Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 8799318 UC EXPL 20-8067 RvdH/1037
Tussenvonnis van 26 januari 2022
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [eiseres] ,
eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie,
gemachtigde: mr. B. Martens,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Luxemburgs recht [gedaagde] S.A.,
gevestigd in [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde] ,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. C.M. Boks.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 juli 2021,
- de akte van [gedaagde] met producties 28 tot en met 38 van 22 september 2021,
- de antwoordakte van [eiseres] van 20 oktober 2021.
1.2.
De kantonrechter heeft besloten dat de uitspraak vandaag is.
2.De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
2.1.
Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, worden die hierna gezamenlijk behandeld.
2.2.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 28 juli 2021 (hierna: het tussenvonnis) geoordeeld dat de coronacrisis moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW van dien aard dat [gedaagde] niet mag verwachten dat de huurovereenkomst ongewijzigd in stand wordt gehouden.
2.3.
De Hoge Raad heeft inmiddels ook geoordeeld dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is voor de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronacrisis de door hem gehuurde bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, bij een huurovereenkomst gesloten voor 15 maart 2020, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW op grond waarvan de kantonrechter de huurovereenkomst kan aanpassen door de huurprijs te verminderen. De toepassing van artikel 6:258 BW veronderstelt dat er sprake is van een verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties, in dit geval door de omstandigheden als hiervoor genoemd en partijen wel bekend, en dat die verstoring het beste te ondervangen is door het nadeel gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder. Redelijkheid en billijkheid (artikel 6:258 lid 1 BW) kunnen meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van de huurder of verhuurder of de financiële positie van een van de partijen, wordt afgeweken van de gelijke verdeling. [1]
De berekening van de huurkorting
2.4.
De vermindering van de huurprijs kan worden berekend volgens de zogenoemde vastlastenmethode. De toepassing daarvan resulteert in een percentage waarmee de contractueel verschuldigde huurprijs wordt verminderd. De vastlastenmethode kent de volgende stappen ter berekening van de huurprijsvermindering:
De overeengekomen huurprijs wordt uitgedrukt in een percentage van het totaalbedrag aan vaste lasten.
Het met dat percentage overeenstemmende deel van de TVL waarop de huurder aanspraak kan maken, wordt afgetrokken van het bedrag van de overeengekomen huurprijs.
De procentuele omzetvermindering wordt vastgesteld door de omzet in de periode waarover de huurprijsvermindering berekend wordt (hierna: de lagere omzet) te vergelijken met de omzet in een vergelijkbaar tijdvak voorafgaand aan de coronacrisis (hierna: de referentieomzet).
Het met de verstoring van de waardeverhouding samenhangende nadeel wordt gelijk verdeeld over de verhuurder en de huurder (ieder 50% nadeel), tenzij uit de in artikel 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid een andere verdeling volgt.
Het bedrag van de huurkorting kan vervolgens worden berekend volgens de formule: (overeengekomen huurprijs -/- gedeelte van de TVL dat aan de huur wordt toegerekend)
x percentage omzetvermindering x 50%. [2]
x percentage omzetvermindering x 50%. [2]
Het totaalbedrag aan vaste lasten (a) en aanspraak TVL (b)
2.5.
Alleen de aanspraak op de TVL kan in mindering worden gebracht op de overeengekomen huurprijs. [3] De NOW wordt niet meegerekend omdat dat een tegemoetkoming in de loonkosten is. [gedaagde] heeft de TVL niet ontvangen: niet over 2020 omdat zij geen jaarcijfers had en niet over 2021 omdat de drempel van 30% omzetverlies voor het concern niet is gehaald, wat is te verklaren door het verschil in het aantal geopende winkels. Met steunmaatregelen van de overheid wordt in de berekening daarom geen rekening gehouden.
2.6.
Omdat [gedaagde] geen TVL heeft ontvangen, is het niet nodig dat zij inzicht geeft in het totaalbedrag van haar vaste lasten.
Omzetvermindering (c)
De periode
2.7.
Voor de periode waarover de huurprijsvermindering vastgesteld moet worden heeft [gedaagde] het volgende gesteld:
- Vanaf 20 maart 2020 tot 28 april 2020 heeft zij haar winkels vrijwillig gesloten.
- In mei 2020 was de intelligente lockdown van toepassing en de horeca gesloten. Ook gold het advies om thuis te blijven. [gedaagde] heeft winkels op locaties waar veel bezoekers langslopen. [gedaagde] is gericht op de bezoekers die dan een impulsaankoop doen. Door de maatregelen op dat moment waren er echter veel minder bezoekers: mensen reisden minder via het station en bezochten de naastgelegen horeca niet.
- Van juni 2020 tot en met augustus 2020 waren de maatregelen versoepeld, desondanks waren er nog steeds minder bezoekers.
- Vanaf september 2020 zijn de maatregelen verscherpt.
- Van 15 december 2020 tot 3 maart 2021 moest de winkel sluiten.
- Van 3 maart 2021 tot 16 maart 2021 (achteraf bezien: tot 28 april 2021) moest er op afspraak worden gewinkeld,
- Van mei tot en met juli 2021 was de omzet hoger dan het jaar ervoor, maar nog steeds minder dan geprognotiseerd vanwege de toen geldende maatregelen.
2.8.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] slechts aanspraak kan maken op huurprijsvermindering in de periode dat zij de winkels moest sluiten. Het ligt op de weg van [gedaagde] om aannemelijk te maken dat het omzetverlies in een bepaalde periode geheel is te wijten aan de maatregelen in verband met de coronacrisis. De kantonrechter overweegt als volgt.
2.9.
Hoewel het in de beginfase van de coronacrisis niet verplicht was om winkels te sluiten, heeft [gedaagde] (net als vele andere winkeliers) dat toch gedaan vanwege de onzekere situatie op dat moment. Dat was in de gegeven omstandigheden passend en niet onredelijk. Als de winkels open waren gebleven, is het aannemelijk dat er nauwelijks omzet zou worden gerealiseerd omdat bezoekers thuisbleven. Daarom zal de periode maart-april 2020 (1 maand) worden betrokken in de berekening. In mei 2020 gold de intelligente lockdown ook nog. [eiseres] heeft niet betwist dat er in die maand aanzienlijk minder bezoekers waren. Daarom wordt ook deze maand betrokken in de berekening.
2.10.
[gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat het omzetverlies in juni 2020 tot en met augustus 2020 geheel is te wijten aan de maatregelen, mede in het licht van het volgende. [eiseres] stelt dat de
footfall(aantal bezoekers) in [eiseres] in het derde kwartaal van 2020 ten opzichte van 2018 en 2019 slechts met 19% en 24% is gedaald. Ook stelt [eiseres] dat consumenten in het derde kwartaal van 2020 juist meer te besteden hadden. De gemiddelde omzet van huurders van [eiseres] in de modebranche is in 2020 ten opzichte van 2019 in juli -11%, in augustus -8% en in september -20% gedaald. [gedaagde] heeft deze stellingen niet betwist. Deze periode wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Over de periode september 2020 tot medio december 2020 heeft [gedaagde] alleen gesteld dat de maatregelen zijn verscherpt. Dat is onvoldoende om vast te stellen dat het omzetverlies in die periode geheel is te wijten aan de maatregelen. Deze periode wordt daarom buiten beschouwing gelaten.
footfall(aantal bezoekers) in [eiseres] in het derde kwartaal van 2020 ten opzichte van 2018 en 2019 slechts met 19% en 24% is gedaald. Ook stelt [eiseres] dat consumenten in het derde kwartaal van 2020 juist meer te besteden hadden. De gemiddelde omzet van huurders van [eiseres] in de modebranche is in 2020 ten opzichte van 2019 in juli -11%, in augustus -8% en in september -20% gedaald. [gedaagde] heeft deze stellingen niet betwist. Deze periode wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Over de periode september 2020 tot medio december 2020 heeft [gedaagde] alleen gesteld dat de maatregelen zijn verscherpt. Dat is onvoldoende om vast te stellen dat het omzetverlies in die periode geheel is te wijten aan de maatregelen. Deze periode wordt daarom buiten beschouwing gelaten.
2.11.
Toen volgde de eerdergenoemde verplichte winkelsluiting. Voor de periode vanaf medio december 2020 waarin de winkel op last van de overheid gesloten was (2,5 maand), staat vast dat het omzetverlies aan de maatregelen te wijten is. Daarna kon er vanaf 3 maart 2021 tot 28 april 2021 slechts op afspraak worden gewinkeld. Het is aannemelijk dat deze maatregelen de normale exploitatie van het gehuurde hebben belemmerd. Daarom wordt deze periode (2 maanden) ook betrokken in de berekening.
2.12.
Over de daaropvolgende periode heeft [gedaagde] gesteld dat de omzet nog steeds lager was dan geprognotiseerd en dat dat komt door de maatregelen. Het is echter niet duidelijk op welke wijze zij haar onderneming in het gehuurde heeft kunnen exploiteren. Bovendien heeft [gedaagde] naar eigen zeggen in deze periode een hogere omzet behaald dan in het jaar ervoor (toen ook maatregelen van toepassing waren). De stelling van [gedaagde] over de periode vanaf mei 2021 is daarom onvoldoende onderbouwd om vast te stellen dat het omzetverlies in die periode geheel is te wijten aan de maatregelen en wordt buiten beschouwing gelaten. Omdat [gedaagde] slechts de goedgekeurde jaarcijfers tot en met juni 2021 heeft overgelegd kan de kantonrechter de periode vanaf juli 2021 tot en met september 2021 niet bij de vast te stellen periode voor huurprijsvermindering betrekken.
2.13.
Dit maakt dat de periode waarover [gedaagde] aanspraak kan maken op huurprijsvermindering is beperkt tot: 20 maart 2020 tot 28 april 2020 (afgerond 1 maand), mei 2020 (1 maand), 15 december 2020 tot 3 maart 2021 (afgerond 2,5 maand) en 3 maart 2021 tot 28 april 2021 (afgerond 2 maanden).
Omzetprognose
2.14.
Voor het verlies aan omzet dat in de vast te stellen huurprijsvermindering kan worden betrokken is het volgende van belang. De winkels van [gedaagde] op [eiseres] waren in 2019 nog niet geopend. Daarom baseert [gedaagde] de berekening van het omzetverlies in 2020 op de prognose voor de omzet in 2020. Dat geldt ook voor 2021, omdat [gedaagde] geen omzetprognose voor dat jaar heeft opgesteld vanwege de onzekerheid die de coronacrisis met zich meebracht. In de berekening van de huurprijsvermindering kan het omzetverlies op basis van een prognose worden betrokken. [4] De omzetcijfers over 2020 en 2021 tot en met juni zijn door de accountant bevestigd en worden door [eiseres] niet betwist. De prognose op basis waarvan het verschil moet worden berekend, betwist [eiseres] wel.
2.15.
Bij het opstellen van de omzetprognose is van belang van [gedaagde] heeft gekozen om winkels te huren die zo zijn gepositioneerd dat klanten vanuit verschillende richtingen de winkels passeren. [gedaagde] is uitgegaan van een aantal van 30 miljoen personen dat jaarlijks [eiseres] bezoekt. Daarnaast gebruikt [gedaagde] een aantal parameters om haar omzetprognose te berekenen. De meest belangrijke parameter is de
‘footfall’en die houdt in het aantal verwachte bezoekers dat de winkel passeert binnen een straal van vier meter. De
footfallis berekend tijdens de zes piekuren van de dag zonder rekening te houden met het (hogere) aantal passanten in het weekend. [gedaagde] heeft jarenlang data verzameld en kan op basis daarvan berekenen welk aantal van die bezoekers ook de winkel in zal gaan (
window conversion rate) en welk percentage daarvan dan vervolgens een product koopt (
income conversion rate). Vervolgens kan [gedaagde] het gemiddelde bestedingsbedrag per klant (
average ticket) berekenen en komt zo tot de prognose van haar omzet.
‘footfall’en die houdt in het aantal verwachte bezoekers dat de winkel passeert binnen een straal van vier meter. De
footfallis berekend tijdens de zes piekuren van de dag zonder rekening te houden met het (hogere) aantal passanten in het weekend. [gedaagde] heeft jarenlang data verzameld en kan op basis daarvan berekenen welk aantal van die bezoekers ook de winkel in zal gaan (
window conversion rate) en welk percentage daarvan dan vervolgens een product koopt (
income conversion rate). Vervolgens kan [gedaagde] het gemiddelde bestedingsbedrag per klant (
average ticket) berekenen en komt zo tot de prognose van haar omzet.
2.16.
[gedaagde] heeft het omzetverlies van haar winkels in [eiseres] vergeleken met het filiaal aan de [straatnaam] in [plaatsnaam 1] dat al langer open is om aan te tonen dat haar omzetprognoses realistisch zijn. Volgens [eiseres] kan de vergelijking met het filiaal [straatnaam] niet worden gemaakt, omdat dit filiaal is gelegen in één van de drukste winkelstraten in de grootste toeristenstad van Nederland. Het marktgebied van het filiaal aan de [straatnaam] is dus anders en [gedaagde] heeft dat niet weersproken. Daar komt bij dat gebleken is dat de omzetprognose die [gedaagde] voor haar filiaal in [plaatsnaam 2] maakte, niet klopte. Ook dat heeft [gedaagde] niet weersproken. [eiseres] heeft daarnaast aangevoerd dat de prognose voor de eerste twee maanden van 2020 (pre-coronacrisis) voor de filialen op [eiseres] gemiddeld 40,1% afwijkt van de gerealiseerde omzet, wat volgens [eiseres] impliceert dat het omzetverlies mede moet worden toegerekend aan een incorrecte omzetprognose. [eiseres] heeft daarnaast geïllustreerd dat het (minimaal) aanpassen van de parameters veel effect kan hebben op de omzetprognose. Uit het voorgaande volgt dat de prognoses van [gedaagde] geen hard gegeven zijn.
2.17.
Daar komt bij dat de onderbouwing van [gedaagde] niet consistent is, althans vragen oproept. Zo is er bijvoorbeeld geen onderbouwing beschikbaar van de berekening van het budget in productie 11 van [gedaagde] . Vanaf rn. 2.7. van haar laatste akte geeft [gedaagde] een toelichting over de achtergrond van de prognose. In dat kader verwijst zij naar haar productie 30 waaruit volgens [gedaagde] moet blijken dat zij in 2020 een omzet van € 908.652,72 had kunnen behalen en [winkel] € 1.400.532,58. Dat zijn andere bedragen dan het eerdergenoemde budget dat is genoemd in productie 11. Verder roept ook de berekening in productie 30 vragen op. Volgens rn. 2.11 van de laatste akte van [gedaagde] heeft zij de bezoekersstroom geteld en is het gemiddelde 120 bezoekers per vijf minuten voor het filiaal van [gedaagde] . Volgens de berekening onder datzelfde randnummer wordt er rekening gehouden met zes piekuren. In productie 30 is de prognoseberekening opgesteld. Daarin wordt uitgegaan van een gemiddelde van 156 bezoekers per vijf minuten en vijf piekuren. De onderbouwing van de berekening onder rn. 2.11 komt dus niet overeen met de berekening in productie 30. [gedaagde] heeft evenmin de berekening van de (doorslaggevende) parameter
footfallovertuigend onderbouwd. Het is niet duidelijk over welke periode de telling is uitgevoerd die aan de basis ligt van het gemiddelde aantal bezoekers per 5 minuten. Het is ook niet duidelijk of er rekening is gehouden met de omstandigheden die [eiseres] aanhaalt in rn. 3.12 van haar laatste akte. [gedaagde] heeft in haar berekening in productie 30 de parameters
average ticket, income conversion rateen
window conversion ratein het resultaat (tabel 2) gelijkgesteld aan de verwachting (tabel 3), terwijl de
average ticket rateen
window conversion ratevoor de verwachting voorafgaand aan de opening (tabel 1) lager zijn. Een toelichting op deze cijfers ontbreekt.
footfallovertuigend onderbouwd. Het is niet duidelijk over welke periode de telling is uitgevoerd die aan de basis ligt van het gemiddelde aantal bezoekers per 5 minuten. Het is ook niet duidelijk of er rekening is gehouden met de omstandigheden die [eiseres] aanhaalt in rn. 3.12 van haar laatste akte. [gedaagde] heeft in haar berekening in productie 30 de parameters
average ticket, income conversion rateen
window conversion ratein het resultaat (tabel 2) gelijkgesteld aan de verwachting (tabel 3), terwijl de
average ticket rateen
window conversion ratevoor de verwachting voorafgaand aan de opening (tabel 1) lager zijn. Een toelichting op deze cijfers ontbreekt.
2.18.
[eiseres] heeft primair gesteld dat de vordering van [gedaagde] moet worden afgewezen, omdat zij haar prognose onvoldoende heeft onderbouwd. [eiseres] heeft echter niet gesteld dat de geprognotiseerde omzet lager of gelijk is aan de gerealiseerde omzet. De kantonrechter gaat er daarom, en vanwege de overwegingen onder 2.7 tot en met 2.12, van uit dat [gedaagde] wel omzetverlies heeft geleden als gevolg van de maatregelen. Ook gaat de kantonrechter ervan uit dat [gedaagde] op basis van de door haar toegelichte methodiek prognoses kan berekenen, maar in dit geval roepen de onderliggende cijfers vragen op en worden die te onzeker om vervolgens de huurprijsvermindering volledig te baseren op de berekeningen die daarmee zijn gemaakt.
2.19.
[eiseres] heeft subsidiair gesteld dat de geprognotiseerde omzet met 40% verlaagd moet worden.
2.20.
In dat kader overweegt de kantonrechter dat de vordering van [gedaagde] is gebaseerd op een schatting en dat de met een schatting gepaard gaande onzekerheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet (volledig) kan worden afgewenteld op [eiseres] . Bij de toepassing van artikel 6:258 BW kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Een correctie van 40% vindt de kantonrechter bovenmatig; de winkels van [gedaagde] waren immers net geopend en om die reden kan er al speling zitten tussen de prognose en de gerealiseerde omzet. Gelet op het verweer van [eiseres] en de vraagpunten zoals hiervoor beschreven, zal een correctie van 20% worden toegepast op de omzetprognose van [gedaagde] . Dat leidt tot de volgende (aangepaste) cijfers, gebaseerd op productie 11 en 29 van [gedaagde] :
[gedaagde] (unit [letter-/nummeraanduiding 1] )
prognose
- 20%
gerealiseerd
verschil
april 2020
41.6
607
-98,54%
mei 2020
44
10.753
-75,56%
december 2020 (0,5)
40
6.546
-83,64%
januari 2021
-100%
februari 2021
32
-100%
maart 2021
40
7.7
-80,75%
april 2021
44
13.016
-70,42%
[winkel] (unit [letter-/nummeraanduiding 2] )
prognose
- 20%
gerealiseerd
verschil
april 2020
36.8
748
-97,97%
mei 2020
33.6
12.899
-61,61%
december 2020
(0,5)
23.2
5.449
-76,51%
januari 2021
28
-100%
februari 2021
27.2
-100%
maart 2021
24
6.718
-72%
april 2021
24.8
13.553
-54,65%
Verdeling (d) en omstandigheden om af te wijken van gelijke verdeling
2.21.
Zoals onder 2.3 is overwogen kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van de huurder of verhuurder of de financiële positie van een van de partijen, wordt afgeweken van de gelijke verdeling. [5] In beginsel zijn voor de beoordeling van de wijze waarop en de mate waarin de huurovereenkomst gewijzigd dient te worden uitsluitend die activiteiten van [gedaagde] van belang die het gehuurde betreffen, althans die in verband staan met het gehuurde. Dat betekent dat het feit dat [gedaagde] , althans het concern waartoe zij behoort, buiten het gehuurde, nog andere activiteiten heeft die in de betreffende periode wellicht beter rendeerden, niet van belang is voor de vraag op welke wijze de huurprijs tijdelijk moet worden gewijzigd, nu die activiteiten in beginsel buiten de rechtsverhouding van huurder en verhuurder staan. Een uitzondering is alleen mogelijk als kan worden geoordeeld dat er een verband bestaat tussen de teruggelopen omzet in het gehuurde en de andere activiteiten. [6]
Effect van de maatregelen op internetverkoop
2.22.
De verkoop via internet kan relevant zijn voor zover het aannemelijk is dat er een verband bestaat tussen de teruggelopen omzet in het gehuurde en de toename van verkoop via internet. [7] Oftewel: er moet vastgesteld kunnen worden dat er omzet van de fysieke winkels van [gedaagde] is weggevloeid richting de webshop. Volgens [eiseres] blijkt dat uit de omzetgegevens die [gedaagde] heeft verstrekt. [gedaagde] stelt daarentegen in de eerste plaats dat de omzet van de online verkopen buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat deze stroom van inkomsten en de bijbehorende uitgaven loopt via een andere entiteit. [gedaagde] stelt in de tweede plaats dat de stijging van de online verkoop (mede) is te wijten aan andere omstandigheden dan de coronacrisis, zoals de groei van het merk in Nederland en de investeringen in de webshop en marketing.
2.23.
Voorop wordt gesteld dat het feit dat de opbrengsten van de internetverkoop toekomen aan een andere entiteit binnen het concern op zichzelf geen grond is om de internetverkoop geheel buiten beschouwing te laten. Die stelling van [gedaagde] slaagt daarom niet.
2.24.
Uit de mate waarin het aantal transacties in de regio Utrecht is toegenomen (zoals blijkt uit de overzichten die [gedaagde] als productie 36 heeft overgelegd), kan echter niet worden afgeleid dat de coronacrisis de enige en directe aanleiding is voor een toename in het aantal online verkopen in de regio Utrecht. Er zijn pieken tijdens de volledige sluiting van de winkels (bijvoorbeeld in januari en maart 2021 van 213% respectievelijk 255%), maar soortgelijke pieken zijn ook zichtbaar in maanden dat de winkels open waren (juli 2020 en juni 2021 van 185% respectievelijk 234%). In het begin van de coronacrisis is er een relatief lage toename (23% in maart 2020 en -8% in april 2020) en die wordt pas hoger vanaf mei 2020, toen de maatregelen geleidelijk werden afgebouwd. Er is bovendien geen sprake van een constant stijgende lijn tijdens de periode waarin er sprake was van beperkende maatregelen. De percentages zijn weliswaar hoger, maar nog steeds met pieken en dalen, bijvoorbeeld van 107% in augustus 2020 naar 19% in september 2020, van 213% in januari 2021 naar 159% in februari 2021 en van 152% in mei 2021 naar 234% in juni 2021.
2.25.
Het is daarom aannemelijk dat de omstandigheden die [gedaagde] heeft aangevoerd, mede van invloed zijn op het toegenomen aantal transacties in de webshop. [gedaagde] is sinds 2014 in Nederland een webshop gestart en sindsdien neemt het aantal online verkopen jaarlijks toe. De stijging in 2020 is het hoogst voor [gedaagde] en [winkel] (75% respectievelijk 129%). Dat dit alleen te maken heeft met de sluiting van de fysieke winkels en in het bijzonder die in [eiseres] , is onvoldoende gebleken. Onder meer omdat ook de online omzet van de merken Tezenis en Falconeri over 2020 ten opzichte van 2019 flink is gestegen (105% respectievelijk 176%) terwijl deze merken geen fysieke winkels in Nederland hebben. Dat het aantal online transacties is toegenomen, kan dus mede het gevolg zijn van het feit dat [gedaagde] S.p.A. in 2019-2021 heeft geïnvesteerd in de Nederlandse webshop en promotie.
Resultaat op concernniveau
2.26.
Volgens [eiseres] moet rekening worden gehouden met het resultaat dat het internationale concern van [gedaagde] heeft behaald. Daaruit zou blijken dat [gedaagde] financieel relatief weinig te lijden heeft gehad. In dit kader is het relevant dat het uitgangspunt voor de huurprijsvermindering omzetdaling is, omdat de omzet kan worden behaald in het gehuurde en dus iets zegt over het huurgenot. Of er winst wordt gemaakt is afhankelijk van vele factoren die niet altijd in verband staan tot het huurgenot. Dat er winst is gemaakt (op concernniveau) leidt niet vanzelfsprekend tot het oordeel dat het omzetverlies niet gelijk verdeeld hoeft te worden.
2.27.
[gedaagde] heeft (ondanks het verzoek daartoe) geen volledige openheid van zaken gegeven over het resultaat van het internationale concern waartoe zij behoort. [gedaagde] heeft de winst- en verliesrekening van ‘ [naam gedaagde .... ......] ’ overgelegd. [eiseres] heeft daartegen aangevoerd dat die niet ziet op de entiteit [gedaagde] S.A. die de hurende partij is en dat op basis van de overgelegde stukken de structuur van [gedaagde] onduidelijk is. De kantonrechter kan [eiseres] daarin volgen. Uit de door [eiseres] afgebeelde structuur van [gedaagde] , afkomstig van haarwebsite en door [gedaagde] niet weersproken, blijkt bovendien dat boven de ‘ [.... ......] ’ nog twee entiteiten staan. Van die entiteiten is geen informatie beschikbaar.
2.28.
De kantonrechter ziet in de hier voor besproken omstandigheden aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat het verlies gelijk moet worden verdeeld. Daar komt bij dat beide partijen als onderdeel van een internationaal concern in vergaande mate gelijkwaardig zijn, maar dat [gedaagde] nalaat volledige informatie te verschaffen, terwijl vast staat dat er geen sprake is van betalingsonmacht aan haar zijde. De afwijking van het beginsel van gelijke verdeling wordt daarom gecorrigeerd en vastgesteld op 60% voor [gedaagde] en 40% voor [eiseres] .
Kostenbesparingen
2.29.
Volgens [eiseres] zou er rekening moeten worden gehouden met de kosten die [gedaagde] heeft bespaard. [gedaagde] zou in een andere procedure hebben ingebracht dat zij kosten heeft bespaard op verschillende posten. Het is niet duidelijk wat het gevolg van deze stelling van [eiseres] moet zijn, omdat [eiseres] dat niet heeft toegelicht. De kostenbesparingen worden daarom buiten beschouwing gelaten.
Berekening huurkorting
2.30.
De huurprijs per kwartaal exclusief servicekosten, inclusief btw, bedraagt in 2020 € 36.594,95 voor [gedaagde] (unit [letter-/nummeraanduiding 1] ) en € 24.200,- voor [winkel] (unit [letter-/nummeraanduiding 2] ). Omgerekend is dat € 12.198,32 respectievelijk € 8.066,66 per maand. De huurprijs per kwartaal exclusief servicekosten, inclusief btw, bedraagt in 2021 € 36.999,65 voor [gedaagde] (unit [letter-/nummeraanduiding 1] ) en € 24.421,86 voor [winkel] (unit [letter-/nummeraanduiding 2] ). Omgerekend is dat € 12.333,22 respectievelijk € 8.140,62 per maand.
2.31.
In de onderstaande tabellen is de relevante informatie voor de berekening van de huurkorting per maand weergegeven. De gehanteerde formule luidt: huur per maand x percentage omzetverlies x 40%.
[gedaagde] (unit [letter-/nummeraanduiding 1] )
huur p/m €
omzetverlies
korting €
april 2020
12.198,32
98,54%
4.808,10
mei 2020
12.198,32
75,56%
3.686,-
december 2020
6.099,16
83,64%
2.040,53
januari 2021
12.333,22
100%
4.933,29
februari 2021
12.333,22
100%
4.933,29
maart 2021
12.333,22
80,75%
3.983,63-
april 2021
12.333,22
70,42%
3.474,-
[winkel] (unit [letter-/nummeraanduiding 2] )
huur p/m €
omzetverlies
korting €
april 2020
8.066,66
97,97%
3.161,16
mei 2020
8.066,66
61,61%
1.987,95
december 2020
4.033,33
76,51%
1.234,36
januari 2021
8.140,62
100%
3.256,-
februari 2021
8.140,62
100%
3.256,-
maart 2021
8.140,62
72%
2.344,50
april 2021
8.140,62
54,65%
1.779,54
Tussenconclusie
2.32.
Vast staat dat [gedaagde] omzetverlies heeft geleden door de maatregelen in verband met het coronavirus. [gedaagde] heeft echter op een aantal punten verzuimd haar cijfers consistent te onderbouwen dan wel aan te leveren, terwijl dat – gelet op haar vordering – wel op haar weg had gelegen. Dat heeft geleid tot correcties op de berekening van de huurprijskorting. In de tabel onder 2.31 is het bedrag aan huurkorting berekend. [eiseres] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat de huur per kwartaal wordt betaald. Hierna volgt een opsomming van de huurprijs inclusief btw per kwartaal, na aftrek van de huurkorting in de betreffende maanden. De servicekosten zijn buiten beschouwing gelaten. Die dient [gedaagde] volledig te voldoen.
De huurovereenkomst zal tijdelijk worden gewijzigd als volgt:
- De huur voor unit [letter-/nummeraanduiding 1] ( [gedaagde] ) bedraagt: € 28.100,85 voor het tweede kwartaal van 2020, € 34.554,42 voor het vierde kwartaal van 2020, € 23.149,44 voor het eerste kwartaal van 2021 en € 33.158,95 voor het tweede kwartaal van 2021.
- De huur voor unit [letter-/nummeraanduiding 2] ( [winkel] ) bedraagt: € 17.915,77 voor het tweede kwartaal van 2020, € 22.965,64 voor het vierde kwartaal van 2020, € 15.565,36 voor het eerste kwartaal van 2021 en € 22.642,32 voor het tweede kwartaal van 2021.
Huurachterstand
2.33.
[gedaagde] heeft sinds 1 april 2020 niet meer volledig aan haar betalingsverplichtingen voldaan. Tot 1 oktober 2020 (derde kwartaal 2020) is een huurachterstand ontstaan van € 36.594,96 ten aanzien van unit [letter-/nummeraanduiding 1] van [gedaagde] en € 24.200,- ten aanzien van unit [letter-/nummeraanduiding 2] van [winkel] . [eiseres] vordert betaling van die achterstand.
2.34.
[gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van de huur over 1 april 2020 tot 1 oktober 2020, rekening houdend met 1) de al gedane betalingen en 2) de huurprijsverlaging als genoemd onder 2.32 [eiseres] wordt in de gelegenheid gesteld om met een berekening aan te tonen welk bedrag zij nog vordert van [gedaagde] .
Toekomstige huurbetalingen
2.35.
[eiseres] heeft ook gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van de toekomstige huur, omdat het volgens [eiseres] gelet op het betalingsgedrag van [gedaagde] zeer aannemelijk is dat zij haar betalingsverplichtingen in de toekomst niet geheel nakomt. De kantonrechter ziet onvoldoende aanleiding om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de toekomstige huur. De betalingsverplichting is vastgelegd in de huurovereenkomst. [gedaagde] is, naar de kantonrechter haar begrijpt, haar verplichtingen tijdelijk niet geheel nagekomen vanwege de lopende discussie tussen partijen. Die discussie wordt in deze procedure beslecht.
Contractuele boeterente vanwege betalingsverzuim
2.36.
Naast betaling van de huur, vordert [eiseres] betaling van de contractuele boeterente die [gedaagde] heeft verbeurd op grond van artikel 25.3 van de toepasselijke algemene bepalingen. Ten aanzien van unit [letter-/nummeraanduiding 2] vordert [eiseres] een bedrag van € 1.800,- en ten aanzien van unit [letter-/nummeraanduiding 1] ook, totaal € 3.600,-.
2.37.
Volgens [gedaagde] moet de gevorderde boeterente worden afgewezen omdat de niet tijdige huurbetalingen te maken hebben met de coronacrisis. De door [eiseres] gevorderde wettelijke (handels)rente moet in de eerste plaats ook om die reden worden afgewezen. In de tweede plaats kan deze rente volgens [gedaagde] niet worden toegewezen omdat uit artikel 6:92 lid 2 BW volgt dat cumulatie van de boete uit artikel 25.3 van de algemene bepalingen en de wettelijke (handels)rente niet mogelijk is.
2.38.
De kantonrechter begrijpt [gedaagde] zo, dat zij een beroep doet op matiging van de contractuele boete in de zin van artikel 6:94 BW. Op grond van dat artikel kan de boete, als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, worden gematigd, met dien verstande dat de kantonrechter de schuldeiser niet meer kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Vooropgesteld wordt dat de kantonrechter zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend moet hanteren: voor matiging is slechts ruimte als toepassing van een boetebepaling in een overeenkomst in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, in inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. [8]
2.39.
In dit geval zal onverkorte toepassing van het boetebeding leiden tot een onaanvaardbaar en buitensporig resultaat. Er was weliswaar geen sprake van betalingsonmacht aan de zijde van [gedaagde] , maar zij hield haar huurbetalingen voor een deel in omdat partijen in discussie waren over de onvoorziene en uitzonderlijke situatie die door de maatregelen in verband met de coronacrisis is ontstaan. Daar komt bij dat [gedaagde] gedurende die discussie een (deel van) de bankgarantie heeft verstrekt. De kantonrechter is van oordeel dat de gevorderde boete disproportioneel is. De voornoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leiden ertoe dat de contractuele boete wordt gematigd tot nihil.
2.40.
Ten aanzien van de door [eiseres] gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de kantonrechter dat zij (in het licht van het verweer van [gedaagde] ) onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde] die naast de contractuele boete dan wel op zichzelf – in geval van matiging van de boete – nog over de achterliggende periode verschuldigd is. Daarom wordt de wettelijke handelsrente slechts toegewezen over de nog te betalen huurachterstand met ingang van de datum van de dagvaarding tot de voldoening.
Contractuele boete vanwege bankgarantie
2.41.
Daarnaast heeft [gedaagde] volgens [eiseres] een contractuele boete verbeurd nu zij niet volgens artikel 26.2 van de toepasselijke algemene bepalingen op eerste verzoek nieuwe bankgaranties heeft gesteld. Uit artikel 31 van diezelfde algemene bepaling volgt dat de huurder aan de verhuurder een boete verbeurt van € 250,- per kalenderdag dat zij in verzuim is te voldoen aan onder andere artikel 26. [eiseres] stelt dat zij op 25 september 2020 [gedaagde] heeft gesommeerd een aanvullende bankgarantie te verstrekken voor 12 oktober 2020. [eiseres] vordert betaling van de boete vanaf 12 oktober 2020.
2.42.
[gedaagde] heeft deze vordering betwist. De genoemde sommatie ontbreekt. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [eiseres] dit deel van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De contractuele boete vanwege de aanvullende bankgarantie wordt niet toegewezen.
De bankgarantie
2.43.
Op grond van artikel 7 van de huurovereenkomsten en artikel 26.1 van de toepasselijke algemene bepalingen is [gedaagde] verplicht tot het verstrekken van een bankgarantie van zes maanden huur (volgens de huurovereenkomst € 51.223,15). [eiseres] heeft deze bankgarantie naar eigen zeggen op 24 september 2020 gedeeltelijk ingeroepen, maar niet ontvangen. Op grond van artikel 26.2 van de toepasselijke algemene bepalingen zou [gedaagde] een aanvullende bankgarantie moeten verstrekken, aldus [eiseres] . [eiseres] vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na dit vonnis de bankgarantie te verstrekken op straffe van een dwangsom.
2.44.
Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] op 9 oktober 2020 de bankgarantie bij de bank geclaimd. De bank heeft vervolgens op 13 oktober 2020 € 125.933,44 aan [eiseres] uitgekeerd. Die uitkering is volgens [gedaagde] onrechtmatig, omdat er op dat moment geen sprake was van openstaande huurbedragen. [gedaagde] vordert daarom dat [eiseres] haar € 125.933,44 terugbetaalt, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 13 oktober 2020 tot de voldoening.
2.45.
Het is niet duidelijk wat de invloed van de (aangepaste) huurbetalingsvordering van [eiseres] is op voornoemde vordering van [gedaagde] . [gedaagde] wordt daarom in de gelegenheid gesteld om haar vordering over de terugbetaling van de bankgarantie (met een berekening) zo nodig aan te passen en toe te lichten, waarbij zij ook rekening houdt met haar verplichting om op grond van artikel 7 van de huurovereenkomsten en artikel 26.1 van de toepasselijke algemene bepalingen een bankgarantie te verstrekken van zes maanden huur (volgens de huurovereenkomst € 51.223,15).
Buitengerechtelijke kosten [eiseres]
2.46.
vordert € 1.382,95 aan buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] betwist dit deel van de vordering van [eiseres] , omdat de kosten voor rekening van [eiseres] moeten blijven nu [gedaagde] recht heeft op huurkorting, aldus [gedaagde] . Omdat is vastgesteld dat [gedaagde] aanspraak kan maken op een lagere huurprijsvermindering dan zij steeds heeft gesteld, gaat dit argument van [gedaagde] niet op. De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen tot het bedrag dat volgens de staffel hoort bij het nog toe te wijzen van de vordering van [eiseres] .
Proceskosten in conventie en in reconventie
2.47.
Omdat de vordering in reconventie voor een deel zal worden toegewezen en partijen dus over en weer (deels) in gelijk zullen worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Conclusie
2.48.
De beslissingen in dit tussenvonnis hebben cijfermatige invloed op de vorderingen van partijen. De kantonrechter zal zowel [eiseres] als [gedaagde] in de gelegenheid stellen om hun vorderingen aan te passen en de beslissingen in dit vonnis daarin te verwerken, zodat de juiste bedragen in een volgend vonnis kunnen worden toegekend. Hierbij wordt benadrukt dat partijen uitsluitend mogen reageren op hetgeen door de kantonrechter is verzocht. Nu er op een groot deel van de geschilpunten beslissingen zijn genomen in dit vonnis, wordt partijen in overweging gegeven om met elkaar in overleg te treden om tot een vergelijk te komen.
3.De beslissing
De kantonrechter
in conventie en in reconventie
3.1.
stelt [eiseres] in de gelegenheid om bij akte van uiterlijk 23 februari 2022 uitsluitend te reageren op hetgeen is genoemd onder 2.34;
3.2.
stelt [gedaagde] in de gelegenheid om vervolgens bij akte van uiterlijk 23 maart 2022 uitsluitend te reageren op: 1) de inhoud van de akte van [eiseres] als genoemd onder 3.1 en 2) hetgeen is genoemd onder 2.45 waarna [eiseres] een antwoordakte moet indienen;
3.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit tussenvonnis is gewezen door mr. J.P. Killian, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022.