Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Almere
Bestuursrecht
zaaknummers: UTR 21/5294 en UTR 21/5296
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 oktober 2022 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. A.M.J. Harten),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere, verweerder (het college)
(gemachtigde: H. Smit).
Inleiding
Eiseres is eigenaar van de woning aan de [adres] in [woonplaats] (het perceel). Eiseres heeft op het perceel een erfscheiding geplaatst zonder een omgevingsvergunning. Naar aanleiding van een melding bij het college heeft er een controle plaatsgevonden. Na deze controle is aan eiseres een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom gestuurd voor het zonder omgevingsvergunning realiseren van een te hoge erfscheiding. In reactie hierop heeft eiseres een zienswijze ingediend.
Met het besluit van 1 februari 2021 (het primaire besluit 1 in de zaak UTR 21/5294) heeft het college aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Eiseres moet de overtreding binnen 8 weken na verzending van dit besluit beëindigen en beëindigd houden. Als de overtreding niet voor deze termijn ongedaan is gemaakt, verbeurt eiseres een dwangsom van € 15.000,- ineens. Eiseres kan de overtreding ongedaan maken door:
1. Het gedeelte van de erfafscheiding (langs het trottoir) dat bestaat uit de muren met vijf pilaren terug te brengen tot de toegestane hoogte van 1 meter.
2. Het gedeelte van de erfafscheiding vanaf het trottoir tot aan de denkbeeldige voorgevelrooilijn met een hoogte van 2,40 meter aan de zijkant van de woning terug te brengen tot de toegestane hoogte van 1 meter gemeten vanaf het aansluitend terrein.
3. Het gedeelte vanaf de denkbeeldige voorgevelrooilijn met een hoogte van 2,40 meter tot aan de schuur/garage terug te brengen tot de toegestane hoogte van 2 meter vanaf het aansluitend terrein.
4. Het gedeelte van de erfafscheiding vanaf de schuur/garage tot aan het openbare water met een hoogte van meer dan 2 meter terug te brengen tot de toegestane hoogte van 2 meter vanaf het aansluitend terrein.
5. Het gedeelte van de erfafscheiding langs het openbare water met een hoogte van meer dan 2 meter terug te brengen tot de toegestane hoogte van 2 meter vanaf het aansluitend terrein.
In het besluit van 9 maart 2021 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot acht weken na verzending van het besluit op bezwaar.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit 1. Daarnaast heeft eiseres een omgevingsvergunning aangevraagd voor het legaliseren van de al deels geplaatste erfscheidingen op het perceel. Deze omgevingsvergunning heeft het college in het besluit van 13 augustus 2021 geweigerd (het primaire besluit 2 in de zaak UTR 21/5296).
Ook tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Met het bestreden besluit van 16 november 2021 (het bestreden besluit 1) heeft het college het bezwaar tegen de geweigerde omgevingsvergunning ongegrond verklaard. Het bezwaar tegen de opgelegde last onder dwangsom heeft het college met het besluit van 25 november 2021 (het bestreden besluit 2) ook ongegrond verklaard. Daarbij heeft het college de looptijd van de last opgeschort voor een termijn van 18 maanden.
Eiseres is het niet eens met de bestreden besluiten en heeft beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 19 september 2022 op zitting behandeld. Namens eiseres was haar gemachtigde aanwezig en ook [naam 1] en [naam 2] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. J.C. Haan .
Het geschil
1. Tussen partijen is in geschil of het college terecht de gevraagde omgevingsvergunning heeft geweigerd. Verder is tussen partijen in geschil of het college de last onder dwangsom had mogen opleggen. Eiseres vindt dat de gevraagde omgevingsvergunning ten onrechte is geweigerd en de last onder dwangsom ten onrechte is opgelegd. Het college blijft bij de bestreden besluiten.
2. De rechtbank zal hierna de bestreden besluiten beoordelen. De geweigerde omgevingsvergunning en de last onder dwangsom zullen afzonderlijk van elkaar worden beoordeeld. Daarbij gaat de rechtbank eerst in op de gronden gericht tegen de geweigerde omgevingsvergunning. De beoordeling hiervan is namelijk van belang voor de vraag of er concreet zicht op legalisatie is en dit heeft gevolgen voor de opgelegde last onder dwangsom.
Beoordeling door de rechtbank
De geweigerde omgevingsvergunning
3. Op het perceel rusten op grond van het bestemmingsplan ‘ [buurt] ’ (het bestemmingsplan) de bestemmingen ‘Wonen-2’ en ‘Tuin’. Tussen partijen is niet in geschil dat de erfafscheiding in strijd is met het bestemmingsplan en dat voor het bouwplan een omgevingsvergunning is vereist zoals bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het bestemmingsplan zelf biedt geen mogelijkheid om hiervan af te wijken. Het college kan wel gebruik maken van de mogelijkheid om op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo van het bestemmingsplan af te wijken. Artikel 4 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) ziet op afwijken van het bestemmingsplan voor kruimelgevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo. Het college is echter tot de conclusie gekomen dat het niet wil afwijken van het bestemmingsplan. Bij een beslissing om al dan niet gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid, heeft het college beslissingsruimte. De rechtbank kan de keuzes die het college heeft gemaakt bij het afwegen van de betrokken belangen daarom alleen terughoudend toetsen. Dat wil zeggen dat de rechtbank zich moet beperken tot de vraag of het college bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De rechtbank moet ook vol toetsen of de belangenafweging op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en of deugdelijk is gemotiveerd waarom een bepaalde keuze is gemaakt.
4. De rechtbank zal hierna aan de hand van de beroepsgronden van eiseres toetsen of het college de omgevingsvergunning op basis van dit beoordelingskader terecht heeft geweigerd. De rechtbank zal de afzonderlijke delen van de erfafscheidingen aanduiden met dezelfde letters als partijen: de delen A en B bevinden zich aan de voorkant, deel C aan de zijkant en deel D aan de achterkant van het perceel.
De heroverweging
5. Eiseres stelt dat er sprake is van een onvolledige heroverweging. Er zijn vier afzonderlijke erfafscheidingen; A tot en met D. Volgens eiseres is het college in het bestreden besluit 1 niet ingegaan op de stedenbouwkundige aanvaardbaarheid van de erfafscheidingen A en D, terwijl deze erfafscheidingen ook onderdeel zijn van de aanvraag en het bezwaarschrift. Eiseres stelt dat het bestreden besluit 1 daarom in strijd met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is en moet worden vernietigd. Het college moet volgens eiseres een nieuw besluit nemen, waarin de ruimtelijke aanvaardbaarheid van erfafscheidingen A en D wel wordt betrokken.
6. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. De aanvraag heeft betrekking op het geheel aan erfafscheidingen A tot en met D. In het bestreden besluit 1 wordt weliswaar niet expliciet ingegaan op ieder afzonderlijk deel van de erfafscheiding, maar het college heeft voor de motivering van het bestreden besluit 1 verwezen naar het stedenbouwkundig advies. In het advies na de zienswijze worden alle erfafscheidingen genoemd. Uit het bestreden besluit 1 in combinatie met het stedenbouwkundig advies blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat het college over alle erfafscheidingen een oordeel heeft gevormd. De rechtbank is dus niet gebleken dat het college in strijd met artikel 7:11 van de Awb heeft gehandeld, zodat er ook geen reden is om het bestreden besluit 1 op grond van een onvolledige heroverweging te vernietigen. De beroepsgrond slaagt niet.
De beleidsregels
7. Volgens eiseres kan de omgevingsvergunning worden verleend met toepassing van de kruimelgevallenregeling, omdat de aanvraag voldoet aan de voorwaarden genoemd in artikel 5b van de Beleidsnota kleine bouw 2008 (de Beleidsnota). Eiseres is het niet eens met het standpunt van het college dat in dit geval artikel 8 van de Beleidsnota van toepassing is, dat bepaalt dat de beleidsregels genoemd onder 1 tot en met 7 vervallen op het moment dat deze in bestemmingsplannen zijn opgenomen. Volgens eiseres wijkt artikel 5b tekstueel en inhoudelijk af van de planregels in het bestemmingsplan over de toegestane bouwhoogtes van de erfafscheidingen en bevatten deze bepalingen daardoor verschillende regelingen. Dat artikel 5b en de planregels in het bestemmingsplan hetzelfde onderwerp regelen, namelijk de bouwhoogte van erfafscheidingen, doet hier volgens eiseres niet aan af. Bij juiste lezing van de Beleidsnota is artikel 5b in het geval van eiseres wel van toepassing en zou de omgevingsverlening op grond van dit artikel verleend moeten worden.
8. In de Beleidsnota heeft het college richtlijnen vastgelegd over het gebruik van de kruimelgevallenregeling. In hoofdstuk IV van de Beleidsnota staan regels die de basis vormen voor het verlenen van ontheffing van bestemmingsplannen, voor zover dit beleid nog niet in bestemmingsplannen is verwerkt. Artikel 5b van de Beleidsnota ziet op ‘bouwwerken, geen gebouwen zijnde’. Er wordt ontheffing verleend als:
- het brutovloeroppervlak niet groter is dan 50 m²;
- gemeten vanaf het aansluitende terrein niet hoger is dan 10 meter met dien verstande dat
de maximale bouwhoogte van een antennemast (niet zijnde de antenne-installatie, zoals
bedoeld onder nummer 7) 25 meter mag bedragen.
In artikel 8 van de Beleidsnota staat dat de regels genoemd onder 1 tot en met 7 vervallen op het moment dat deze in bestemmingsplannen (die van kracht zijn) zijn opgenomen. Volgens het college is dit het geval en voldoet de aanvraag daarom niet aan de voorwaarden van de Beleidsnota.
9. De rechtbank is het met het college eens dat in dit geval artikel 8 van de Beleidsnota van toepassing is, omdat de beleidsregels van artikel 5b zijn opgenomen in het bestemmingsplan. De artikelen 13.2, onder h, en 8.2, onder a, van het bestemmingsplan bevatten de regels voor de maximale bouwhoogte voor erf- en terreinafscheidingen voor respectievelijk de bestemmingen ‘Wonen-2’ en ‘Tuin’. Dat artikel 5b van de Beleidsnota tekstueel en inhoudelijk afwijkt van voornoemde artikelen, doet hier niet aan af. In de inleiding van hoofdstuk IV van de Beleidsnota staat dat de Beleidsnota de basis vormt voor de bouwregels in nieuwe bestemmingsplannen. De rechtbank is van oordeel dat de bouwregels in de artikelen 13.2, onder h, en 8.2, onder a, van het bestemmingsplan duidelijk zijn. De omstandigheid dat artikel 5b van de Beleidsnota niet letterlijk is overgenomen in het bestemmingsplan, betekent dus niet dat om die reden dit artikel op onjuiste wijze is geïmplementeerd in het bestemmingsplan. Eiseres heeft ook nog gesteld dat de Beleidsnota als een verruiming van de bouwmogelijkheden moet worden gezien, maar uit de Beleidsnota volgt dat dit geldt ten opzichte van oude, nog niet-geactualiseerde bestemmingsplannen die minder ruime mogelijkheden bieden dan de nieuwe bestemmingsplannen. Dat is hier niet het geval. Het in deze zaak geldende bestemmingsplan is een nieuw bestemmingsplan. Dit betekent dat artikel 5b van de Beleidsnota in deze zaak niet kan worden toegepast. De beroepsgrond slaagt niet.
Het stedenbouwkundig advies en het verkeersadvies
10. Eiseres voert verder aan dat de stedenbouwkundige adviezen gebrekkig zijn. Uit deze adviezen blijkt dat de sociale veiligheid en de verkeersveiligheid in de buurt door de erfafscheidingen in het geding komen. Volgens eiseres gaat het hier echter om erfafscheidingen die voor het grootste gedeelte volledig open zijn uitgevoerd. Er kan dus door het hekwerk heen worden gekeken. In de Ruimtelijke motivering die eiseres in bezwaar heeft ingebracht is een gedetailleerde uitleg gegeven over de erfafscheidingen. Verder stelt eiseres dat het college tijdens de bezwaarprocedure ook een advies aan een verkeersdeskundige heeft gevraagd, maar het enige adviesonderdeel hierover dat terug te vinden is in het bestreden besluit is een plaatje met een uitzichtdriehoek op basis waarvan sprake zou zijn van een onveilige verkeerssituatie. Eiseres vindt dit een magere onderbouwing, zeker nu er vanwege de erfafscheidingen geen gevaar bestaat voor de verkeersveiligheid. Eiseres wijst er in dit verband op dat het kruispunt ten zuidoosten gelegen van het perceel overzichtelijk is, dat er verkeersdrempels, haaientanden en een voorrangsbord bij het perceel aanwezig zijn en dat er sprake is van een woonerf. Het pad dat ten zuiden van het perceel (dus parallel aan de erfafscheiding) langs de groenstrook ligt, is een fietspad. Daarnaast komt het autoverkeer ter plaatse volgens eiseres uitsluitend uit één richting en bestaat uit de bewoners en bezoekers van het woonerf waarvoor een maximale snelheid van 15 km per uur geldt. Eiseres ziet dan ook niet in waarom de erfafscheidingen een belemmering vormen voor de sociale- en verkeersveiligheid. Daarbij voert eiseres aan dat ter plaatse van erfafscheiding C op grond van het bestemmingsplan een bouwhoogte van maximaal 10 meter is toegestaan en voor bijbehorende bouwwerken een goothoogte van maximaal 3 meter. Niet valt in te zien waarom een erfafscheiding van maximaal 2,56 meter hoog, met een open uitvoering vanaf 1,67 meter, wel in gedrang komt met de sociale- en verkeersveiligheid. Een hoofdgebouw of een bijbehorend bouwwerk dat hoger is dan de erfafscheidingen zou immers een grotere impact hebben op de sociale veiligheid en verkeersveiligheid. Niet valt in te zien waarom voor erfafscheidingen strengere eisen gelden dan voor hoofdgebouwen en bijbehorende bouwwerken zonder open uitvoering. Voor erfafscheidingen A en B geldt dat de muur 0,6 meter hoog is en verder open uitgevoerd is. Alleen de pilaren zijn hoger dan de toegestane 1 meter, maar die zijn dusdanig smal dat een beperking van zicht kan worden uitgesloten. Dit geldt volgens eiseres ook voor erfafscheiding D die aan de achterkant van het perceel is gelegen met een hoogte van 2,80 meter.
11. Het college heeft de afwijking van de in het bestemmingsplan toegestane hoogtes voor erfafscheidingen niet toegestaan wegens de negatieve stedenbouwkundig adviezen. In deze adviezen staat dat de regels over de hoogte van erfafscheidingen in het bestemmingsplan zijn opgenomen ten behoeve van de sociale veiligheid in de buurt en de verkeersveiligheid. De erfafscheidingen op het perceel zijn buitenproportioneel hoog en passen niet in het beeld van de straat. Erfafscheiding A aan de voorzijde met de pilaren van 3 meter hoog is met een overschrijding van 2 meter buitenproportioneel hoog en heeft in deze vorm te veel invloed op de ruimtelijke kwaliteit van de wijk. Dit geldt ook voor erfafscheiding B en C. Doordat het een hoekwoning betreft, heeft het hekwerk ook veel invloed op de kwaliteit van de omgeving. Het hekwerk wordt langs een openbaar fietspad geplaatst wat zorgt dat het hekwerk op een drukke zichtlocatie ligt en is daarom niet wenselijk. Voor erfafscheiding D geldt dat het is uitgevoerd als dichte wand waar kunstgras aan is bevestigd met een hoogte van 2,80 meter wat een overschrijding is van 0,8 meter. Ook deze overschrijding is in de vorm van het bouwwerk (gefundeerd) niet wenselijk. Verder heeft de stedenbouwkundige gesteld dat een overschrijding van de hoogte van de erfafscheidingen in overweging kan worden genomen als deze als groene haag wordt uitgevoerd.
12. Verder blijkt uit het bestreden besluit 1 dat het college navraag heeft gedaan bij een verkeersdeskundige. Op de zitting heeft het college toegelicht dat de medewerker overleg heeft gehad met de verkeersdeskundige en dat daaruit de tekening is voortgekomen met de uitzichtdriehoek zoals opgenomen in het bestreden besluit 1. Uit de uitzichtdriehoek blijkt volgens het college dat de richtlijnen 26 meter bij 26 meter moeten bedragen. Daar is met de bouw van de woning op het perceel kennelijk ook rekening mee gehouden. Dit betekent volgens het college ook dat het feit dat het fietspad niet direct grenst aan de zijkant van het perceel, maar dat daartussen nog een groenstrook zit, daar niet aan af doet. Met het plaatsen van de erfafscheidingen inclusief de pilaren, is het zichtveld volgens het college voor een belangrijk deel onderbroken. Een hoogte van 1,67 meter, met name van erfafscheiding C, is volgens het advies van de verkeersdeskundige veel te hoog.
13. In wat eiseres aanvoert ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het college het negatieve stedenbouwkundig advies niet aan de weigering ten grondslag heeft mogen leggen. Gezien de grote beslissingsruimte die het college hierin heeft, is de rechtbank van oordeel dat het college in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat de erfafscheiding vanwege de sociale veiligheid en verkeersveiligheid vanuit stedenbouwkundig oogpunt niet aanvaardbaar is. Het college heeft op de zitting toegelicht dat voor de erfafscheidingen A, B en C is gekeken naar zowel het aspect van de sociale veiligheid als naar de verkeersveiligheid vanwege de ligging aan een weg en kruispunt. Bij erfafscheiding D speelt met name het aspect van de sociale veiligheid een rol. Sociale veiligheid heeft volgens het college te maken met hoe de wijk is opgezet en in dit geval hebben de woningen in de omgeving van het perceel aan de achterzijde een open zicht. Men kan de woning dus zien liggen. Met een dichte wand van 2,80 meter aan de achterzijde wordt het zicht volgens het college afgeschermd. Dat gebeurt volgens het college ook aan de voorzijde van het perceel door de hoge pilaren. Omdat het perceel ook op een zichtlocatie ligt, zijn de erfafscheidingen met dergelijke hoogtes volgens het college niet wenselijk. Eiseres heeft daar een andere visie op, maar dat wil nog niet zeggen dat het standpunt van het college niet redelijk is. Dat volgens het bestemmingsplan ter plaatse van erfafscheiding C hogere bouwhoogtes zijn toegestaan voor hoofdgebouwen en bijbehorende bouwwerken, maakt dit niet anders. Dit betreft een andere situatie dan die zich hier voordoet. Het college moet beslissen op een aanvraag zoals die wordt ingediend. Dit betekent ook dat de door het college te verrichten afweging in feite alleen hoeft te zien op het realiseren van de erfafscheidingen zoals die zijn aangevraagd. Dit geldt ook voor het betoog van eiseres dat een groene haag een minder open uitstraling heeft dan de erfafscheidingen die voor het grootste deel met een spijlenhekwerk open worden uitgevoerd. Daarbij heeft het college toegelicht dat een groene haag niet is aan te merken als een bouwwerk, geen gebouw zijnde en dat de stedenbouwkundige met een groene haag doelde op bouwpanelen met een raster om planten te geleiden. De rechtbank ziet geen reden om de toelichting van het college niet te volgen. De beroepsgrond slaagt niet.
De precedentwerking
14. Eiseres heeft nog gesteld dat het college de erfafscheidingen bij andere adressen die ook de maximale bouwhoogte overschrijden wel ruimtelijk aanvaardbaar heeft geacht. Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat dit niet als een beroep op het gelijkheidsbeginsel is bedoeld, maar meer als een argument dat de vrees van het college voor precedentwerking bij het legaliseren van de erfafscheidingen van eiseres niet terecht is. Er zijn namelijk meerdere hekwerken in dezelfde straat die in strijd zijn met het bestemmingsplan. Eiseres wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 15 januari 2020. [1]
15. De rechtbank ziet hierin echter geen bijzondere omstandigheden waardoor het college de omgevingsvergunning niet mocht weigeren. Het college heeft toegelicht dat het niet wil afwijken van het bestemmingsplan gezien de buitenproportionele afmetingen van de erfafscheidingen. Volgens het college ziet de overschrijding van de hoogte van de erfafscheidingen bij de andere adressen op het realiseren van de poort. Dit is volgens het college een groot verschil met de door eiseres uitgevoerde erfafscheiding, omdat bij de andere adressen de overschrijding ziet op een beperkte lengte en bij eiseres in meer of mindere mate over de gehele lengte. Dit maakt volgens het college dat sprake is van een ander ruimtelijk effect. Medewerking aan het bouwplan van eiseres zou dus volgens het college tot een ongewenst precedent leiden. De rechtbank is van oordeel dat het college gelet op deze redenen in redelijkheid heeft kunnen besluiten om niet mee te werken aan het bouwplan van eiseres. Daarbij betrekt de rechtbank dat de door eiseres genoemde uitspraak van de Afdeling niet vergelijkbaar is met deze zaak. Zoals het college terecht opmerkt had de gemeente in die uitspraak in het verleden meerdere malen wel een omgevingsvergunning verleend in afwijking van bestemmingsplan, waardoor er al sprake was van een grote diversiteit van de bebouwing in de omgeving. Daar is in dit geval geen sprake van. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
16. De rechtbank concludeert dat het college in redelijkheid heeft kunnen besluiten om geen gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid. Daarom heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning terecht wegens strijd met het bestemmingsplan geweigerd.
De last onder dwangsom (UTR 21/5294)
17. In deze zaak gaat het om de vraag of het college terecht aan eiseres een last onder dwangsom heeft opgelegd. Bij deze beoordeling is uitgangspunt dat als sprake is van een overtreding, het college bevoegd en in beginsel ook verplicht is om handhavend op te treden. Dit vanwege het algemeen belang dat is gediend met handhaving. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden kan het college van handhavend optreden afzien. Dit kan zich voordoen als er concreet zicht op legalisatie bestaat. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de weigering van de omgevingsvergunning, is er geen concreet zicht op legalisatie. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
18. De rechtbank zal hierna aan de hand van de beroepsgronden van eiseres beoordelen of het college de last onder dwangsom op basis van dit beoordelingskader terecht heeft opgelegd.
Het conservatoir beslag
19. Eiseres stelt dat de last onder dwangsom onuitvoerbaar is vanwege het strafrechtelijk conservatoir beslag dat op bevel van de Officier van Justitie vanaf 12 november 2019 op de onroerende zaak ligt, waaronder de erfscheidingen. Volgens eiseres was dit bij het college bekend voor het nemen van het handhavingsbesluit, dan wel in ieder geval kort na het handhavingsbesluit. Het college had dus kunnen en moeten inzien dat de last onder dwangsom onuitvoerbaar is en dat handhavend optreden onrechtmatig is. Het ligt namelijk niet in de macht van eiseres om de last onder dwangsom uit te voeren. Het standpunt van het college dat eiseres het Openbaar Ministerie (OM) om toestemming kan vragen om medewerking te verlenen aan het uitvoeren van de last en er om die reden alleen sprake is van een tijdelijke onuitvoerbaarheid, is volgens eiseres niet juist. Inmiddels heeft het OM in de brief van 9 december 2021 die toestemming verleend, maar eiseres heeft op de zitting betwist dat die toestemming er lag ten tijde van de besluitvorming. Maar ook al zou die toestemming er al wel zijn geweest, dan is er volgens eiseres nog steeds geen sprake van een geldige toestemming volgens de wet omdat ook met toestemming het verlagen van de erfafscheidingen strafbaar is. Er wordt namelijk een deel van de onroerende zaak aan het beslag onttrokken en eiseres kan dan strafrechtelijk worden vervolgd als zij onder het beslag de last uitvoert. Eiseres verwijst hiervoor naar de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 28 december 2017. [2] Verder stelt eiseres dat de last ook met de verkregen toestemming onuitvoerbaar is, omdat de uitvoering afhankelijk wordt gesteld van de toestemming van een derde. Eiseres verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling van 27 december 2017 [3] en 16 september 2020. [4]
20. De rechtbank is van oordeel dat de last onder dwangsom wel uitvoerbaar is. Vast staat dat er conservatoir beslag ligt op het perceel. Conservatoir beslag heeft het doel om onroerende zaken of goederen in bewaring te nemen tot het moment dat een rechter een uitspraak doet over de kwestie. Zo wordt voorkomen dat de beslagene bepaalde zaken of goederen verkoopt. De beslagene is verplicht om de in beslag genomen zaken in goede staat te houden. [5] Deze verplichting is naar het oordeel van de rechtbank de juridische tegenhanger van de strafrechtelijke gedraging om iets aan het beslag te onttrekken. [6] Anders dan in de door eiseres genoemde uitspraak van rechtbank Amsterdam, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval de uitvoering van de last niet leidt tot onttrekking aan het beslag, maar dat het juist leidt tot het in goede staat houden van de onroerende zaak waartoe eiseres verplicht is. Door de last uit te voeren wordt immers een overtreding met betrekking tot die zaak opgeheven en wordt die in lijn met het recht, in dit geval het bestemmingsplan, gebracht. Het valt niet in te zien dat het uitvoeren van de last, gelet op de aard van de overtreding in deze zaak, leidt tot een waardevermindering van de onroerende zaak en daarmee tot een onttrekking aan het beslag. Daarbij is niet relevant of het OM in dit geval al dan niet toestemming heeft gegeven om de te hoge erfafscheidingen terug te brengen tot de toegestane maximale hoogte volgens het bestemmingsplan. De vergelijking met de door eiseres genoemde uitspraak van rechtbank Amsterdam gaat daarom niet op. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres dan ook niet afhankelijk is van de medewerking van derden voor de uitvoering van de last. De verwijzing naar de rechtspraak van de Afdeling daarover gaat daarom ook niet op. De beroepsgrond slaagt niet.
Bijzondere omstandigheden
21. Eiseres voert verder aan dat er sprake is van bijzondere omstandigheden om in dit concrete geval van handhavend optreden af te zien. Eiseres vindt handhavend optreden onevenredig, gezien het belang van eiseres bij de instandhouding van de erfafscheiding en de onmogelijkheid om de erfafscheiding te verlagen zolang er conservatoir beslag ligt in vergelijking met het belang van het college bij handhaving. Er zijn verder geen belangen van derden in het geding. Daarnaast riskeert eiseres als zij de last zou uitvoeren een gevangenisstraf of een geldboete. Dit belang moet volgens eiseres zwaarder wegen dan het belang van het college.
22. De rechtbank is niet gebleken dat de gevolgen van de last onder dwangsom in dit geval dusdanig onevenredig zijn dat het college van handhaving had moeten afzien. Zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld maakt het conservatoir beslag niet dat de last onuitvoerbaar is, omdat eiseres door het uitvoeren van de last aan haar wettelijke verplichting voldoet om de zaak in goede staat te houden. De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar stelling dat de last vanwege de onmogelijkheid om die uit te voeren lange tijd als een zwaard boven haar hoofd hangt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het niet onredelijk is dat het college meer gewicht heeft toegekend aan zijn beginselplicht tot handhaving en de algemene belangen die daarmee gediend zijn.
23. Verder voert eiseres aan dat haar situatie schrijnend is. Eiseres spreekt geen Nederlands en haar naaste familie woont niet in Nederland. Daarnaast ligt haar echtgenoot sinds oktober 2021 in een kunstmatige coma met ernstige gezondheidsbeperkingen in het vooruitzicht. Eiseres vindt het dan ook niet passend voor het college om druk te zetten op een burger om een situatie te veranderen die zij onmogelijk kan veranderen.
24. Ook deze grond is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende om te oordelen dat dat dit zodanig zware gevolgen zijn dat het belang van het handhaven daarvoor moet wijken. Dat eiseres de Nederlandse taal niet spreekt en dat haar partner gedurende de begunstigingstermijn gezondheidsproblemen heeft, betekent nog niet dat zij eventueel met hulp van derden de last niet kan uitvoeren.
De hoogte van de dwangsom
25. Eiseres stelt dat de opgelegde dwangsom van € 15.000,- niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van de geschonden norm (de maximale bouwhoogte in het bestemmingsplan).
26. De rechtbank is van oordeel dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom.
Volgens vaste rechtspraak heeft het opleggen van een last onder dwangsom het doel de overtreder te bewegen tot naleving van de geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Het college heeft de hoogte van de dwangsom vastgesteld op € 15.000,-. In het bestreden besluit 2 heeft het college toegelicht dat bij het bepalen van de hoogte met name is gekeken naar de te maken kosten om zowel de overtreding ongedaan te maken inclusief de kosten voor herstel en de afwerking als de kosten voor afvoer van de bouw- en sloopafval. Deze kosten zijn begroot op ongeveer 60% van de opgelegde last en vervolgens verhoogd met een bedrag als prikkel om tot uitvoering van de last over te gaan. Daarbij is dan ook rekening gehouden met de ernst van de overtreding. Eiseres heeft op de zitting gesteld dat onduidelijk is gebleven welke delen betrokken zijn bij die berekening, maar de rechtbank is van oordeel dat het college de hoogte van de dwangsom met deze toelichting voldoende heeft gemotiveerd. Daarbij betrekt de rechtbank dat het college bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom een ruimte mate van de beleidsvrijheid toekomt, zodat de rechtbank de hoogte daarvan terughoudend toetst. Een dwangsom mag zo hoog zijn als nodig is om te verzekeren dat de last wordt nagekomen en verbeurte ervan wordt voorkomen. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
27. De rechtbank concludeert dat het college bevoegd was om de last onder dwangsom aan eiseres op te leggen.
Eindconclusie en gevolgen
28. Het college heeft de gevraagde omgevingsvergunning van eiseres terecht geweigerd. Ook heeft het college terecht een last onder dwangsom aan eiseres opgelegd. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.N.M. Rijlaarsdam, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Azmi, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2022.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.