft de uitleg en toepassing van de verdere tekst van artikel 4.1 onder C. van de Leidraad, waarin is bepaald onder welke omstandigheden en op welke gronden het belang van de werknemer dat door de door de werkgever verlangde wijziging van het definitieve maandrooster wordt geschaad redelijkerwijs moet wijken voor het dienstbelang. Deze tekst van de Leidraad is gemodelleerd naar de uit het goed werkgever- en goed werknemerschap in de zin van artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW) afgeleide vereisten die in de rechtspraak (sinds het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 inzake [naam] / [naam] , ECLI:NL:HR:2008:BD1847, JAR 2008/204, NJ 2011/185) voor de belangenafweging in verandergeschillen zijn geformuleerd. Deze rechtspraak schrijft voor dat moet worden onderzocht of de werkgever in een gewijzigde omstandigheid als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van een arbeidsvoorwaarde, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. De achtergrond van deze samenhangende beoordeling is dat het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht, en dat het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende moet zijn gewaarborgd.

5.7.

In artikel 4.1 onder C. van de Leidraad is de in deze rechtspraak omschreven beoordeling te herkennen. De eis van de ‘voldoende aanleiding’ wordt daarin omschreven als ‘het (dringend) bedrijfsbelang’ dat een wijziging van het maandrooster ‘noodzakelijk maakt.’ De eis van ‘goed overleg’ is terug te zien in de nadruk die de Leidraad erop legt dat werkgever en werknemer samen proberen om een oplossing te vinden. De eis van een ‘redelijk voorstel’ is met zoveel woorden in de Leidraad opgenomen. Dat geldt ook voor het sluitstuk van de beoordeling, te weten dat van de werknemer mag worden verwacht dat hij ingaat op redelijke voorstellen van de werkgever. Ten slotte zet de Leidraad de beoordeling, net als in de ‘ [naam] / [naam] ’-rechtspraak, in de sleutel van het goed werkgever- en goed werknemerschap van artikel 7:611 BW.

5.8.

Voor de beoordeling van de vraag die in dit geding voorligt, leidt het voorgaande de kantonrechter tot de volgende, op de voorgeschreven belangenafweging toegespitste, overwegingen. Daarbij stelt de kantonrechter voorop dat de Hoge Raad (in het Fair Play-arrest van 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1869, JAR 2020/11) heeft uitgemaakt dat het bij de belangenafweging in verandergeschillen aankomt op het onderlinge gewicht van de belangen over en weer. Aan geen enkel belang komt een absolute betekenis toe. De Hoge Raad overwoog: ‘Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.’ Weliswaar ging het in die procedure om de belangenafweging bij toepassing van artikel 7:613 BW (dat handelt over het eenzijdige wijzigingsbeding), maar deze overweging gaat evenzeer op voor verandergeschillen via de band van artikel 7:611 BW (tussen toepassing van beide artikelen zit geen verschil; zie S.F. Sagel, ‘Van [naam] / [naam] naar IFF: zit er bij wijziging van arbeidsvoorwaarden nog licht tussen art. 7:611 en 7:613 BW?’, ArbeidsRecht 2023/11, 16 en 22).

5.9.

De ondernemingsraad maakt terecht bezwaar tegen de door hem geconstateerde praktijk in de onderneming, waarbij een reservedienst standaard wordt verplaatst wanneer de voorafgaande reservedienst een nachtdienst wordt, er geen behoefte is aan een daaropvolgende late of nachtdienst en de betrokken werknemer die dag geen verlof opneemt. Een dergelijke gang van zaken doet onvoldoende recht aan waar het in de ‘ [naam] / [naam] ’-rechtspraak om gaat: goed overleg over, en een op de omstandigheden van het geval toegesneden afweging van, de bij een roosterwijziging over en weer betrokken (werkgever- en werknemers-)belangen. Niet uit te sluiten is dat hiervan bij Rijkswaterstaat in de geschetste situatie niet steeds sprake is. Volgens de ondernemingsraad beperkt het overleg met de werknemer zich in de praktijk tot de vraag of hij voor de reservedienst waarin er voor hem geen werk is al dan niet verlof wil opnemen en dat werknemers zich nogal eens gedwongen voelen zich bij de als onvermijdelijk gepresenteerde roosterwijziging neer te leggen.

5.10.

Artikel 4.1 onder C. van de Leidraad schrijft, mede in het licht van de bovengenoemde rechtspraak, voor dat het overleg in het bijzonder gaat over het bedrijfsbelang dat tot de voorgestelde roosterwijziging aanleiding geeft en over de impact die de roosterwijziging voor de betrokken werknemer heeft. Het gaat nadrukkelijk om maatwerk. Anders dan de ondernemingsraad kennelijk meent, kan niet in z’n algemeenheid worden gezegd dat er nimmer sprake is van een dringend bedrijfsbelang dat een verplaatsing van een opvolgende reservedienst noodzakelijk maakt. Een werkgever heeft er normaalgesproken belang bij om zijn onderneming zo efficiënt mogelijk in te richten en om te voorkómen dat werknemers worden ingezet terwijl er voor hen geen werk is. Bij de weging van dat bedrijfsbelang kan een rol spelen waarom de planning bij het opstellen van het maandrooster heeft gekozen voor het inroosteren van (een reeks van) achtereenvolgende reservediensten. Ter zitting heeft de heer Stegeman namens Rijkswaterstaat verklaard dat dit vooral voortkomt uit de wens van de werknemer. De werknemer weet zo beter waar hij aan toe is. Dat relativeert enerzijds de noodzaak van opvolgende reservediensten vanuit bedrijfsbelang, maar plaatst ook het werknemersbelang mogelijk in een ander licht. Het is, voor zover de kantonrechter kan overzien, niet zonder meer uit te sluiten dat het soms redelijkerwijs niet anders kan dan dat een reeks van reservediensten wordt ingeroosterd. Plannen is immers een complex geheel waarbij met veel factoren rekening moet worden gehouden. Tegenover het bedrijfsbelang staat het belang van de werknemers om hun werk- en privésituatie zo goed mogelijk op elkaar te laten aansluiten en hun verlof naar believen te kunnen besteden opdat het de recuperatiefunctie heeft waarvoor dit bedoeld is. Dat is een niet te veronachtzamen werknemersbelang, maar ook het gewicht daarvan moet worden afgezet tegen het bedrijfsbelang. De belangen over en weer kunnen niet los van elkaar worden gezien en moeten concreet en actueel tegen elkaar worden afgewogen. Bij de afweging die moet plaatsvinden kan mede van belang zijn of, en - zo ja - hoe vaak, de betrokken werknemer wordt geconfronteerd met opeenvolgende reservediensten waarin geen werk voor hem is en in welke privésituatie hij verkeert. Voor de ene werknemer is het (bijvoorbeeld vanwege zorgtaken of andere maatschappelijke verantwoordelijkheden) belangrijker dat zijn diensten en verlof vaststaan dan voor de andere.

5.11.

Ter zitting hebben partijen geen duidelijkheid kunnen geven over de omvang van het probleem rond de reservediensten. Waar Rijkswaterstaat heeft benadrukt dat het per werknemer niet vaker dan eens per jaar voorkomt dat er daags na een reservedienst die een nachtdienst is geworden geen behoefte is aan een late of nachtdienst, komt dat volgens de ondernemingsraad veel vaker (zelfs meermalen per maand) voor. Zou juist zijn wat Rijkswaterstaat over die frequentie stelt, dan relativeert dat haar bij de afweging in aanmerking te nemen bedrijfsbelang: hoe minder vaak het voorkomt, hoe kleiner het probleem van de inefficiënte inzet van het personeel is, en hoe gemakkelijker het - naar het zich laat aanzien - is om de betrokken werknemer in de opvolgende late of nachtdienst zinvol in te zetten, bijvoorbeeld door hem dan te belasten met werkzaamheden waarmee een dip in het primaire proces kan worden opgevuld (zoals het inhalen van achterstallige ‘overhead’-werkzaamheden, OR-werk of het voorbereiden van bij- of na scholing).

5.12.

De kantonrechter begrijpt het verzoek van de ondernemingsraad aldus dat de onderscheiden drie onderdelen ervan in samenhang moeten worden bezien. Kennelijk is onderdeel II bedoeld als een explicatie (‘het voorgaande betekent dat’) van onderdeel I en heeft dus de onder I verzochte verklaring voor recht geen zelfstandige betekenis. Onderdeel II culmineert dan op zijn beurt in de onder III verzochte veroordeling. De in de drie onderdelen van het verzoek gebruikte woorden ‘op zichzelf’, ‘alleen om die reden’ en ‘vanwege het enkele feit’ zijn problematisch, omdat - zoals hiervoor is overwogen - het bij de toepassing van artikel 4.1 onder C. van de Leidraad aankomt op maatwerk en op het onderlinge gewicht van de belangen over en weer. De ondernemingsraad vraagt de kantonrechter om één enkel aspect (te weten: de omstandigheid dat een reservedienst die een nachtdienst is geworden, wordt gevolgd door weer een reservedienst) uit het geheel van de voorgeschreven belangenafweging te lichten en daarvan op voorhand te bepalen dat daaraan - los van de overige omstandigheden van het geval - bij de belangenafweging geen betekenis toekomt. Dat strookt niet met het voorschrift om, in het kader van het goed werkgever- en werknemerschap, alle omstandigheden van het geval te betrekken en daarvan bij de belangenafweging het relatieve, onderlinge gewicht te bepalen. Om deze reden is het verzoek van de ondernemingsraad niet toewijsbaar. Voor zover de ondernemingsraad heeft bedoeld om de kantonrechter te verzoeken uit te spreken dat in de situatie waarop het geschil ziet het enkele feit dat er geen behoefte is aan een late of nachtdienst onvoldoende reden is voor een roosterwijziging, is het verzoek evenmin toewijsbaar omdat ook die omstandigheid er één van de (mogelijk) vele is die telkens in de belangenafweging moet worden betrokken.

5.13.

Afwijzing van het verzoek laat uiteraard onverlet dat Rijkswaterstaat zich bij toepassing van artikel 4.1 onder C. van de Leidraad in de situaties die onderwerp zijn van dit geding steeds heeft te verdiepen in de vraag of in het concrete geval een dringend bedrijfsbelang roosterwijziging noodzakelijk maakt en hoe het werkgeversbelang bij een efficiënte inzet van het personeel zich verhoudt tot het concrete belang dat de betrokken werknemer erbij heeft om, daags na de reservedienst die een nachtdienst wordt, te werken en dus om dan een late of nachtdienst te draaien. Daarvoor is onontbeerlijk dat hierover met de werknemer wordt gesproken en zijn belangen worden geïnventariseerd.

5.14.

Het komt de kantonrechter geraden voor dat partijen hun overleg over de invulling van de reservediensten hervatten. Teneinde concrete stappen te kunnen zetten, komt het de kantonrechter tevens geraden voor dat de ondernemingsraad en Rijkswaterstaat jegens elkaar inzichtelijk maken hoe vaak het probleem zich per jaar per werknemer voordoet. Het is niet uit te sluiten dat deze kwestie niet zo zwart-wit is als die thans wordt gepresenteerd. Zolang partijen onvoldoende inzicht hebben in de omvang van het probleem, is het lastig om samen tot een oplossing te komen.

5.15.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van de ondernemingsraad wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling is, gezien het bepaalde in artikel 22a WOR, geen plaats.

6.De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.

Deze beschikking is gegeven door mr. Y.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.