ECLI:NL:RBMNE:2022:5726

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Strafrecht

Zittingsplaats Utrecht

Parketnummer: 16/169678-20 (P)

Vonnis van de meervoudige kamer van 12 april 2022

in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren op [geboortedatum 1] 1985 te [geboorteplaats 1] ,

wonende aan de [adres 1] , [woonplaats] ,

(hierna: verdachte).

ONDERZOEK TER TERECHTZITTING

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 21 september 2020, 15 december 2020, 1 en 17 juni 2021, 7, 21 en 22 februari 2022, 14 maart en 29 maart 2022.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering en standpunten van officieren van justitie mrs. E.M. van den Burg en N.T.R.M. Franken (hierna gezamenlijk te noemen: officier van justitie) en van hetgeen verdachte en zijn raadsman mr. M. Hoevers, advocaat te Utrecht, naar voren hebben gebracht.

TENLASTELEGGING

De tenlastelegging is op de zitting van 1 juni 2021 nader omschreven. De nader omschreven tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:

feit 1:

in de periode van 27 maart 2020 tot en met 30 juni 2020 te ’s-Gravenhage, Capelle aan den IJssel en Delft heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en twee andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten de productie van en handel in middelen als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

feit 2:

op 30 juni 2020 te Capelle aan den IJssel 5.048,56 gram cocaïne en 6,75 gram MDMA aanwezig heeft gehad;

feit 3:

op 30 juni 2020 te Capelle aan den IJssel 2.483,43 gram hasjiesj aanwezig heeft gehad.

RECHTMATIGHEID ENCROCHAT BEWIJS

Aansluiting bij rechtmatigheidsverweren andere raadslieden in Appel

Onder ‘het standpunt van de verdediging’ zal slechts uiteen worden gezet welke rechtmatigheidsverweren ten aanzien van het onderzoek naar Encrochat en het gebruik van de Encrochat data als bewijs in strafzaken de desbetreffende raadsman/raadsvrouw – zowel schriftelijk op voorhand als mondeling ter terechtzitting – heeft aangevoerd. De rechtbank benadrukt echter op voorhand dat zij bij het weergeven van de standpunten van de verdediging en het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de rechtmatigheid van de Encrochat data ervan uitgaat dat alle raadslieden in onderzoek 03Appel20 (hierna: Appel) – ongeacht hoe expliciet zij dit hebben verzocht ter terechtzitting – zich hebben aangesloten bij de formele verweren die zijn gevoerd door de andere raadslieden in dit onderzoek. Daarnaast zal de rechtbank alle formele verweren, waaronder de op voorhand toegezonden schriftelijke standpunten en formele verweren gevoerd door raadslieden van medeverdachten, integraal als ter terechtzitting voorgedragen beschouwen in de zaak van verdachte.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft aangevoerd dat de interceptie en het gebruik van de Encrochat data in strijd is met artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) en artikel 8 EVRM. Daartoe heeft de verdediging gesteld dat het onderzoek naar Encrochat feitelijk gericht was op actieve “NN-gebruikers” van Encrochat met de Nederlandse nationaliteit en die zich in Nederland bevonden. Een beroep op het vertrouwensbeginsel gaat niet op, omdat de interceptie van de data onder andere plaatsvond in Nederland en het om Nederlandse gebruikers gaat. Daarom dient de interceptie door de Nederlandse strafrechter te worden beoordeeld. Er is sprake geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling, die in het belang van onderzoek naar zware criminaliteit per definitie niet mag plaatsvinden volgens het Unierecht. Verder zijn de voorwaarden in de machtiging van rechter-commissaris Schols niet op een wet gebaseerd en voorzien ze ook niet voldoende in waarborgen om misbruik van de data te voorkomen en het gebruik te beperken tot het strikt noodzakelijke. De verdediging heeft de rechtbank primair verzocht om over te gaan tot bewijsuitsluiting, omdat het belang van de combinatie van de geschonden normen zeer groot is en verdachte groot nadeel heeft ondervonden. Subsidiair heeft de verdediging verzocht om strafvermindering toe te passen. Indien de rechtbank de verdediging niet volgt in het rechtmatigheidsverweer, dan heeft de verdediging voorwaardelijk verzocht om over te gaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU.

Het standpunt van de officier van justitie

Hieronder wordt het standpunt van de officier van justitie weergegeven, ook ten aanzien van verweren die door raadslieden van medeverdachten zijn gevoerd.

Interceptie en overdracht

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de inzet van de interceptietool heeft plaatsgevonden in een Frans opsporingsonderzoek onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten en met Franse rechterlijke toestemming, waarbij Nederland geen medewerking heeft verleend en waardoor Nederland ook niet (mede)verantwoordelijk is voor de inzet van de interceptietool en de verkrijging van de Encrochat data. Dat Frankrijk mogelijk – gedoogd – de soevereiniteit van Nederland zou hebben geschonden omdat gebruikers zich in Nederland bevonden, is geen rechtens te respecteren belang van de verdachten. Het vertrouwensbeginsel verzet zich er dan ook tegen dat de Nederlandse rechter toetst of de verkrijging en de overdracht van de berichten in overeenstemming is met artikel 8 EVRM. Verder heeft de verdediging ter onderbouwing van een eventuele inbreuk op artikel 6 EVRM de beschikking gekregen over een groot aantal stukken en hebben de verdachten het bewijs tegen hen volledig en voldoende kunnen toetsen. Het
equality of armsbeginsel houdt geen onbeperkt recht op verstrekking van stukken in en een verstrekking van Franse stukken of stukken over de internationale samenwerking zou in strijd zijn met de bedoeling van het vertrouwensbeginsel. Er is daarom geen schending van artikel 6 EVRM.

Verwerking en analyse

Hoewel dit niet wettelijk vereist was en de verkregen Encrochat data op grond van de Wet politiegegevens en/of artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gedeeld mochten worden met andere onderzoeken, heeft het Openbaar Ministerie ervoor gekozen een vordering ex artikel 126uba Sv aan te vragen bij de rechter-commissaris. Uit de toegevoegde 26Lemont stukken waaronder de 126uba-machtiging van de rechter-commissaris en de daaraan ten grondslag liggende vordering, blijkt niet dat er sprake is van één en hetzelfde onderzoek naar zowel Encrochat als bedrijf als de gebruikers ervan en evenmin dat de reden voor interceptie van de Encrochat data verhuld is. Er is daarom geen sprake van misleiding en de gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweren dienen dan ook te worden verworpen. Ten aanzien van de machtiging van de rechter-commissaris en de uitvoering daarvan heeft de officier van justitie gesteld dat deze in overeenstemming is met artikel 8 EVRM. Daarbij geldt dat de data pas binnen een opsporingsonderzoek geanalyseerd werd na toestemming van de rechter-commissaris om hier onderzoek naar te doen en dus nadat geconcludeerd was dat er een verdenking is voor het plegen van misdrijven in een georganiseerd verband.

EU-recht

Het vertrouwensbeginsel brengt met zich mee dat ervan uit kan worden gegaan dat de Franse interceptie heeft plaatsgevonden in overeenstemming met het Unierecht. Ten aanzien van de verwerking door de Nederlandse autoriteiten heeft de officier van justitie gesteld dat deze verwerking niet binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58 valt. Richtlijn 2016/680 is in de nationale wetgeving geïmplementeerd, te weten in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en daarmee is een rechtstreeks beroep op de Richtlijn niet mogelijk. De rechtbank dient opnieuw het verzoek tot prejudiciële vragen af te wijzen nu een beslissing over de uitleg of geldigheid van het Unierecht niet nodig is om uitspraak te kunnen doen. Ook ten aanzien van de grondrechten neergelegd in het Handvest geldt dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is en voor zover er wel aan de grondrechten uit het Handvest zou moeten worden getoetst, volgt er uit artikel 52 lid 3 van het Handvest dat artikelen 7 en 8 van het Handvest (recht op privéleven) conform artikel 8 EVRM moeten worden uitgelegd. Er hoeft dus geen aparte toetsing aan die artikelen uit het Handvest plaats te vinden.

Aanhoudingsverzoek

De door de verdediging gedane (voorwaardelijke) aanhoudingsverzoeken om een uitspraak van het Franse
Conseil constitutionnelaf te wachten dienen te worden afgewezen, omdat de verdediging niet heeft onderbouwd welke onrechtmatigheid zou kunnen blijken en wat dus de relevantie is voor Nederlandse strafzaken. Daarnaast zal slechts aan de orde zijn of er meer informatie met betrekking tot de werking van de interceptietool met de verdediging in Franse zaken moet worden gedeeld. Dit zegt dus nog niets over de rechtmatigheid van de inzet van het middel.

Start van het onderzoek

Per 1 april 2020 werd door de rechter-commissaris toestemming gegeven voor het gebruik van de dataset bestaande uit 27 tegencontacten van [A] . De politie Midden-Nederland beschikte dus al vanaf 1 april 2020 rechtmatig over de data van het grotere georganiseerde verband Primero. Vanaf 23 april 2020 werd een kleiner deel van dit netwerk in een nieuw onderzoek ondergebracht. De vijf vermoedelijk in Utrecht gelokaliseerde tegencontacten van [A] zijn vervolgens onderdeel gaan uitmaken van onderzoek Fruit, een titel V onderzoek naar het beramen en plegen van misdrijven met een strafoplegging van 8 jaar of meer in een georganiseerd verband, gericht op georganiseerd harddrugshandel in Utrecht. Op 27 april 2020 is vervolgens toestemming verleend voor onderzoek Fruit. Dit levert geen onrechtmatigheid op. Mocht de rechtbank dit wel onrechtmatig achten, dan zijn de verdachten hiermee niet in hun belangen geschaad, omdat vier dagen later alsnog toestemming is verleend door de rechter-commissaris.

Het oordeel van de rechtbank^[1]

3.4.1.
Onderzoek naar het bedrijf Encrochat en NN-gebruikers

Al vanaf 2017 vinden er in onder meer Frankrijk en Nederland onderzoeken plaats naar het bedrijf Encrochat, een communicatieaanbieder die telefoons aanbood waarmee via de applicatie Encrochat versleutelde chatberichten, bestaande uit tekst en afbeeldingen, konden worden verzonden en ontvangen, waarmee onderling gebeld kon worden en waarmee notities op telefoontoestellen konden worden aangemaakt. Communicatie kon tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). De kosten voor een Encrochat telefoon bedroegen ongeveer € 1.500,- voor een abonnement van zes maanden. Geschat werd dat er wereldwijd circa 55.000 Encrochat telefoons werden gebruikt, waarvan er mogelijk circa 12.000 Nederlandse gebruikers waren en circa 3000 Franse gebruikers.

In Frankrijk werd het bedrijf Encrochat eind 2018 al onderzocht in het kader van de volgende strafrechtelijke kwalificaties:

- criminele organisatie met als doel het plegen van misdrijven of vergrijpen waarop

tien jaar gevangenisstraf staat;

- de verstrekking van een cryptologisch middel dat zonder voorafgaande verklaring

niet uitsluitend authenticatie- of integriteitscontrolefuncties verschaft;

- overdracht van een cryptologisch middel dat zonder voorafgaande verklaring niet

uitsluitend authenticatie- of integriteitscontrolefuncties verschaft, vanuit een

lidstaat van de Europese Unie;

- import van een cryptologisch middel dat zonder voorafgaande verklaring niet

uitsluitend authenticatie- of integriteitscontrolefuncties verschaft.

Op 10 februari 2020 werd in Nederland een opsporingsonderzoek gestart onder de naam 26Lemont, welk onderzoek voortkwam uit een langer lopend onderzoek genaamd Bismarck. 26Lemont richtte zich op de verdenking tegen het bedrijf Encrochat en op de NN-gebruikers (onbekende gebruikers) van Encrochat telefoons die zich bezighielden met diverse vormen van georganiseerde criminaliteit.^[2]De onmogelijkheid om de telefoons te herleiden tot de persoon die de telefoon gebruikte, zou maken dat deze dienst populair was binnen de georganiseerde criminaliteit, vergelijkbaar met andere versleutelde communicatieaanbieders zoals Ennetcom, PGPSafe en IronChat. In reeds lopende onderzoeken waar het IMEI-nummer van de gebruiker bekend was, is getracht toegang te krijgen tot de inhoud van de uitgewisselde chatgesprekken, hetgeen in geen enkel onderzoek succesvol is geweest terwijl dat toestel in gebruik was bij verdachten.

De functionaliteiten van ‘burn-time’ (waarmee een bericht na een vooraf ingestelde tijd automatisch wordt verwijderd) en ‘panic wipe’ (waarmee de inhoud van een telefoon volledig kon worden gewist) zorgden er bovendien voor dat ook op het moment dat een dergelijke telefoon eenmaal in beslag was genomen én forensisch kon worden ontgrendeld, er zeer beperkt berichtenverkeer kon worden uitgelezen.

In Nederland wees onderzoek in de politiesystemen uit dat er in (tenminste) 95 lopende onderzoeken zicht was op het gebruik van Encrochat telefoons door een of meerdere subjecten binnen criminele samenwerkingsverbanden. Uit onderzoek naar de Encrochat telefoons die in het kader van lopende strafrechtelijke onderzoeken in beslag zijn genomen en wél konden worden gekraakt door het NFI kwam naar voren dat de gebruikers nagenoeg alleen maar betrokken lijken te zijn bij strafbare feiten die in georganiseerd verband worden gepleegd/beraamd en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer staat, zoals omschreven in artikel 126uba Sv.^[3]

Uit in het dossier gevoegde stukken en met name uit door de verdediging in het geding gebrachte Engelse stukken volgt dat er in de eerste maanden van 2020 overleg is gevoerd door politie en justitie uit verschillende Europese landen, waaronder Nederland en Frankrijk, met als doel te komen tot een gecoördineerde aanpak bij de vervolging van Encrochat.

3.4.2.
Interceptie van de Encrochat data en overdracht naar Nederland

3.4.2.1.
Feitelijke uitvoering van de interceptie en overdracht

Uit de hiervoor genoemde Engelse stukken blijkt dat de server van Encrochat was gevestigd bij het bedrijf [bedrijf 1] in [plaats 1] , Frankrijk. Bij het verzenden van een Encrochat bericht van het ene naar het andere toestel, verloopt de (versleutelde) communicatie via deze server. Op 22 januari 2020 hebben de Franse autoriteiten de Engelse autoriteiten meegedeeld dat zij een ‘implant’ (interceptietool) zouden inzetten op alle Encrochat toestellen wereldwijd via een update vanaf de server in Frankrijk. Dit middel zou allereerst de op de toestellen vastgelegde data verzamelen en deze verzenden naar de Franse autoriteiten, waarbij het gaat om onder andere IMEI-gegevens, gebruikersnamen, wachtwoorden, opgeslagen chatberichten, afbeeldingen, locatiegegevens (‘geodata’) en notities. Vervolgens werd communicatie, zoals op de Encrochat toestellen opgeslagen chatberichten, verzameld. Uit een Frans proces-verbaal blijkt dat de interceptietool is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire (STNCJ), een dienst die gerechtigd is dergelijke middelen te ontwerpen en kon worden ingezet door de Service Central de Renseignement Criminel (SCRCGN) van de Franse Gendarmerie.^[4]

Op 30 januari 2020 heeft een Franse onderzoeksrechter een machtiging verleend om de hierboven omschreven interceptietool in te zetten. Deze machtiging is telkens verlengd en de verdenking die ten grondslag lag aan de aanvraag om de interceptietool in te zetten betrof – naast de hiervoor genoemde strafrechtelijke kwalificaties (opgenomen onder het kopje 3.4.1. van het vonnis) – onder andere drugshandel/-smokkel, witwassen en wapenhandel/-bezit.^[5]Vervolgens heeft de Franse Gendarmerie op 1 april 2020 om 17:15 uur op afstand de interceptietool geïnstalleerd vanaf een informaticapunt in Pontoise.^[6]Het Franse onderzoeksteam verzamelde de Encrochat data vanaf 1 april 2020 om 17:15 uur tot en met 26 juni 2020 omstreeks 17:00 uur. Het Franse onderzoeksteam bewaarde deze data gedurende deze periode op computersystemen in Frankrijk en heeft vervolgens de Nederlandse politie toegang gegeven tot de data over een beveiligde verbinding met die computersystemen. Deze informatie-uitwisseling vond zijn basis in de overeenkomst die is gesloten in het kader van de samenwerking in een Joint Investigation Team (JIT).

Van 1 april 2020 omstreeks 18:00 uur tot 29 juni 2020 om 13:15 uur heeft de Nederlandse politie de Encrochat data gekopieerd over de beveiligde verbinding naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Hierbij werd een wijze van kopiëren gebruikt waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat data werden gekopieerd en waarbij met hashwaardes werd geverifieerd dat de data die werd weggeschreven na verzending over een computernetwerk, identiek is aan de data die werd gelezen in de bron.^[7]

3.4.2.2.
Het internationaal vertrouwensbeginsel en (mede)verantwoordelijkheid van Nederland

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat (zoals Frankrijk), de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels. Daarbij brengt het vertrouwensbeginsel mee dat het recht op een effectief rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM – in geval van een schending van enig ander recht dan artikel 6 EVRM – niet inhoudt dat ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat aan een schending van artikel 8 EVRM geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces wordt gewaarborgd en het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.^[8]

Ten aanzien van de door de verdediging gevoerde verweren, inhoudende dat in de fase vanaf de inzet van de interceptietool tot en met de overdracht sprake was van een zodanige bemoeienis van de Nederlandse autoriteiten waardoor de verantwoordelijkheid (deels) bij Nederland komt te liggen en het vertrouwensbeginsel om die reden aan de kant dient te worden geschoven, stelt de rechtbank het volgende vast.

Op 1 april 2020 hebben de Franse en Nederlandse onderzoeksteams een JIT opgericht, welke JIT-overeenkomst op 10 april 2020 is ondertekend. De rechtbank neemt ook aan dat in het kader van dit JIT de Nederlandse autoriteiten in vergaande mate zullen hebben samengewerkt met de Fransen, met name wat betreft de distributie van de te verkrijgen resultaten. Uit de stukken blijkt dat er actieve betrokkenheid van Nederland bestond in de zogenaamde aanvangsfase of het startmoment van de operatie, wat onder meer blijkt uit (notities over) bijeenkomsten die hebben plaatsgevonden waarbij allerlei onderdelen van de operatie zijn besproken, waaronder technische en juridische aspecten. Daarnaast geldt – zoals de rechtbank reeds in haar tussenbeslissing uiteen heeft gezet en het Openbaar Ministerie ook onderkent – dat vanaf het begin duidelijk was dat bij de inzet van de interceptietool er Encrochat data van Nederlandse gebruikers zouden worden verkregen. Vanaf de server in Frankrijk werd immers een update (met de interceptietool) verstuurd naar alle Encrochat accounts – waaronder de gebruikers van Encrochat die zich op dat moment in Nederland bevonden – en die interceptietool werd vervolgens op de telefoon geïnstalleerd, waarna de data van die telefoons weer werden teruggestuurd naar het Franse onderzoeksteam.

De rechtbank is gelet op hetgeen over de feitelijke gang van zaken van de interceptie (paragraaf 3.4.2.1) is vastgesteld, van oordeel dat er geen sprake is van een verschuiving van verantwoordelijkheid naar Nederland voor welk onderdeel dan ook vanaf de interceptie tot en met de overdracht van de data aan Nederland. Het vertrouwensbeginsel is om die reden van toepassing ten aanzien van alle door de Franse opsporingsdiensten verrichte onderzoekshandelingen.

Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van de stukken gebleken dat in een Frans strafrechtelijk onderzoek naar Encrochat de Franse autoriteiten een interceptietool hebben ontwikkeld en deze zelfstandig hebben ingezet op een server die in Frankrijk stond. Hiervoor is door de Franse onderzoeksrechter een machtiging verleend op basis van informatie uit Franse strafrechtelijke onderzoeken en op basis van Franse wetgeving, waarbij deelneming door het bedrijf Encrochat aan door gebruikers gepleegde misdrijven ten grondslag heeft gelegen aan de aanvraag tot die machtiging. Ook is niet uit de stukken gebleken dat Nederland zelfstandig een actieve of fysieke inzet van opsporingsbevoegdheden heeft toegepast bij de verkrijging van de Encrochat data, bijvoorbeeld omdat Nederlandse opsporingsambtenaren (fysiek) bij de hack betrokken zijn geweest of dat bij de aanvraag van de Franse rechterlijke machtiging feiten en omstandigheden zijn aangedragen over Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken. Er is daarom geen sprake van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden.

De verdediging heeft gesteld dat het vertrouwensbeginsel ook niet van toepassing is omdat vanaf het begin van de operatie duidelijk was dat met de interceptietool ook in telefoontoestellen op Nederlands grondgebied zou worden binnengedrongen en Encrochat data van Nederlandse gebruikers zou worden verkregen. Verwezen wordt naar de jurisprudentie over buitenlandse opsporing in Nederland. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

De interceptietool is door de Franse politie en vanuit Frankrijk op de toestellen van de individuele gebruikers – ongeacht waar zij zich bevonden – geïnstalleerd. De aldus verkregen data zijn vervolgens verzameld en verzonden naar de Franse autoriteiten. Er is geen aanwijzing dat de Nederlandse autoriteiten de Franse autoriteiten hebben aangestuurd bij het binnendringen van de telefoons van gebruikers op Nederlands grondgebied (bijvoorbeeld door aan te sturen op het binnendringen van specifieke telefoons van Nederlandse gebruikers) ofwel het actief delen van informatie uit of resultaten van elkaars opsporingsonderzoek. Aldus is de situatie in jurisprudentie waarnaar de verdediging in dit kader verwijst^[9]wezenlijk anders. Van een situatie dat er een zodanige nauwe en directe samenwerking tussen de opsporingsteams is ontstaan dat daardoor het vertrouwensbeginsel niet van toepassing is, is dan ook niet gebleken. Gezien bovenstaande, kan het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten niet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied.

3.4.2.3.
Schending van equality of arms in artikel 6 EVRM

De verdediging heeft aangevoerd dat het
equality of armsbeginsel ex artikel 6 EVRM is geschonden, nu zij geen toegang heeft gekregen tot (Franse) stukken die betrekking hebben op de fase van de inzet van de interceptietool in Frankrijk tot en met de overdracht van de data aan Nederland. De rechtbank stelt vast dat de verdediging volgens dit beginsel inderdaad toegang moet krijgen tot het bewijs en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek. De verdediging heeft daartoe ook
specific reasonsaangevoerd. In de onderhavige zaak staat het vertrouwensbeginsel er echter aan in de weg om kennis te nemen van de verzochte (Franse) stukken die betrekking hebben op de inzet van de interceptietool en de overdracht van de Encrochat data. De rechtbank is met verwijzing naar haar beslissing d.d. 17 juni 2021 dan ook nog steeds van oordeel dat bij toewijzing van het verzoek, de Nederlandse strafrechter alsnog via een omweg van artikel 6 EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou toetsen, hetgeen in strijd is met de bedoeling van het vertrouwensbeginsel. Daarbij overweegt de rechtbank dat de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot
equality of armsgeen directe toepassing vindt in deze zaak, nu het in de aangehaalde zaken ging om (binnenlandse) procedures waarbij het interstatelijke vertrouwensbeginsel geen rol speelde. Ten slotte heeft de verdediging de mogelijkheid gehad om het directe bewijs (alle Encrochat berichten die door het Openbaar Ministerie worden gekoppeld aan verdachte en medeverdachten van hetzelfde criminele samenwerkingsverband) in de strafzaak tegen verdachte te onderzoeken. De verdediging heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook voldoende mogelijkheden gehad om de inhoud van de data te onderzoeken, te controleren en te betwisten en een effectieve verdediging te voeren. De rechtbank concludeert dan ook dat er geen sprake is van een schending van artikel 6 EVRM.

3.4.2.4.
Schending van artikel 8 EVRM (en vervolgens artikel 6 EVRM)

De verdediging heeft aangevoerd dat in de fase van de inzet van de interceptietool in Frankrijk tot en met de overdracht van de data aan Nederland een schending van artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden. Voorop staat dat op basis van het vertrouwensbeginsel de rechtbank erop dient te vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk en de overdracht op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden. De door de verdediging aangehaalde jurisprudentie vindt daarnaast geen toepassing in de onderhavige zaak, omdat het EHRM in het aangehaalde arrest heeft bepaald dat een toets dient plaats te vinden bij informatie-uitwisseling tussen een Verdragsstaat en een niet-Verdragsstaat, omdat Verdragsstaten anders hun verplichtingen onder het EVRM zouden kunnen omzeilen.^[10]Nu Frankrijk zelf al is gebonden aan de verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien, stuit een eventuele toets aan artikel 8 EVRM af op het reeds besproken vertrouwensbeginsel, hetgeen daarom ook geldt voor een daaruit voortvloeiende toets aan artikel 6 EVRM.

3.4.3.
Verwerking van de Encrochat data in Nederland

3.4.3.1.
Feitelijke uitvoering van de verwerking

Op 13 maart 2020 heeft het Openbaar Ministerie schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris te Rotterdam een machtiging verleent tot het binnendringen en onderzoeken in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv in combinatie met een bevel tot opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv, welke (tele)communicatie plaatsvindt via de IMEI-nummers van de NN-gebruikers van Encrochat. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 onder voorwaarden de gevorderde machtiging verleend voor een periode van maximaal vier weken en op grond van deze machtiging heeft de officier van justitie op 1 april 2020 een bevel 126uba Sv afgegeven. Deze machtiging (met instandhouding van de gestelde voorwaarden) en het bevel zijn beide meerdere malen verlengd. Op de wijze zoals omschreven onder paragraaf 3.4.2.1. kwamen met ingang van 1 april 2020 Encrochat berichten en andere data van de op dat moment nog onbekende gebruikers van Encrochat ter beschikking van het Nederlandse onderzoeksteam van 26Lemont voor opsporingsdoeleinden. Deze berichten en andere data worden samen ook wel de “dataset 26Lemont” (hierna: de dataset) genoemd. Vervolgens heeft de Nederlandse politie de dataset op verschillende manieren geanalyseerd en verwerkt ten behoeve van reeds bestaande of nog te starten onderzoeken.

3.4.3.2.
Schending van artikel 8 EVRM bij de verwerking van de Encrochat data

De rechtbank is van oordeel dat het vertrouwensbeginsel in deze fase van het onderzoek niet langer van toepassing is, nu onderzoek 26Lemont een onderzoek was van Nederlandse opsporingsdiensten gericht op verdachten die zich in Nederland bevonden. Niet is gebleken van enige betrokkenheid van Franse autoriteiten op de voortgang van 26Lemont en/of de daaruit volgende onderzoeken. Het is voorts evident dat met het kennis (kunnen) nemen van de dataset en de inhoud van de berichten de gebruikers van Encrochat in hun recht op privacy zijn geschaad.

Ten aanzien van het standpunt van de verdediging dat verwerking van de dataset in strijd is met artikel 8 EVRM en niet voldoet aan de door het EHRM gestelde criteria in de arresten
Big Brother Watch e.a. t. het Verenigd Koninkrijken
Centrum För Rättvisa t. Zweden, stelt de rechtbank voorop dat de feiten en omstandigheden in deze arresten niet gelijk te stellen zijn met de feiten en omstandigheden van onderzoek 26Lemont en de daaruit volgende onderzoeken (waaronder onderzoek Appel). In de voornoemde arresten ging het immers om bulkinterceptie, uitgevoerd door inlichtingendiensten ten behoeve van nationale veiligheidsbelangen. Bulkinterceptie kenmerkt zich door ongerichte interceptie van data, waarbij de data van een niet-afgebakende groep mensen wordt onderschept. In het onderhavige onderzoek is er echter sprake van een door de Franse opsporingsautoriteiten
gerichteinterceptie op de server van Encrochat, terwijl het bedrijf Encrochat zelf verdacht werd van (deelname aan) strafbare feiten, hetgeen onderbouwd is op basis van informatie uit strafrechtelijke onderzoeken van Encrochat gebruikers. De daadwerkelijk onderschepte data was van een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van Encrochat die zelf ook verdacht werden van deelname aan georganiseerde criminaliteit. Dat is een essentieel verschil met bijvoorbeeld het bewaren van de metadata van alle abonnees van een telecomprovider ten behoeve van eventuele toekomstige strafrechtelijke onderzoeken of screening in het kader van terrorismebestrijding. De Encrochat hack betreft dus geen bulkdata interceptie als bedoeld in de aangehaalde jurisprudentie van het EHRM. Op deze vorm van interceptie kunnen de criteria zoals genoemd in deze jurisprudentie niet één op één worden toegepast. Dat voorgaande neemt niet weg dat bij de Encrochat hack een grote hoeveelheid data van vooraf onbekende gebruikers is onderschept, wat een inbreuk op de privacy oplevert. De rechtbank zal de verwerking van deze Encrochat data dan ook kritisch moeten toetsen aan artikel 8 EVRM.

De rechtbank is van oordeel dat juist in de fase van het verwerken van de dataset de mate van inbreuk op artikel 8 EVRM het grootst is, nu de Nederlandse opsporingsdiensten bij de analyse van de Encrochat berichten zich (onder meer) bezig hielden met de identificatie van de NN-gebruikers en daarbij op basis van privégegevens van het account de gebruiker probeerden te identificeren. Juist in die fase worden aldus privégegevens van verdachte(n) geanalyseerd hetgeen een inbreuk op artikel 8 EVRM oplevert. Vervolgens moet worden beoordeeld of deze inbreuk toegestaan is. Uit artikel 8 EVRM vloeit voort dat inmenging van het openbaar gezag in ieders recht op privéleven en correspondentie alleen is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien, een legitiem doel heeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving waarbij dient te worden voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Bij wet voorzien

Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat artikel 126uba Sv de juiste wettelijke grondslag is voor het doorzoeken en analyseren van de Encrochat data. Uit het eerste lid onder d, volgt dat de bevoegdheid strekt tot vastlegging van gegevens die in het geautomatiseerde werk zijn opgeslagen, voor zover redelijkerwijs nodig om de waarheid aan de dag te brengen. Uit de Memorie van Toelichting bij de inwerkingtreding van dit artikel blijkt dat de vastlegging van gegevens niet beperkt is tot de vaststelling van bepaalde kenmerken, maar dat het geautomatiseerde werk kan worden doorzocht en dat in het belang van het onderzoek gegevens of gegevensbestanden kunnen worden vastgelegd. Dit is niet beperkt tot de gegevens die zijn opgeslagen, maar kan ook betrekking hebben op gegevens die na het tijdstip van afgifte van het bevel worden opgeslagen.^[11]Artikel 126uba Sv biedt dus de mogelijkheid om een geautomatiseerd werk te hacken, de data op te slaan en te analyseren met als doel om die data in een strafrechtelijke procedure te gebruiken. Het feit dat de hack zelf (het binnendringen in het geautomatiseerde werk) door de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat daarmee artikel 126uba Sv niet meer van toepassing is op hetgeen na die hack is gebeurd: het analyseren van de data. Anders gezegd: als artikel 126uba Sv het meerdere toestaat (het hacken, opslaan en daarna onderzoeken) dan staat 126uba Sv ook het mindere toe. De opslag en verwerking van de data wordt daarnaast gereguleerd door de artikelen 9 en 10 van de Wet politiegegevens. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de verwerking van de dataset bij de wet is voorzien.

Rechtmatig gebruik dataset

Daarnaast dient de inbreuk een legitiem doel, te weten het voorkomen en vervolgen van ernstige strafbare feiten.

Ten aanzien van de vraag of de inbreuk noodzakelijk was in een democratische samenleving en voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit verwijst de rechtbank allereerst naar de machtiging van rechter-commissaris Schols van 27 maart 2020 in onderzoek 26Lemont en de door hem gestelde voorwaarden. Op basis van door de officier van justitie overgelegde informatie uit lopende strafrechtelijke onderzoeken waarbij gebruik is gemaakt van Encrochat heeft de rechter-commissaris in de machtiging overwogen dat het aannemelijk is dat communicatie via Encrochat in een groot tot zeer groot aantal gevallen betrekking heeft op ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband. Het op enige wijze kennisnemen van die communicatie acht de rechter-commissaris dan ook dienstbaar aan en noodzakelijk voor het onderzoek naar ernstige te plegen of gepleegde strafbare feiten. In het kader van de toetsing aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit acht de rechter-commissaris van belang dat het niet mogelijk was om op een andere effectieve wijze dan zoals gevorderd onderzoek te doen naar de inhoud van deze communicatie en er geen of zeer weinig andere (effectieve) en minder ingrijpende methoden van opsporing en onderzoek ten dienste staan voor wat betreft deze ernstige, in georganiseerd verband gepleegde of te plegen strafbare feiten. Door middel van de aanvullende voorwaarden die door de rechter-commissaris zijn gesteld, is de rechter-commissaris tegemoet gekomen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze voorwaarden golden al op het moment dat Nederland de dataset ontving uit Frankrijk.

Een punt dat door de verdediging in verschillende vormen naar voren is gebracht, is (samengevat weergegeven) dat de dataset mocht worden onderzocht zonder dat er een gegronde reden bestond jegens de individuele gebruiker om daarvan kennis te nemen. Daarmee is een inbreuk gemaakt op de verwachting die gebruikers van communicatie mogen hebben dat hun communicatie niet wordt afgeluisterd en dat een inbreuk slechts kan worden gerechtvaardigd indien er meer dan een beginnend vermoeden ten aanzien van de relatie tussen communicatie en ernstige strafbare feiten is. Uit de machtiging van de rechter-commissaris blijkt dat dit punt expliciet onder ogen is gezien. Uit de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden volgt dat de dataset niet grenzeloos onderzocht en doorzocht mocht worden en dat de berichten van gebruikers die niet verdacht werden van het plegen van strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd en een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken en die niet behoorden tot onderzoeken die op de op voorhand overgelegde lijst stonden, in beginsel op geen enkele wijze konden worden onderzocht. Verder was de officier van justitie voor toekomstige onderzoeken gehouden om die voor te leggen aan de rechter-commissaris zodat telkens een tussentijdse rechterlijke toetsing plaatsvond voor het gebruik van de dataset ten behoeve van onderzoeken waarbij sprake was van ernstige, het maatschappelijk verkeer ontwrichtende feiten, gepleegd in georganiseerd verband, zoals benoemd in artikel 126o Sv. Ten slotte golden er naast de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden wettelijke bepalingen die de opslag en bewaartermijn van de data reguleren, te weten de Wet politiegegevens, en de vastlegging van gegevens over de uitvoering van een bevel in logbestanden, te weten het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk.

De rechtbank concludeert dat de rechter-commissaris in redelijkheid de machtiging 126uba heeft afgegeven. De rechtbank is van oordeel dat bij het verwerken van de dataset geen schending van artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.

3.4.4.
Van onderzoek Primero naar onderzoek Appel

3.4.4.1.
Het ontstaan van onderzoek Appel

In de periode september 2019 tot en met maart 2020 werd door het Quick Response Team (QRT) van de Dienst Regionale Recherche, eenheid Midden-Nederland, onderzoek gedaan naar de handel in verdovende middelen in Utrecht. Dit onderzoek was genaamd Primero. Begin maart 2020 werd in dit onderzoek een drietal verdachten, waaronder de verdachte [A] , aangehouden.^[12]Uit het vonnis van verdachte [A] blijkt dat hij is veroordeeld voor het leiding geven aan een criminele organisatie, waarbij hij anderen aanstuurde en dealers voorzag van grotere hoeveelheden verdovende middelen.^[13]Bij een doorzoeking in een woning waar [A] werd aangehouden, werd een PGP-toestel aangetroffen van het merk BQ, type Aquaris. Op deze telefoon werd de chatapplicatie Encrochat aangetroffen. In verband met het aantreffen van dit Encrochat account werd onderzoek Primero opgenomen op de lijst van onderzoeken waarvoor door de rechter-commissaris te Rotterdam op 27 maart 2020 een machtiging ex artikel 126uba, lid 1 sub a t/m d Sv werd afgegeven.^[14]Deze telefoon werd nader onderzocht en de gebruiker van dit Encrochat account bleek 27 tegencontacten te hebben, welke eveneens gebruikmaakten van een Encrochat account. De rechtbank stelt dus vast dat onderzoek Primero een onderzoek betreft naar de handel in verdovende middelen in georganiseerd verband, meer specifiek cocaïnehandel in Utrecht, waarbij lopende het onderzoek een Encrochat telefoon is aangetroffen.

Van de 27 tegencontacten van de gebruiker van de in onderzoek Primero aangetroffen Encrochat telefoon, bevonden er zich vermoedelijk 5 in Utrecht.^[15]Dit betroffen de tegencontacten die later geïdentificeerd werden als [contactnaam 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [contactnaam 2] en [contactnaam 3] .^[16]Er is een nieuw onderzoek ingesteld naar deze 5 tegencontacten die verdacht werden van een georganiseerd verband met betrekking tot het produceren en het binnen en/of buiten het grensgebied van Nederland brengen van (verdovende) middelen. Dit betrof onderzoek 03Fruit20 (Fruit).^[17]Het onderzoeksteam kreeg op 27 april 2020 toestemming van rechter-commissaris Schols om in dit onderzoek gebruik te maken van de dataset 26Lemont. In het kader van onderzoek Fruit is [contactnaam 1] geobserveerd op 12 mei 2020, terwijl een IMSI-catcher werd ingezet om te achterhalen waar de gebruiker van het Encrochat account
[EncroChat-account 1] @encrochat.comzich bevond, waarbij verbalisanten hem hebben waargenomen in de directe nabijheid van het terrein van [adres 2] te [plaats 2] .^[18]Deze locatie bleek later – zoals nader in het vonnis wordt besproken – in gebruik voor de opslag van chemicaliën en productiemiddelen ten behoeve van de productie van onder andere synthetische drugs. Hierna werd op 15 mei 2020 onderzoek Appel gestart naar aanleiding van TCI-informatie betreffende [contactnaam 1] en hetgeen drie dagen ervoor werd waargenomen, waarna op 29 mei 2020 door rechter-commissaris Schols toestemming werd gegeven om in dit onderzoek gebruik te maken van de dataset 26Lemont.

3.4.4.2.
Vormverzuimen

De verdediging heeft gesteld dat een vormverzuim heeft plaatsgevonden in het kader van onderzoek Fruit: de politie had al vanaf 23 april 2020 gebruik gemaakt van de dataset 26Lemont, terwijl de toestemming van de rechter-commissaris pas op 27 april 2020 werd gegeven. De rechtbank deelt dat standpunt niet. De rechtbank stelt vast dat uit de hiervoor uiteengezette feitelijke gang van zaken blijkt dat onderzoek Fruit feitelijk gezien een onderzoek betreft naar een klein deel van de tegencontacten van de in het onderzoek Primero aangetroffen telefoon. In het kader van onderzoek Primero mocht de politie op basis van de machtiging van de rechter-commissaris al vanaf 1 april 2020 gebruik maken van de dataset 26Lemont. Dat vervolgens voor onderzoek Fruit opnieuw toestemming is gevraagd, doet aan dit voorgaande niet af. De rechtbank is dus van oordeel er geen vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek hebben plaatsgevonden.

3.4.5.
Unierecht

Met betrekking tot hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ten aanzien van het Unierecht overweegt de rechtbank als volgt.

Ten aanzien van de hiervoor omschreven fase van de inzet van de interceptietool tot en met de overdracht van de Encrochat data naar Nederland verwijst de rechtbank naar hetgeen zij onder paragraaf 3.4.2.2. heeft overwogen met betrekking tot het vertrouwensbeginsel en gaat er daarom van uit dat dit heeft plaatsgevonden in overeenstemming met het Unierecht.

Ten aanzien van de verwerking van de Encrochat data in Nederland overweegt de rechtbank als volgt.

Toepassingsbereik van Richtlijn 2002/58/EG

Richtlijn 2002/58/EG heeft blijkens artikel 1, eerste lid, betrekking op “de verwerking van persoonsgegevens in de sector van elektronische communicatie.” Deze Richtlijn is van toepassing in gevallen waarin een lidstaat maatregelen treft met betrekking tot het verwerken van dergelijke gegevens door aanbieders van elektronische-communicatiediensten en het verlenen van toegang van overheidsinstanties tot die gegevens. In het arrest van het Hof van Justitie van de EU (Hof van Justitie) van 6 oktober 2020 (
La Quadrature du net) legt het Hof van Justitie uit: “
Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door Richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn 2016/680 (…), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.”^[19]Zoals de rechtbank reeds in haar tussenbeslissing van 17 juni 2021 heeft overwogen is bij de interceptie van de Encrochat data geenszins sprake geweest van een verwerking van persoonsgegevens door een elektronische communicatiedienst (het ‘bedrijf Encrochat’ heeft immers geen data van Encrochat gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt), maar is er sprake van rechtstreekse interceptie van Encrochat data door de Franse staat (buiten medeweten van het ‘bedrijf Encrochat’ om) en verwerking van die gegevens door de Nederlandse autoriteiten. Dit valt niet onder werkingssfeer van Richtlijn 2002/58.

Richtlijn 2016/680

Richtlijn 2016/680 heeft blijkens artikel 2, eerste lid, betrekking op “de verwerking van persoonsgegevens door de bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, met inbegrip van de bescherming tegen de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid”. In (onder meer) de Wet politiegegevens (Wpg) is uitvoering gegeven aan de Richtlijn.

In het arrest van het Hof van Justitie van 2 juni 2021^[20], is uiteengezet dat twee stappen moeten worden doorlopen om vast te stellen of een verwerking binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt. Voor de toepasselijkheid van de Richtlijn gelden de volgende cumulatieve voorwaarden: 1) de verwerking gebeurt door de bevoegde autoriteit en 2) de bevoegde autoriteit verwerkt de persoonsgegevens met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, met inbegrip van de bescherming tegen en de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid.^[21]

Onder bevoegde autoriteit moet (onder meer) worden verstaan “iedere overheidsinstantie die bevoegd is voor de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging of de tenuitvoerlegging van straffen, met inbegrip van de bescherming tegen en de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid”. Gelet op voornoemd toetsingskader is de rechtbank van oordeel dat bij de verwerking van de Encrochat data door de Nederlandse opsporingsdiensten, voldaan is aan beide voorwaarden genoemd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en die verwerking valt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn. Gelet op artikel 51, eerste lid, van het Handvest zijn de grondrechten uit het Handvest, alsmede de algemene beginselen van het Unierecht (zoals het evenredigheidsbeginsel) aldus van toepassing op de verwerking van de Encrochat data in Nederland.

De verdediging stelt dat bij de verwerking van de Encrochat data in strijd is gehandeld met de grondrechten opgenomen in de artikelen 7 (
eerbiediging van het privéleven), 8 (
bescherming van persoonsgegevens) en 11 (
vrijheid van meningsuiting) van het Handvest. In artikel 52 dat gaat over de reikwijdte van de in het Handvest opgenomen grondrechten, wordt in het derde lid bepaald dat voor zover het Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, de inhoud en de reikwijdte ervan dezelfde is, waarbij wordt opgemerkt dat deze bepaling niet verhindert dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.

Nu de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest corresponderen met artikel 8 van het EVRM, en de rechtbank reeds in paragraaf 3.4.3.2. heeft geoordeeld dat bij het verwerken van de dataset in deze fase geen schending van rechten uit het EVRM heeft plaatsgevonden, komt de rechtbank tot datzelfde oordeel bij toetsing aan de grondrechten uit het Handvest.

De verdediging heeft zich – onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie –voorts op het standpunt gesteld dat bij de verwerking van de Encrochat data sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel. Artikel 52, eerste lid, van het Handvest bepaalt dat met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel alleen beperkingen kunnen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen beantwoorden. De rechtbank ziet zoals zij in paragraaf 3.4.3.2 uiteen heeft gezet niet in dat de verwerking van de Encrochat data in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Er is geen sprake van ongerichte interceptie van bulkdata. Voorts geldt dat de toegang tot de dataset slechts mogelijk was onder voorwaarden die de rechter-commissaris heeft gesteld. De voorwaarden maken dat slechts nadat een concrete verdenking van ernstige, in georganiseerd verband gepleegde criminaliteit aan de rechter-commissaris is voorgelegd en indien door de rechter-commissaris toestemming wordt verleend, er persoonsgegevens van gebruikers mogen worden geanalyseerd en verwerkt. De jurisprudentie die de verdediging ter onderbouwing van haar standpunt aanhaalt – in het bijzonder het arrest van het Hof van Justitie in de zaak
La Quadrature du net– is wezenlijk anders, nu het daar ging om algemene en ongedifferentieerde bewaring van persoonsgegevens.

Aldus komt de rechtbank tot het oordeel dat er geen sprake is van schending van het Unierecht.

3.4.6.
Voorwaardelijk aanhoudingsverzoek Frankrijk

Op basis van de door de verdediging overgelegde stukken ten aanzien van de procedure bij de Franse Grondwettelijke Raad concludeert de rechtbank dat de Grondwettelijke Raad enkel een oordeel zal geven over de reikwijdte van het staatsgeheim en of het inroepen daarvan is toegestaan zonder informatie te verstrekken over de werking van de interceptietool. Het starten van een procedure zegt daarmee nog niets over de vraag of de interceptie van de berichten in Frankrijk (on)rechtmatig is geweest naar Frans recht, laat staan in strijd is met artikel 6 EVRM. Daarmee raakt het ook niet direct de rechtmatigheid van het gebruik van de Encrochat berichten in onderzoek Appel. De rechtbank wijst het verzoek dus af.

3.4.7.
Voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

De verdediging heeft een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie indien – kort gezegd – de rechtbank de verweren inzake het Unierecht niet volgt. Die voorwaarde doet zich voor. De rechtbank zal echter geen prejudiciële vragen stellen omdat zij zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken, en nadere bestudering van de jurisprudentie van het Hof van Justitie voldoende in staat acht een beslissing te nemen die in overeenstemming is met het Unierecht. De rechtbank wijst het verzoek daarom af.

3.4.8.
Conclusie

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de rechtmatigheid van de Encrochat data, verwerpt de rechtbank de verweren van de verdediging, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting en/of strafvermindering. Ook wijst de rechtbank af de (voorwaardelijke) verzoeken tot aanhouding, nader onderzoek en/of het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

VOORVRAGEN

De dagvaarding is geldig, de rechtbank is bevoegd tot kennisneming van het ten laste gelegde, de officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging van verdachte en er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

WAARDERING VAN HET BEWIJS

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht het ten laste gelegde wettig en overtuigend te bewijzen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

Het oordeel van de rechtbank

Bewijsmiddelen

Het overzicht van de bewijsmiddelen is als bijlage II aan dit vonnis gehecht.

Bewijsoverwegingen feit 1

Identificatie [EncroChat-account 3]

De rechtbank concludeert op basis van de bewijsmiddelen dat verdachte gedurende de gehele ten laste gelegde pleegperiode de vaste gebruiker is geweest van het account
@encrochat.com(hierna:
[EncroChat-account 3]).

Criminele organisatie – juridisch kader

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij deelgenomen heeft aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 11b van de Opiumwet (Ow), een organisatie die zich specifiek bezig houdt met drugshandel. Dit betreft een zogenoemde
lex specialisvan artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Een organisatie in de zin van deze artikelen is een samenwerkingsverband tussen verdachte en ten minste één andere persoon met een zekere duurzaamheid en structuur. Dit kan blijken uit een onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie. De samenstelling van het samenwerkingsverband hoeft niet steeds hetzelfde te zijn en niet is vereist dat de verdachte samenwerkte of bekend was met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie.

Het oogmerk van deze organisatie moet gericht zijn op het plegen van misdrijven als bedoeld in de Opiumwet. Voor een bewezenverklaring is voldoende dat het plegen van misdrijven door de organisatie wordt beoogd.

Om van deelneming in de zin van artikel 11b Ow te kunnen spreken is vereist dat verdachte tot het samenwerkingsverband behoort en dat hij een aandeel heeft in – of ondersteuning geeft aan – gedragingen die strekken tot óf rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Die gedragingen kunnen bestaan uit het (mede)plegen van de misdrijven, maar ook het verrichten van hand- en spandiensten (die op zichzelf niet strafbaar zijn) kan daaronder vallen. De betrokkenheid bij het samenwerkingsverband enerzijds en het hebben van een aandeel in of ondersteunen van dat verband anderzijds zijn te beschouwen als nevengeschikt, maar zijn tevens onderling nadrukkelijk samenhangend. In het bestanddeel deelneming aan een organisatie ligt tevens het opzet van verdachte besloten. Verdachte moet in zijn algemeenheid weten dat de organisatie het plegen van misdrijven beoogt. Niet is vereist dat hij wetenschap heeft van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd. Wetenschap bij de verdachte in de vorm van voorwaardelijk opzet is op dit punt niet voldoende.

Deelneming aan een criminele organisatie

De rechtbank is op basis van de in de bewijsmiddelen uiteengezette berichten, in combinatie met hetgeen in de woning van verdachte is aangetroffen, van oordeel dat verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die zich richt op de bewerking en verkoop van cocaïne. Deze organisatie bestond uit verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] . [medeverdachte 1] had hierin een sturende rol ten opzichte van verdachte. Zo gaf [medeverdachte 1] verdachte onder andere instructies en advies over het bewerkingsproces, de grondstoffen die daarbij nodig zijn, welke betalingen verdachte mocht verrichten en hoe hij moest communiceren met derden. In die berichtgeving wordt gesproken over dat “
wemoeten zitten om de prijs uit te rekenen” en dat “
we onsniet laten belazeren” waaruit een gezamenlijk optreden blijkt, ook naar buiten toe. Verdachte had binnen de organisatie de rol van ‘kok’ en bevond zich nog in de fase dat hij de vaardigheden om ‘base-coke’ om te zetten naar snuifcocaïne moest leren. Daarvoor diende zijn huis als bewerkingslocatie en opslag voor het eindproduct. Dit blijkt uit de diverse aangetroffen chemicaliën in zijn huis welke typische chemicaliën zijn die worden aangetroffen op locaties waar synthetische drugs wordt vervaardigd of bewerkt, met name ten behoeve van de bewerking van cocaïne. De aangetroffen chemicaliën (waaronder zoutzuur) komen op meerdere momenten terug in de berichtgeving in de context van het ‘koken’, naar de rechtbank begrijpt het bewerken van cocaïne. Uiteindelijk wordt ook ruim 5 kilogram cocaïne bij verdachte thuis aangetroffen. Uit zijn berichtenverkeer volgt dat hij [medeverdachte 1] op de hoogte houdt van het bewerkingsproces en vraagt hij [medeverdachte 1] om advies bij het proces. Uit berichten volgt dat ook [medeverdachte 1] eveneens cocaïne heeft bewerkt in de woning van verdachte.

De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een samenwerkingsverband tussen verdachte en [medeverdachte 1] met een voldoende mate van duurzaamheid en structuur. Uit het berichtenverkeer blijkt dat zij regelmatig contact hebben via Encrochat. Daarnaast spreken zij elkaar bij hun dagelijkse werkzaamheden in het tattoobedrijf van [medeverdachte 1] waarin verdachte (volgens de verklaring van [medeverdachte 1] bij de politie) kennelijk onbetaald werkzaamheden verricht. Uit de berichten blijkt verder dat beide verdachten ook bezig lijken te zijn met individuele (criminele) initiatieven, hetgeen aan het bestaan van een crimineel samenwerkingsverband niet afdoet. Uit de bewijsmiddelen volgt dat met de werkwijze van de betrokkenen grote geldbedragen gepaard gingen, zo blijkt dat voor een blok van één kilo cocaïne rond de € 27.000 wordt betaald en [medeverdachte 1] bijvoorbeeld op 19/20 mei 2020 drie blokken aan het drogen was in de woning van verdachte, waar uiteindelijk op 30 juni 2020 ruim 5 kg cocaïne wordt aangetroffen. Het oogmerk – geldelijk gewin door middel van het plegen van misdrijven zoals omschreven in de Opiumwet – is daarmee een gegeven.

De deelname van medeverdachte [medeverdachte 2] aan deze criminele organisatie acht de rechtbank niet bewezen. Hoewel verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] regelmatig contact hebben met [medeverdachte 2] , ook drugsgerelateerd, blijkt uit de berichtgeving onvoldoende dat [medeverdachte 2] als deelnemer van de organisatie kan worden aangemerkt. Hij lijkt vooral bezig te zijn met handel voor eigen rekening en risico.

De rechtbank acht het onder feit 1 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen zoals weergegeven in de bewezenverklaring.

BEWEZENVERKLARING

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte:

feit 1:

in de periode van 27 maart 2020 tot en met 30 juni 2020 te ’s Gravenhage en Capelle aan den IJssel en Delft heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit [medeverdachte 1] en [verdachte] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk bewerken en verkopen en aanwezig hebben van middelen als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

feit 2:

op 30 juni 2020 te Capelle aan den IJssel, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van 5.048,56 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 6,75 gram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

feit 3:

op 30 juni 2020 te Capelle aan den IJssel, opzettelijk aanwezig heeft gehad 2.483,43 gram hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties waren toegevoegd (hasjiesj), in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

Voor zover in het bewezen verklaarde deel van de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Verdachte is daardoor niet in de verdediging geschaad.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. Verdachte wordt hiervan vrijgesproken.

STRAFBAARHEID VAN DE FEITEN

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert volgens de wet de volgende strafbare feiten op:

feit 1: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde lid, vierde lid van de Opiumwet;

feit 2: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;

feit 3: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

STRAFBAARHEID VAN VERDACHTE

Er is geen omstandigheid gebleken of aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.

OPLEGGING VAN STRAF

De vordering van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd verdachte ter zake van het door de officier van justitie bewezen geachte te veroordelen tot:

- een gevangenisstraf van 4 jaren, met aftrek van het voorarrest;

- een geldboete van € 20.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 135 dagen hechtenis.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft de rechtbank verzocht rekening te houden met het feit dat verdachte een inwisselbare rol had en de samenstelling van de bij verdachte aangetroffen drugs niet meer kan worden vastgesteld, waardoor niet het volle gewicht dient mee te wegen bij de strafmaat, maar dat het moet worden omgerekend. Ten slotte heeft de raadsman de rechtbank erop gewezen dat verdachte reeds is gestraft door de media-aandacht die zijn strafzaak heeft gekregen.

Het oordeel van de rechtbank

Bij het bepalen van de straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals ter terechtzitting is gebleken.

Persoon van verdachte

Uit een de verdachte betreffend uittreksel van de justitiële documentatie van 22 november 2021 blijkt dat verdachte in de afgelopen vijf jaren niet voor soortgelijke feiten is veroordeeld. De rechtbank weegt dit niet in strafverzwarende of strafmatigende zin mee.

Ernst van de feiten

Deelneming aan een criminele organisatie

Verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die zich bezighield met de bewerking en verkoop van cocaïne voor een periode van 3 maanden. Het is een feit van algemene bekendheid dat cocaïne een bedreiging vormt voor de volksgezondheid gelet op het verslavende karakter ervan. De hoeveelheid cocaïne die in het kader van de organisatie is aangetroffen, vertegenwoordigt bovendien een zeer grote straatwaarde en de handel in cocaïne gaat veelal gepaard met verschillende vormen van (gewelddadige) criminaliteit en illegale geldstromen, waarbij het een belangrijke schakel vormt in de keten van criminele ondermijnende activiteiten die de samenleving ernstig ontwrichten. Deze omstandigheden maken dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstig vergrijp en de rechtbank is dan ook van oordeel dat met geen andere straf kan worden volstaan dan een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf die het reeds ondergane voorarrest van verdachte overstijgt.

Conclusie

De rechtbank heeft kennisgenomen van de Landelijke Oriëntatiepunten voor Straftoemeting (LOVS). Voor het aanwezig hebben van 5 tot 6 kilogram cocaïne in het verband van een criminele organisatie geldt een gevangenisstraf van 24 maanden als uitgangspunt in de LOVS.

Met betrekking tot de gevorderde geldboete overweegt de rechtbank dat deze strafmodaliteit in soortgelijke zaken met name gericht is ter vergelding en compensatie voor de toegebrachte maatschappelijke schade en kosten. De rechtbank is van oordeel dat bij verdachte – in tegenstelling tot de meeste medeverdachten in onderzoek Appel – niet is komen vast te staan dat de bewezen verklaarde feiten concrete maatschappelijke schade en kosten hebben veroorzaakt. De rechtbank ziet daarom af van het opleggen van een geldboete.

Alles afwegende legt de rechtbank verdachte een gevangenisstraf op voor de duur van 2 jaren, met aftrek van het reeds ondergane voorarrest.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

VOORLOPIGE HECHTENIS

De rechtbank stelt voorop dat uit artikel 5 EVRM volgt dat verdachte het recht heeft om zijn proces in vrijheid af te wachten zolang hij niet veroordeeld is door een rechter. De rechtbank overweegt dat de voorlopige hechtenis van verdachte op enig moment is geschorst, omdat destijds de inhoudelijke behandeling nog lang op zich zou laten wachten en daarom het persoonlijk belang van verdachte zwaarder woog dan het maatschappelijk belang om verdachte gedetineerd te houden.

De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid die destijds aanleiding gaf om de voorlopige hechtenis van verdachte te schorsen, thans niet meer aan de orde is.

Daarbij overweegt de rechtbank – met verwijzing naar de motivering van de strafoplegging – dat de ernstige bezwaren en de recidivegrond nog aanwezig zijn.

De rechtbank constateert dat verdachte al een aanzienlijke tijd voorlopig gehecht is geweest en dat de omvang van de veroordeling, zoals die ook blijkt uit de opgelegde straf, geringer is dan die van een groot deel van de medeverdachten. Verdachte heeft een persoonlijk belang om niet een relatief groot deel van de straf in het zwaardere voorlopige hechtenis regime door te brengen. Dit maakt dat zijn persoonlijk belang om eventueel hoger beroep in vrijheid af te wachten nu nog steeds zwaarder weegt dan het maatschappelijk belang bij het opheffen van de schorsing van de voorlopige hechtenis.

De rechtbank wijst de vordering tot opheffing van de schorsing van de officier van justitie af.

BESLAG

Teruggave aan verdachte

De rechtbank zal teruggave gelasten aan verdachte van het in beslag genomen voorwerp, te weten 1 STK Telefoontoestel (G_608899).

TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

De beslissing berust op de artikelen 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 3, 10, 11 en 11b van de Opiumwet, zoals de artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

De rechtbank:

Ontvankelijkheid officier van justitie

- verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging van verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde;

Bewezenverklaring

- verklaart het ten laste gelegde bewezen zoals hiervoor in rubriek 6 is vermeld;

- verklaart het meer of anders ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij;

Strafbaarheid

- verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en kwalificeert dit zoals hiervoor in rubriek 7 is vermeld;

- verklaart verdachte strafbaar;

Oplegging straf

- veroordeelt verdachte tot een
gevangenisstraf van 2 jaren;

- bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht;

Voorlopige hechtenis

-
wijst afde vordering tot opheffing van het bevel tot schorsing van de voorlopige hechtenis;

Beslag

- gelast de teruggave aan verdachte van het volgende voorwerp:

1 STK Telefoontoestel (G_608899).

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Spee, voorzitter, mr. J.G. van Ommeren en mr. P.M. Leijten, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. Jaâter, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van 12 april 2022.

Bijlage I: de tenlastelegging

(zaaksdossier 11)

hij in of omstreeks de periode van 27 maart 2020 tot en met 30 juni 2020 te ’s Gravenhage en/of Capelle aan den IJssel en/of Delft en/of elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meerdere anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk bereiden en bewerken en verwerken en verkopen en afleveren en verstrekken en vervoeren en aanwezig hebben en vervaardigen van middelen als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

(Art 11b Opiumwet, art 10 lid 3 Opiumwet, art 10 lid 4 Opiumwet, art 2 ahf/ond B Opiumwet, art 2 ahf/ond C Opiumwet, art 2 ahf/ond D Opiumwet)

(zaaksdossier 10)
hij op of omstreeks 30 juni 2020 te Capelle aan den IJssel, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad en/of heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, een hoeveelheid van 5.048,56 gram cocaïne en/of 6,75 gram MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of MDMA, zijnde (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

(art 10 lid 3 Opiumwet, art 10 lid 4 Opiumwet, art 2 ahf/ond B Opiumwet, art 2 ahf/ond C Opiumwet)

(zaaksdossier 10)

hij op of omstreeks 30 juni 2020 te Capelle aan den IJssel, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad 2.483,43 gram hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep , waaraan geen andere substanties waren toegevoegd (hasjiesj), in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

(art 11 lid 2 Opiumwet, art 3 ahf/ond C Opiumwet)

Bijlage II: Bewijsmiddelen

1.Aangetroffen goederen

1.1.

[adres 3] [plaats 3]

Verdachte staat ingeschreven op het adres [adres 3] te [plaats 3] .^[22]Op 30 juni 2020 werden hier een aantal goederen aangetroffen en in beslag genomen.^[23]

De in beslag genomen witte en beige poeders, brokken en pasta van in totaal 5.048,56 gram zijn bemonsterd.^[24]Vervolgens is het onderzocht door het NFI en het RIVM. Uit dat onderzoek bleek dat de poeders, brokken en pasta cocaïne bevatten.^[25]

De in beslag genomen beige kristallen, brokken en poeder van in totaal 6,75 gram zijn bemonsterd.^[26]Vervolgens is het onderzocht door het NFI en het RIVM. Uit dat onderzoek bleek dat de brokken en poeder MDMA bevatten.^[27]

Ten slotte zijn er bij verdachte blokken en plakken hasj van in totaal 2.483,43 gram aangetroffen en in beslag genomen.^[28]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] van de Landelijke Faciliteit Ontmantelen, staat onder meer het volgende:

Op donderdag 9 juli 2020 heb ik de goederen afkomstig van de locatie [adres 3] te [plaats 3] (…) onderzocht.^[29]

De goederen afkomstig van deze locatie waren gerelateerd aan de vervaardiging c.q. bewerking van cocaïne. Onder andere de volgende goederen werden aangetroffen:

Jerrycans met 54 liter heldere vloeistof, geur aceton, FD=aceton;
Jerrycans met 110 liter heldere vloeistof, FD=ethylAcetaat;
Jerrycans met 6 liter zure lijvige vloeistof, FD=zwavelzuur;
Jerrycans met 30 liter basische vloeistof, geur methylamine/ammoniak;
Jerrycans met 6 liter heldere vloeistof, FD=petroleumether;
Een jerrycan met 3,5 liter heldere vloeistof, FD=MEK;
Flessen met 3,5 liter zure sterk rokende vloeistof=zoutzuur;
Zakken van 25 kg met natriumhydroxide (caustic soda), calciumchloride;
Potten met actief kool;
Doosjes met wit poeder, natriumcarbonaat (baking soda);
Een fles en een emmertje beide gevuld met dezelfde licht bruine zure vloeistof, FD=MEK, totaal 3 liter, indicatief positief op de aanwezigheid van cocaine;

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] van de Landelijke Faciliteit Ontmantelen, staat onder meer het volgende:

De aangetroffen chemicaliën zijn typische chemicaliën welke aangetroffen worden op locaties waar (synthetische) drugs vervaardigd of bewerkt worden, met name ten behoeve van de vervaardiging c.q. bewerking van cocaïne.^[31]

Verdachte staat ingeschreven op het adres [adres 3] te [plaats 3] .^[32]Op 30 juni 2020 werden hier een aantal goederen aangetroffen en in beslag genomen.^[33]

De in beslag genomen witte en beige poeders, brokken en pasta van in totaal 5.048,56 gram zijn bemonsterd.^[34]Vervolgens is het onderzocht door het NFI en het RIVM. Uit dat onderzoek bleek dat de poeders, brokken en pasta cocaïne bevatten.^[35]

De in beslag genomen beige kristallen brokken en poeder van in totaal 6,75 gram zijn bemonsterd.^[36]Vervolgens is het onderzocht door het NFI en het RIVM. Uit dat onderzoek bleek dat de brokken en poeder MDMA bevatten.^[37]

2.Identificaties gebruikers Encrochat accounts

2.1.

[EncroChat-account 2] en [EncroChat-account 3]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] staat onder meer het volgende:

Op 30 juni 2020 zijn er in onderzoek 03Appel20 verschillende aanhoudingen geweest en hebben er verschillende doorzoekingen plaatsgevonden. Onder andere [verdachte] , geboren op [geboortedatum 1] 1985 en [medeverdachte 1] zijn aangehouden in de woning van [medeverdachte 1] , de [adres 4] te [plaats 4] .

De persoonsgegevens van [verdachte] zijn:

Naam: [verdachte]

Voornaam: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum 1] -1985

Adres: [adres 3]

[postcode 1]

[plaats 3] .

Op 30 juni 2020 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden op de [adres 3] te [plaats 3] . Bij deze doorzoeking is een Vsmart BQ telefoon in beslag genomen met IMEI nummer [IMEI-nummer 1] met daarin een simkaart met IMSI nummer [IMSI-nummer 1] . Uit de Encrochat data van 26lemont blijkt dat dit IMEI en IMSI nummer in gebruik waren bij Encrochat account [EncroChat-account 3] @encrochat.com.^[38]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 6] staat onder meer het volgende:

Tussen 31 mei 2020 en 1 juni 2020, vond onderstaand chatcontact plaats tussen [EncroChat-account 2] @encrochat.com en [EncroChat-account 4] @encrochat.com, waaruit blijkt dat er een ontmoeting plaats ging vinden op 02 juni 2020. De ontmoeting zou plaats vinden bij [horecagelegenheid] .

[EncroChat-account 2]

We praten norgen

[EncroChat-account 4]

Is hoed broer morgen 16:30 [horecagelegenheid] ja

[EncroChat-account 2]

Oke is goed

Onderzoek KvK [horecagelegenheid]

Uit onderzoek bij Kamer van Koophandel (KvK), blijkt dat [horecagelegenheid] voorzien van vestigingsnummer [vestigingsnummer] , KvK nummer [KvK nummer] , gevestigd is aan de [adres 5] te [vestigingsplaats 1] . Als enige aandeelhouder staat ingeschreven:

[bedrijf 2]

Bezoekadres : [adres 4] , [postcode 2] [plaats 4]

Telefoonnummer: [telefoonnummer]

Email : [emailaccount]

Datum vestiging 10 maart 2016.^[39]

Inzet Observatieteam

Naar aanleiding van bovengenoemde afspraak tussen de gebruiker ( [medeverdachte 1] ) van het account [EncroChat-account 2] @encrochat.com en de gebruiker van het account [EncroChat-account 4] @encrochat.com, werd op dinsdag 02 juni 2020, een observatieteam ingezet. Omstreeks 16:45 uur, zag het observatieteam dat er een ontmoeting plaats vond bij het restaurant [horecagelegenheid] te [vestigingsplaats 1] , tussen de ambtshalve bekende [medeverdachte 1] (gebruikmakend van het account [EncroChat-account 2] @encrochat.com) en vier andere mannen. Een van de vier mannen werd later geïdentificeerd alszijnde [B] , geboren [geboortedatum 2] 1993 te [geboorteplaats 2] , wonende (GBA ingeschreven) [adres 6] te [plaats 4] , welke gebruik maakt van het account [EncroChat-account 4] @encrochat.com. Na de ontmoeting tussen [medeverdachte 1] en de andere vier mannen, zag het observatieteam dat [medeverdachte 1] in zijn Mercedes voornoemd stapte en reed naar de tattooshop " [naam] ", welke gevestigd zit op de [adres 7] te [vestigingsplaats 2] .

Omstreeks 18:45 uur diezelfde dag, zag het observatieteam dat [medeverdachte 1] wederom in zijn Mercedes stapte en wegreed. Vervolgens zag het Observatieteam dat [medeverdachte 1] zijn auto in de parkeergarage aan de [adres 4] te ' [plaats 4] parkeerde.

Inzet IMSI:

Tijdens de inzet van het Observatieteam op [medeverdachte 1] voornoemd, is gebruikgemaakt van een IMSI-catcher om het IMEI en IMSI nummer van het account van [EncroChat-account 2] @encrochat.com te achterhalen.

Uit IMSI-Catcher metingen blijkt dat het IMEI nummer: [IMEI-nummer 2] en IMSI nummer [IMSI-nummer 2] , met [medeverdachte 1] mee bewoog. Het IMEI nummer en IMSI nummer voornoemd, komt overeen met het IMEI nummer en IMSI nummer, welke gekoppeld zijn aan het account van [EncroChat-account 2] @encrochat.com. De chatberichten welke verstuurd werden via [EncroChat-account 2] @encrochat.com, waar onder andere afspraken, locaties, data's en tijdstippen van de ontmoetingen werden gemaakt, werd [medeverdachte 1] bij deze ontmoetingen waargenomen.^[40]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 3] staat onder meer het volgende:

30 maart 2020

[EncroChat-account 2]

Buro mijn leven is echt chaos man me zaken zijn ook dicht

Geen inkomen

[EncroChat-account 5]

Zaken dicht wrm?

[EncroChat-account 2]

Door corona

Mag niet tattooeren

En [horecagelegenheid] kan alleen bezorgen

En dat loopt nu niet echt denderend.^[41]

Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft onder meer het volgende verklaard:

O: Tijdens jouw aanhouding op het adres [adres 4] werden nog twee andere personen in de woning aangetroffen.

V: Wie waren dat?

A: [C] en [verdachte] .

O: Het gaat om [verdachte] van [geboortedatum 1] 1985.

V: Waarom was hij bij jou in de woning?

A: Hij helpt mij in de tattooshop. Hij heeft geen vervoer en vanaf mijn huis ga je er makkelijk naartoe. Hij helpt mij onbetaald.^[42]

V: Van wie is het bedrijf [horecagelegenheid] , gevestigd [adres 8] in [vestigingsplaats 1] ?

A: Ik ben de eigenaar.

A: [horecagelegenheid] hebben we een jaar, maar zijn officieel in april opengegaan. Dat was wel zwaar. (…) Toen de corona kwam was het slikken met de pastazaak. Ineens kwamen er minder mensen. Je moet gaan bekijken wat je kan doen. Ik heb toen geprobeerd te anticiperen op kostenbesparing, minder personeel. (…) We hebben bezorging uitbesteed aan een extern bedrijf. (…) We hebben ons toen ook aangemeld bij andere bezorgbedrijven.^[43]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 4] staat onder meer het volgende:

Door de gebruiker [EncroChat-account 6] @encrochat.com zijn er meerdere foto's van een linker hand met een opvallende tatoeage verstuurd.

Op 06 april 2020 om 12.29:32 uur stuurt [EncroChat-account 6] @encrochat.com de onderstaande foto naar [EncroChat-account 1] @encrochat.com.

(*Ivm herleidbaarheid naar een persoon is de afbeelding verwijderd.)
.^[44]

Op 25 april 2020 om 15.16:30 uur stuurt [EncroChat-account 6] @encrochat.com een foto naar [EncroChat-account 9] @encrochat.com de onderstaande foto:

(*Ivm herleidbaarheid naar een persoon is de afbeelding verwijderd.).^[45]

Op 07 mei 2020 heb ik verbalisant in Facebook gezocht met de naam [medeverdachte 2] en trof het onderstaande profiel aan.^[46]

(*Ivm herleidbaarheid naar een persoon is de afbeelding verwijderd.)
.

Op deze foto is te zien dat er een gezicht met een mond op de linkerhand is getatoeëerd. Deze afbeelding komt sterk overeen met de tatoeage welke door de gebruiker van

[EncroChat-account 6] @encrochat.com wordt verstuurd.

Deze foto is op 14 november 2019 op Facebook geplaatst.

Naar aanleiding van het bovenstaande heb ik verbalisant contact opgenomen met de collega’s die de controle op 19 maart 2020 hadden uitgevoerd. Door mij zijn de aangetroffen foto's op Facebook van [medeverdachte 2] met deze collega's gedeeld.

De collega's die de controle hadden uitgevoerd op 19 maart 2020 herkende de persoon op de Facebookfoto's als de [medeverdachte 2] die door hen op 19 maart 2020 gecontroleerd was.^[47]

3.Deelneming [EncroChat-account 2] en [EncroChat-account 3] aan een criminele organisatie

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 3] staat onder meer het volgende:

4 april 2020

[EncroChat-account 3]

Hij heeft voor nu genoeg chemicalien maar als we meer gaan doen heefr ie miss nog wat nodig

[EncroChat-account 2]

Okr maar heb je hem gevraagd

Hoelang het duurt

En dat afsp afsp is geen chuchas vertrsging

Ant we willen weten waar we aan toe zijn etc

En wat de kosten zijn

Zwaag heeft chemicalien

Maar als wij chemicalien.moeten refelen dan moeten we zitten voor prijs uitrekenen etc^[48]

6 april 2020

[EncroChat-account 2]

Had je dar geld.coor

[…] .gebracht??

[EncroChat-account 3]

Nee nog niet geen waggie

[EncroChat-account 2]

Hoelaat heb je waggie

Had je die pap van neefje van [D] al

[EncroChat-account 3]

Nee man^[49]

8 april 2020

[EncroChat-account 3]

Waar zetten ze die blok magnetron of oven

[EncroChat-account 2]

Magnetron meestal^[50]

9 april 2020

[EncroChat-account 3]

Zal ik 3 geven of 3.5

[EncroChat-account 2]

Geef 3^[51]

16 april 2020

[EncroChat-account 3]

Die man zou om 13u starten vamdaag

Zei die om 11u

[EncroChat-account 2]

Ja maar heb je nier gevraagd

Wanneer klaar

Hoelaat klaar

Duidelijke informatie

Toch^[52]

21 april 2020

[EncroChat-account 2]

En als je morgen daar gaat zeg gewoon dat je zelf.hoopt dat er niet mee gerommeld is want

Want dan gaan we het er niet bij laten

[EncroChat-account 3]

Ja is goed

[EncroChat-account 2]

Dat we ons laten belazeren

En er dan zo met ons word omgegaab^[53]

8 april 2020

[EncroChat-account 2]

(*Ivm herleidbaarheid is de afbeelding verwijderd.)

[EncroChat-account 3]

Van ons?

[EncroChat-account 2]

Nee

[EncroChat-account 3]

Jammer

(…)

[EncroChat-account 2]

[EncroChat-account 3]

Hier gemaakt ?

[EncroChat-account 2]

Weet niet

Dwnk nie

[EncroChat-account 3]

Boli of Colo

[EncroChat-account 2]

Denk biki

Boli^[54]

(*Ivm herleidbaarheid is de afbeelding verwijderd.)

Deze is van buru

[EncroChat-account 3]

Ook boli^[55]

[EncroChat-account 2]

(*Ivm herleidbaarheid is de afbeelding verwijderd.)

Nee denk.colo

[EncroChat-account 3]

En prijs

[EncroChat-account 2]

275

[EncroChat-account 3]

Die guy is er nu mee bezig later weten we meer of hii brengt terug

[EncroChat-account 2]

Oke is girf^[56]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 3] staat onder meer het volgende:

13 april 2020

[EncroChat-account 2]

Kunt u aan zoutzuur 37% komen toevallig

[EncroChat-account 7]

Hoeveel

[EncroChat-account 2]

Litertje

5 ook goed.^[57]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] staat onder meer het volgende:

14 april 2020

[EncroChat-account 6]

[EncroChat-account 2] : die jongen van [verdachte] heeft persee 37% nodig

[EncroChat-account 2] : een liter

: kan jiet fixxe

: alleen grunn

: ophalen

[EncroChat-account 2] : kk ver

[EncroChat-account 2] : kan [verdachte] die jongen sturen om het ge halen^[58]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 5] staat onder meer het volgende:

21 april 2020

[EncroChat-account 3]

Ik ga nu koken ook bij 2 boys effe

Ja sws tog

[EncroChat-account 2]

Oke en moet ook hard worden en eigenlijk in 1 druppel nier zo als hoe op die foto is want mix kookt ook mee

[EncroChat-account 3]

Piyrex pan gekookt kookt 9+

Ammo kookt ook 9+

Is wel vies^[59]

Word inderdaad niet 1 bel

Kan dus wel dure mix op zitten maar 7.0 en 7.5 kan echt niet met bori

Hij denkt gewoon niet goed gewassen

[EncroChat-account 2]

Hun hebben met bruine suiker gekookt ze zeggen dar die bruine suiker alle.mix weg haalt

En ze hebben her gesnoven

Die matties van zwaag

En zeggen ze voelen niks.^[60]

22 april 2020

[EncroChat-account 2]

Oke dannheb ik kok eventieeo

(…)

[EncroChat-account 2]

Die van die turken

[EncroChat-account 6]

Hij gaat morgen draai van 20 doen van hemzelf

Dan zijn wij

[EncroChat-account 2]

Ahboke hoe fixxen we dat

Filtwr papier

En [verdachte] wolt leren

Mag hij niet mee kijken^[61]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 3] staat onder meer het volgende:

Op 22 april 2020 verstuurt verdachte [bijnaam 1] een bericht naar verdachte [bijnaam 2] . Vermoedelijk stuurt hij hierbij een bericht door van een vooralsnog onbekende gebruiker van de PGP chatnaam " [PGP chatnaam] ".

In het bericht worden diverse chemicaliën en hoeveelheden genoemd. Uit de app [app] blijken de drie genoemde chemicaliën Aceton, EthylAcetate en Methyl Ethyl Ketone (MEK) in slechts 1 overeenkomstig proces te worden gebruikt, te weten het wassen van cocaïne uit dragermateriaal.

Hierbij wordt voorafgaand cocaïne geïmpregneerd in een legaal dragermateriaal en na import teruggewonnen middels een methode waarbij gebruik wordt gemaakt van 1 of meerdere van de genoemde stoffen.^[62]

22 april 2020

[EncroChat-account 2]

[PGP chatnaam] : 6 Liter Aceton + 6 Liter Ether maakt hij 1 kgs van

[PGP chatnaam] : 1 Liter Acid Chloride

[PGP chatnaam] : En een ander proces is als volgt;

[PGP chatnaam] : 10 Liter Ethyl Acetate + Mek Methyl Ethyl Ketone

[PGP chatnaam] : 12 Liter van deze MEK

[PGP chatnaam] : Filter papier

[PGP chatnaam] ; 10 stuks van Filter Paper Chemicals 1 x 1 meter.

[PGP chatnaam] : Calentado de aqua

[PGP chatnaam] : 2 stuks

[PGP chatnaam] : Lange electrische dingen^[63]

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] staat onder meer het volgende:

20 mei 2020

[EncroChat-account 2]

Rij nu weg van [verdachte]

Was hier nog die 3 kilo base drogrn

Guster nacht

[EncroChat-account 6]

Top lig noy ko geef key aan zus goed^[64]

22 mei 2020

[EncroChat-account 8]

En heb die spul in me stash van auto

(…)

[EncroChat-account 8]

Dus heb het gwn mee

[EncroChat-account 2]

Oke hoelaat ben je klaar met je afspraken^[65]

Oke ik heb 18:15 sfspraak in delft

Daarna kan ik die kant oprijden

[EncroChat-account 8]

Ohhh

Ben jennu miet in buurt

Want heb dan blok bij me snap je

[EncroChat-account 2]

Ik ben den haag nu onderweg naar delft moet faar iemand geld geven die wacht al paar fagen op mr

Ik wist niet dat je al id buurt was faarom

[EncroChat-account 8]

Kan ook morgen brwngen

Of heb je echt vandaag nodig

[EncroChat-account 2]

Zou je langs die huia van die vriend van me.wollen rijden is daar vlakbij

[EncroChat-account 8]

Jaa kan ook

Heb je adres

[EncroChat-account 2]

[adres 3]

[plaats 3]^[66]

4.Aanwezig hebben hasj

In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 5] staat onder meer het volgende:

27 maart 2020

[EncroChat-account 3]

Kan ik zo bij je pakken ben echt leeg man bro

En kan je wat met hasj

Heb 6ki liggen^[67]

ECLI:NL:RBMNE:2022:5726

Rechtbank Midden-Nederland oordeelt over rechtmatigheid Encrochat bewijs in drugszaken

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

tien jaar gevangenisstraf staat;

niet uitsluitend authenticatie- of integriteitscontrolefuncties verschaft;

1.Aangetroffen goederen

2.Identificaties gebruikers Encrochat accounts

3.Deelneming [EncroChat-account 2] en [EncroChat-account 3] aan een criminele organisatie

4.Aanwezig hebben hasj

Voetnoten