ECLI:NL:RBMNE:2022:2677

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummers / rolnummers:
C/16/518957 / HA ZA 21-206 en C/16/506086 / HA ZA 20-465

Vonnis van 6 juli 2022

in de gevoegde zaken van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[procesdeelnemer I] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[procesdeelnemer II] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

eiseressen in beide zaken,

advocaat mr. G.J.M. Volders te 's-Hertogenbosch,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[procesdeelnemer III] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

2.
[procesdeelnemer IV],

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagden in de zaak C/16/518957 / HA ZA 21-206,

advocaat mr. D.F. Spoormans te 's-Gravenhage.

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[procesdeelnemer V] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2.
[procesdeelnemer VI],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden in de zaak C/16/506086 / HA ZA 20-465,

advocaat mr. D.F. Spoormans te 's-Gravenhage.

Eiseressen worden hierna respectievelijk [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer II] en gezamenlijk [procesdeelnemer I] c.s. genoemd.

Gedaagden in de zaak C/16/518957 / HA ZA 21-206 worden hierna respectievelijk [procesdeelnemer III] en [procesdeelnemer IV] en gezamenlijk [procesdeelnemer III] c.s. genoemd.

Gedaagden in de zaak C/16/506086 / HA ZA 20-465 worden hierna respectievelijk [procesdeelnemer V] en [procesdeelnemer VI] en gezamenlijk [procesdeelnemer V] c.s. genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit:

het tussenvonnis in de incidenten van 9 februari 2022, waarin op de vorderingen I tot en met III van [procesdeelnemer I] en op de vordering tot voeging van [procesdeelnemer III] c.s. is beslist;
de akte overlegging producties 90 tot en met 108 van [procesdeelnemer I] c.s.;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 februari 2022;
de schriftelijke reacties van partijen op dit proces-verbaal.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn de vorderingen in beide zaken behandeld, zowel in conventie als (waar het gaat om de zaak tegen [procesdeelnemer V] c.s.) in reconventie, voor zover de feitelijke grondslag van de vorderingen en die van de verweren betrekking heeft op de contractuele aansprakelijkheid van partijen. Deze vorderingen worden in dit vonnis beoordeeld. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op de buitencontractuele aansprakelijkheid van [procesdeelnemer V] , [procesdeelnemer VI] , [procesdeelnemer III] en [procesdeelnemer IV] in hun (voormalige) functie van (indirect) bestuurders van [procesdeelnemer II] , zijn deze nog niet behandeld. Dat zal op een nog te plannen mondelinge behandeling gebeuren. De beslissing op deze vorderingen zal daarom worden aangehouden.

1.3.

Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling afgesproken dat zij zouden proberen om zelf een oplossing te vinden voor hun geschil. Omdat dit niet is gelukt, heeft de rechtbank op 9 maart 2022 beslist dat vonnis wordt gewezen. Mede vanwege de hoeveelheid aan processtukken, de grote omvang daarvan en de vele verwijzingen daarin naar processtukken uit andere procedures, heeft dit vonnis langer op zich laten wachten dan gewenst.

2.Waar het in deze procedures om gaat

De feiten

2.1.

[procesdeelnemer II] exploiteert een onderneming die gespecialiseerd is op het gebied van automatisering. De aandelen in [procesdeelnemer II] werden tot 14 mei 2019 gehouden door [procesdeelnemer V] . De aandelen in [procesdeelnemer V] worden gehouden door [onderneming 1] B.V. (waarvan [procesdeelnemer VI] bestuurder is) en [procesdeelnemer III] (waarvan [procesdeelnemer IV] bestuurder is).

2.2.

Op grond van een Share Purchase Agreement van 14 mei 2019 (hierna: de SPA) heeft [procesdeelnemer V] als verkoper aan [procesdeelnemer I] als koper alle aandelen in [procesdeelnemer II] verkocht. De verkoop was sinds 1 oktober 2018 voorbereid, onder meer door het sluiten van een Memorandum of Understanding op 8 februari 2019 (hierna: de MoU) en een uitgevoerd due diligence onderzoek (hierna: het DDO) tussen 6 februari en 28 maart 2019
.

2.3.

Tijdens de precontractuele fase heeft [procesdeelnemer I] op 23 november 2018 een bod voor de aandelen van 4,5 keer de EBITDA 2018 uitgebracht, die op dat moment voorlopig werd begroot op een totale koopsom van € 2.445.417,-. Naar aanleiding van de daaropvolgende informatie-uitwisseling, gesprekken tussen partijen en hun adviseurs en het DDO zijn [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer V] vervolgens tot de afspraken gekomen die in de SPA zijn vermeld.

2.4.

In artikel 1 van de SPA is afgesproken dat de juridische eigendomsoverdracht van de aandelen in [procesdeelnemer II] op 14 mei 2019 zal plaatsvinden ten overstaan van een notaris van kantoor [onderneming 2] . Voor de economische eigendomsoverdracht zijn partijen de eerdere datum van 1 januari 2019 overeengekomen; een zogeheten
locked box(artikel 1.3). Dat betekent dat de aandelen en alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen vanaf 1 januari 2019 voor rekening en risico van [procesdeelnemer I] komen (artikel 1.4). [procesdeelnemer V] heeft zich daarom verbonden om in de tussenliggende periode van 1 januari 2019 tot 14 mei 2019 de handelingen omschreven in artikel 4.3 van de SPA niet te zullen verrichten (artikel 1.5). Doet [procesdeelnemer V] dat wel (en is er daardoor sprake van een zogeheten
leakage), dan moet zij de schade die [procesdeelnemer I] daardoor lijdt aan haar vergoeden (artikel 1.6).

2.5.

Partijen zijn in artikel 2 van de SPA over de hoogte van de te betalen koopsom het volgende overeengekomen:

"2.1 De koopsom voor de Aandelen, hierna te noemen: "de Koopsom", op een debt en cash free basis, wordt vastgesteld door de genormaliseerde EBITDA over 2018 met 4,5 te vermenigvuldigen, waarbij bij ondertekening van deze Overeenkomst uit wordt gegaan van een pro forma genormaliseerde EBITDA van € 542.000 (zegge: "vijfhonderdtweeënveertig duizend euro") en derhalve van een Koopsom van: € 2.439.000 (zegge: "twee miljoen vierhonderdnegenendertigduizend euro"), uitgaande van de berekening die is aangehecht alsbijlage 2en met inachtneming van hetgeen is bepaald in lid 2 van dit artikel.2.2. De Koopsom wordt als volgt bepaald:

a.
a) De Koopsom; plus;

b) Het aanwezige kasgeld in de Vennootschap en het geld dat aanwezig is op de bankrekeningen van de Vennootschap; minus

c) De schulden en alle als schuld aanwijsbare verplichtingen van de Vennootschap, inclusief renteverplichtingen, die bestaan op 31 december 2018 aan derden (overzicht:bijlage 3); plus of minus

d) Het tekort of overschot aan genormaliseerd netto werkkapitaal.

(…)”

2.6.

Over de betaling van de koopsom is in de SPA afgesproken dat [procesdeelnemer I] op de leveringsdatum van 14 mei 2019 een eerste deelbetaling van 50% van de voorlopige koopsom van € 2.439.000,- zou voldoen: een bedrag van € 1.219.500,- (artikel 2.3). Vervolgens zouden de jaarcijfers 2018 van [procesdeelnemer II] binnen 2 maanden
"na afronding van de samenstelling van de jaarcijfers definitief worden geverifieerd door een door[ [procesdeelnemer I] ]
aan te wijzen register(accountant)", waarna de koopsom door partijen of door (een) door hen aan te wijzen bindend adviseur(s) definitief zou worden vastgesteld (artikel 2.4). Vervolgens zou de overige 50% van de koopsom in deelbetalingen van ieder 25% worden betaald. Die deelbetalingen waren elk voorlopig begroot op € 609.750,- en [procesdeelnemer I] zou hiervoor zekerheid stellen door Letters of Credit van ABN Amro Bank N.V. In deze deelbetalingen zou de definitieve vaststelling van de koopsom nog worden verdisconteerd (artikelen 2.6 en 2.8). De tweede deelbetaling zou plaatsvinden binnen 2 dagen na de definitieve vaststelling van de koopsom door partijen of hun bindend adviseur (artikel 2.6) en de derde deelbetaling zodra
"de jaarrekening van[ [procesdeelnemer II] ]
is geverifieerd door de heer [A] AA, accountant van[ [procesdeelnemer V] ]
"dan wel uiterlijk op 1 maart 2020 (artikel 2.8).

2.7.

Na de levering van de aandelen en de eerste deelbetaling op 14 mei 2019 raakten de verhoudingen tussen [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer V] verstoord. Zij konden het niet eens worden over de definitieve vaststelling van de koopsom. Op 5 juni 2019 was de conceptjaarrekening 2018 van [procesdeelnemer II] door [procesdeelnemer V] aan [procesdeelnemer I] verstrekt. [procesdeelnemer I] heeft [onderneming 3] B.V. (hierna: [onderneming 3] ) opdracht gegeven de concept-jaarrekening 2018 te beoordelen. Op 18 september 2019 heeft [onderneming 3] een rapport opgesteld met haar bevindingen, waarin zij concludeert dat zeventien (normalisatie)posten in de conceptjaarrekening 2018 negatief moeten worden bijgesteld. Volgens [procesdeelnemer I] blijkt uit het rapport van [onderneming 3] dat de definitieve koopsom in totaal € 769.000,- bedraagt (4,5 keer de werkelijke EBITDA 2018 van € 171.000,-), waardoor [procesdeelnemer I] van de eerste deelbetaling van € 1.219.500,- nog een bedrag moet terugkrijgen. [procesdeelnemer V] bestrijdt de omvang van het onderzoek en de bevindingen van [onderneming 3] . Volgens [procesdeelnemer V] is afgesproken dat het onderzoek beperkt zou blijven tot een verificatie van zeven gearceerde (normalisatie)posten in de conceptjaarrekening 2018, zoals weergegeven in bijlage 2 bij de SPA. De definitieve koopsom komt dan uit binnen de bandbreedte van € 2.490.000,- tot € 2.705.000,-; de bedragen die ook in bijlage 2 zijn vermeld. [procesdeelnemer V] maakt daarom aanspraak op de tweede en derde deelbetaling van de koopsom.

2.8.

Naast dit verschil van inzicht tussen [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer V] over de vaststelling en uitbetaling van de definitieve koopsom, ontstond na 14 mei 2019 een tweede discussie tussen [procesdeelnemer I] c.s. enerzijds en [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. anderzijds over (een door [procesdeelnemer I] gestelde schending van) garanties en vrijwaringen. Het gaat hierbij vooral om de volgende artikelen uit de SPA:

“4.2. Verkoper en de heren [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] garanderen dat alle garanties, zoals opgenomen in dit artikel en inbijlage 7bij deze Overeenkomst, volledig, juist en niet misleidend zijn.

(…)

4.3.

Verkoper en de heren [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] garanderen dat er in de periode vanaf 1 januari 2019 tot aan de Leveringsdatum:

a.
a) geen dividend is/wordt uitgekeerd of besluiten zijn genomen tot het uitkeren van dividend;

(…)

c) geen betalingen zijn gedaan aan derden buiten de normale gang van zaken binnen de Vennootschap;

4.4.

Schending van de garanties in artikel 4.3. wordt beschouwd als Leakage onder deze Overeenkomst.

4.5.

Verkoper vrijwaart Koper en Vennootschap voor alle vorderingen die derden kunnen hebben en/of ten gelde maken jegens Koper en/of de Vennootschap voortvloeiend uit:

a.
a) de schuld die de Vennootschap had/heeft aan [onderneming 4] ;

(…)

e) niet betaalde (loon)belastingen en sociale lasten tot aan de Leveringsdatum, alsmede alle hieraan verbonden advieskosten, naheffingen, boetes, rente en kosten;

(…)

j) alle vorderingen van de Belastingdienst die voortvloeien uit feiten en/of omstandigheden van voor de Leveringsdatum;“

De in artikel 4.2 genoemde Bijlage 7 van de SPA bevat een groot aantal garanties, waaronder (in artikel 4.1.1) een balansgarantie.

2.9.

In verband met de garanties zijn ook deze bepalingen uit de SPA van belang:

“5.1. Op het moment dat de Koper bekend wordt met het bestaan van een claim onder artikel 4 en bijlage 7 bij deze Overeenkomst, dan dient zij dit binnen 21 kalenderdagen na constatering schriftelijk aan Verkoper te melden.

5.2.

Verkoper is aansprakelijk voor alle schade die Koper lijdt als gevolg van het schenden van garanties onder deze Overeenkomst, tenzij:

a.
a) de betreffende vordering niet meer dan € 5.000,- bedraagt

b) alle vorderingen tezamen niet meer dan € 50.000,- bedragen;

(…)

5.3.

De maximale aansprakelijkheid van Verkoper bedraagt 15% van de Koopsom, welke maximale aansprakelijkheid niet geldt voor de garanties, zoals opgenomen in artikel 4.2. van deze Overeenkomst, de vrijwaringsbedingen in artikel 4.5. van deze Overeenkomst, de garanties inzake Leakage en alle garanties die zien op fiscaliteiten c.q. vorderingen van de Belastingdienst.

5.4.

Het recht om schade te vorderen wegens het schenden van garanties komt te vervallen na verloop van 18 maanden na Leveringdatum, met uitzondering van vorderingen die zien op artikel 4.2. van deze Overeenkomst waarvoor een termijn van vijf (5) jaar geldt (…). Dit artikel ziet niet op de vrijwaringsbedingen, zoals opgenomen in artikel 4.5. van deze Overeenkomst.

5.5.

Verkoper is niet aansprakelijk voor vorderingen van Koper, indien:

(…)

d) de vordering betrekking heeft op omstandigheden of feiten die blijken uit het due diligence onderzoek, zijn medegedeeld in deze Overeenkomst of blijken uit documentatie waarnaar in deze Overeenkomst wordt verwezen (…)

5.6.

Indien een derde jegens Koper of de Vennootschap een vordering instelt (hierna te noemen: “Derdenclaim”) die kan leiden tot een vordering van Koper op Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst, zal Koper ervoor zorgdragen dat Koper of de Vennootschap tijdig overleg voert en rekening houdt met verzoeken van Verkoper in het kader van de behandeling van de Derdenclaim. (…) Verkoper heeft te allen tijde het recht de behandeling van iedere Derdenclaim over te nemen onder de voorwaarde dat Verkoper jegens Koper aansprakelijkheid erkent voor het geval er sprake mocht zijn van schending van een van de verplichtingen van Verkoper uit hoofde van deze Overeenkomst. (…)“

2.10.

De discussies over de berekening van de definitieve koopsom en de garanties en vrijwaringen hebben ertoe geleid dat partijen momenteel in een patstelling verkeren. Zoals hiervoor al vermeld, kunnen zij het niet eens worden over de benoeming van een bindend adviseur om de definitieve koopsom vast te stellen, de daaropvolgende (terug)betaling daarvan. Daarnaast beroepen zij zich ten aanzien van andere verbintenissen in de SPA over en weer op (betwiste) tekortkomingen, opschorting, verrekening en vernietiging.

2.11.

Het geschil tussen partijen heeft in het voorjaar 2020 tot een eerste kort geding geleid, waarin [procesdeelnemer I] c.s. in conventie hebben gevorderd om [procesdeelnemer V] c.s. te veroordelen tot onder meer betaling van een voorschot van € 450.000,- voor onbetaald gelaten loonaangiftes over 2015 en 2016 van de Belastingdienst (hierna: de schuld aan de Belastingdienst), schending van andere garanties en op grond van vrijwaringen in de SPA. [procesdeelnemer V] c.s. hebben in dat kort geding in reconventie gevorderd om [procesdeelnemer I] te veroordelen tot onder meer betaling van een voorschot van € 1.270.500,- voor de tweede en derde deelbetaling van de koopsom en om mee te werken aan de vaststelling van de definitieve koopsom door een bindend adviseur. De voorzieningenrechter heeft in een vonnis van 15 april 2020 alle vorderingen afgewezen, met uitzondering van de vordering in reconventie om de Letter of Credit voor de derde deelbetaling van de koopsom op de kwaliteitsrekening van notariskantoor [onderneming 2] uit te laten betalen. Door deze ordemaatregel staat er op dit moment een bedrag van in totaal € 1.219.500,- (tweemaal € 609.750,-) op de notarisrekening geparkeerd. [procesdeelnemer I] c.s. en [procesdeelnemer V] c.s. hebben namelijk eerder in overleg ook de Letter of Credit voor de tweede deelbetaling al laten uitbetalen op deze notarisrekening.

2.12.

Na afloop van het eerste kort geding zijn [procesdeelnemer I] c.s. deze twee gevoegde bodemprocedures tegen [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. gestart. Daarnaast is [procesdeelnemer I] op 24 april 2020 door [procesdeelnemer V] geïnformeerd over een lopend hoger beroep tussen [procesdeelnemer II] en [onderneming 4] B.V. (hierna: [onderneming 4] ) bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin op 7 mei 2020 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Het hoger beroep is gericht tegen een vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 augustus 2017. In dit vonnis is [procesdeelnemer II] in conventie veroordeeld om aan [onderneming 4] een bedrag van € 518.283,85 te betalen, vermeerderd met rente en kosten, en is de aansprakelijkheid van [onderneming 4] in reconventie bij verklaring voor recht vastgesteld met veroordeling tot betaling van schadevergoeding aan [procesdeelnemer II] , op te maken bij staat.

2.13.

Op 29 april 2020 hebben [procesdeelnemer V] c.s. aan [procesdeelnemer I] c.s. per e-mail het volgende voorstel gedaan over de lopende hoger beroepsprocedure tegen [onderneming 4] , waarmee [procesdeelnemer I] c.s. dezelfde dag hebben ingestemd:

"a. Partijen brengen (zo het er al niet onder viel) de [onderneming 4] -claim binnen het bereik van artikel 5.6 van de SPA. [procesdeelnemer V] B.V. neemt in het licht van die bepaling (voorlaatste zin) de behandeling van de [onderneming 4] -claim op zich en erkent aansprakelijkheid onder het regime van de artikelen 4 lid 5 jo. artikel 5.6 van de SPA. Andere aansprakelijkheden worden niet erkend (en daar mag ieder der partijen dus het zijne van vinden)."

b. [procesdeelnemer I] BV en [procesdeelnemer II] BV zullen de incasso van de [onderneming 4] -claim jegens [procesdeelnemer V] BV en de heer [procesdeelnemer VI] niet eerder in gang zetten dan nadat [onderneming 4] een (nadere) handeling neemt ter executie van het vonnis in eerste aanleg, het arrest in hoger beroep of een door [procesdeelnemer V] BV namens [procesdeelnemer II] BV aangegane schikking voor de [onderneming 4] -zaak. Partijen spreken echter niet voorshands af op welke wijze – als [onderneming 4] tot executie overgaat – de betaling aan [onderneming 4] moet worden voldaan. Daar mogen ze ieder hun eigen mening over hebben.

c. [procesdeelnemer V] BV zal [procesdeelnemer II] BV in de gelegenheid stellen input te leveren bij processtukken (waarbij de 7 dagen termijn het uitgangspunt is). Er bestaat echter niet voorshands een harde verplichting om namens [procesdeelnemer II] BV (lees: u) gedane suggesties over te nemen of een bijzondere motiveringsplichten wil men deze input terzijde leggen. (…)"

2.14.

Vervolgens heeft er een tweede kort geding plaatsgevonden, waarin [procesdeelnemer II] vorderde om [procesdeelnemer V] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 343.000,- voor een schuld aan de Belastingdienst. [procesdeelnemer II] had deze schuld inmiddels voldaan. [procesdeelnemer V] heeft niet bestreden dat zij op grond van de SPA verplicht is om dit bedrag aan [procesdeelnemer II] te vergoeden, maar heeft wel betwist dat de vordering al opeisbaar is, omdat deze verdisconteerd (of verrekend) moet worden in (met) de nog vast te stellen definitieve koopsom. Daarnaast beriep [procesdeelnemer V] zich op opschorting van haar verplichting tot betaling. De voorzieningenrechter heeft in een vonnis van 1 december 2021 de vordering afgewezen. Tegen het vonnis van 1 december 2021 heeft [procesdeelnemer II] op 21 december 2021 hoger beroep ingesteld.

Het geschil

2.15.

[procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer V] zijn verdeeld over de vraag hoe de definitieve koopsom moet worden berekend. Zij verschillen van mening over de uitleg van de regeling in artikel 2 van de SPA, de expertise die de door hen gezamenlijk te benoemen bindend adviseur moet hebben, de uitgangspunten op basis waarvan het advies uitgebracht moet worden en of bijlage 2 bij de SPA daarvoor leidend is.

2.16.

[procesdeelnemer I] c.s. hebben in dit verband gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de definitieve koopsom berekend moet worden door een onafhankelijke adviseur die de jaarcijfers 2018 van [procesdeelnemer II] in hun volledigheid verifieert, met inachtneming van de bevindingen van haar accountant [onderneming 3] en de reactie daarop van [procesdeelnemer V] , waarna deze adviseur de genormaliseerde EBITDA van 2018 moet berekenen en een definitieve koopsom moet vaststellen. Daarnaast hebben zij gevorderd dat [procesdeelnemer V] wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na het vonnis in te stemmen met het verlenen van de hiervoor omschreven opdracht aan [onderneming 5] als onafhankelijk adviseur en om [procesdeelnemer V] te gebieden om daaraan mee te werken, of dat de rechtbank zelf een deskundige aanwijst om op bindende wijze de definitieve koopsom te berekenen (vordering VIII [procesdeelnemer I] c.s.). Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat bijlage 2 maatgevend is voor de vaststelling van de definitieve koopsom (en [procesdeelnemer V] hierin dus volgt), vorderen [procesdeelnemer I] c.s. dat de rechtbank (kort gezegd) alle bepalingen die verband houden met de definitieve koopsom vernietigt (voorwaardelijke vordering XVII [procesdeelnemer I] c.s.). Als vordering VIII niet volledig wordt toegewezen, moet [procesdeelnemer V] worden veroordeeld tot het doen van een uitkering op grond van artikel 3:53 lid 2 BW, tot opheffing van het nadeel als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW of tot het betalen van € 1.931.000,- vermeerderd met wettelijke rente (voorwaardelijke vordering XVIII [procesdeelnemer I] c.s.).

2.17.

[procesdeelnemer V] heeft in verband met de koopsom in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de ondernemingswaarde van [procesdeelnemer II] in het kader van de bepaling van de definitieve koopsom moet worden vastgesteld, primair op basis van het koopsommechanisme in bijlage 2 (bovenste tabel) en dat hier geen variabelen meer aan toegevoegd kunnen worden, en subsidiair met inachtneming van de uitgangspunten die in hoofdstuk 3.1.7. van de conclusie van antwoord en van eis in reconventie zijn beschreven (vordering 1 [procesdeelnemer V] ). Ook heeft zij gevorderd dat [procesdeelnemer I] wordt veroordeeld om eraan mee te werken dat een bindend adviseur de definitieve koopsom op deze wijze vaststelt (vordering 2 [procesdeelnemer V] ), op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ten aanzien van de definitieve koopsom heeft [procesdeelnemer V] tot slot gevorderd dat, onder de opschortende voorwaarde dat de definitieve koopsom is vastgesteld, [procesdeelnemer I] wordt veroordeeld tot betaling van het deel ervan dat zij nog niet heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke handelsrente (vordering 5 [procesdeelnemer V] ).

2.18.

[procesdeelnemer V] maakt op basis van de bevindingen van haar accountant [onderneming 6] aanspraak op de tweede en derde deelbetaling van de koopsom. Zij vordert daarom dat [procesdeelnemer I] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 954.472,- dan wel

€ 934.147,- te vermeerderen met wettelijke handelsrente (vordering 3 [procesdeelnemer V] ). [procesdeelnemer I] voert hiertegen verweer. Zij meent dat uit het rapport van [onderneming 3] volgt dat zij al meer heeft betaald dan zij gezien de jaarcijfers 2018 had gemoeten, zodat [procesdeelnemer V] het teveel betaalde uiteindelijk aan haar zal moeten restitueren.

2.19.

[procesdeelnemer I] c.s. hebben daarnaast een aantal vorderingen ingesteld omdat er volgens hen inbreuk is gemaakt op garanties. Zij vorderen dat [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 109.028,- (vordering IV [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] en vordering II [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer III] c.s.), het bedrag dat [procesdeelnemer II] in 2019 nog aan [procesdeelnemer V] heeft betaald. Ook moeten zij volgens [procesdeelnemer I] c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 388.144,35 (vordering V [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] c.s. en vordering III tegen [procesdeelnemer III] c.s.) in verband met de schuld aan de Belastingdienst. Verder moeten zij € 369.537,- aan [procesdeelnemer I] c.s. vergoeden vanwege een dividenduitkering (vordering VII tegen [procesdeelnemer V] c.s. en vordering IV tegen [procesdeelnemer III] c.s.) nadat de rechtbank het besluit dat in verband met die dividenduitkering is genomen, zal hebben vernietigd (vordering VI [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] ). Volgens [procesdeelnemer I] c.s. moeten alle bedragen worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente.

2.20.

[procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. voeren verweer tegen deze vorderingen. Zij stellen dat, voor zover zij al aansprakelijk zijn vanwege garanties en vrijwaringen in de SPA, de daaruit voortvloeiende schade verdisconteerd moet worden in de nog vast te stellen definitieve koopsom. Daarnaast voeren zij aan dat zij deze schuld kunnen verrekenen en dat, als dat niet zo is, zij nakoming van hun betalingsplicht in ieder geval kunnen opschorten.

2.21.

[procesdeelnemer I] c.s. menen ook dat [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. [procesdeelnemer I] bij het sluiten van de SPA hebben bedrogen, onrechtmatig tegenover haar hebben gehandeld en door schending van garanties zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen dan wel dat [procesdeelnemer I] toen heeft gedwaald en dat [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade. [procesdeelnemer I] c.s. vorderen een verklaring voor recht dat dit zo is (vordering IX [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] c.s. en vordering I tegen [procesdeelnemer III] c.s.) en dat [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 1.123.000,- aan schadevergoeding (vordering X [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] c.s. en vordering VI tegen [procesdeelnemer III] c.s.). Ook vorderen zij dat voor recht wordt verklaard dat artikel 2.6, de tweede en derde zin van artikel 2.8 en artikel 2.9 van de SPA (over de tweede en derde deelbetalingsverplichtingen van [procesdeelnemer I] ) geen toepassing kunnen vinden dan wel dat deze bepalingen worden vernietigd vanwege bedrog dan wel dwaling en dat [procesdeelnemer V] wordt veroordeeld tot medewerking aan de vrijgave van het bedrag van € 1.219.500,- dan wel € 609.750,- (vordering XIII [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] c.s.). Daarnaast vorderen zij dat [procesdeelnemer V] c.s. worden veroordeeld tot betaling van dat wat er aan [onderneming 4] zal moeten worden betaald (vordering XI [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] c.s.) en vergoeding van de proceskosten van

€ 57.061,- die er in verband met de [onderneming 4] -procedure zijn gemaakt (vordering XII [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] c.s.). Zij menen dat [procesdeelnemer III] c.s. moeten worden veroordeeld om wat betreft de [onderneming 4] -procedure € 739.023,95 aan haar te betalen (vordering V tegen [procesdeelnemer III] ). Tot slot vorderen [procesdeelnemer I] c.s. vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten (vorderingen XIV, XV en XVI [procesdeelnemer I] c.s. tegen [procesdeelnemer V] c.s. en vorderingen VII, VIII en IX tegen [procesdeelnemer III] c.s).

2.22.

Voor zover de vorderingen van [procesdeelnemer I] c.s. ook zijn gericht tegen [procesdeelnemer VI] , [procesdeelnemer III] en [procesdeelnemer IV] , zijn deze mede gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid.

2.23.

Tot slot vordert [procesdeelnemer V] in reconventie om [procesdeelnemer I] te veroordelen tot nakoming van de afspraken over de prestatiebonus over de omzet 2019 van [procesdeelnemer II] op grond van de artikelen 2.10, 2.13 en 2.14 van de SPA (vordering 6 [procesdeelnemer V] ). [procesdeelnemer I] c.s. bestrijden dat aan de voorwaarden voor die prestatiebonus is voldaan, onder meer omdat de afgesproken omzetdrempel volgens hen niet is gehaald. Ook vordert [procesdeelnemer V] (bij vermeerdering van eis) dat, onder de voorwaarde dat de rechtbank vordering VII van [procesdeelnemer I] c.s. (de vordering tot vergoeding van € 369.537,- in verband met de dividenduitkering) toewijst, voor recht wordt verklaard dat de definitieve koopsom moet worden verhoogd met het bedrag dat zij dan aan [procesdeelnemer II] zal moeten betalen. Ook vordert [procesdeelnemer V] vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten (vordering 4 [procesdeelnemer V] ) en de proceskosten en vorderen [procesdeelnemer V] c.s. opheffing van de beslagen die zijn gelegd.

2.24.

Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

3.De beoordeling

in conventie en reconventie in de zaak C/16/506086 / HA ZA 20-465

De uitleg van de afspraken in de SPA

3.1.

Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de koopsom voor de aandelen in [procesdeelnemer II] definitief moet worden vastgesteld. Het komt er in dit verband op neer hoe de artikelen 2.1, 2.2 en 2.4 van de SPA - in hun samenhang bezien - moeten worden uitgelegd.

3.2.

Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, komt het niet alleen aan op de tekst van die overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (
Haviltex)).

3.3.

Uit de bepalingen in de SPA, de correspondentie die partijen daarover hebben gevoerd en de bepalingen in de eerder gesloten MoU, blijkt dat het de bedoeling van partijen was om het zogeheten
locked box-mechanisme toe te passen. [procesdeelnemer I] zou een koopsom betalen op basis van een genormaliseerde balans (EBITDA) van [procesdeelnemer II] op een zogeheten
cash and debt free-basis per 31 december 2018 (artikelen 2.1 van de SPA en 1.3 van de MoU). Om de koopsom vast te stellen, zou deze EBITDA, onder meer vermeerderd met de ‘kasgelden’ en bankrekeningsaldo’s en met aftrek van de schulden per 31 december 2018 (artikel 2.2 van de SPA), worden vermenigvuldigd met een zogeheten
multipliervan 4,5. Partijen beoogden daarmee een definitieve koopsom vast te stellen die zou aansluiten bij de (werkelijke) waarde van de onderneming per 31 december 2018. Dit wordt bevestigd doordat er een zogeheten balansgarantie is verstrekt per die datum (artikel 4.1.1. van bijlage 7). De rechtbank gaat ervan uit dat die garantie is overeengekomen voor het geval na de definitieve vaststelling van de koopsom zou blijken dat de positie van [procesdeelnemer II] op 31 december 2018 toch anders was dan waarvan tijdens de vaststelling van de definitieve koopsom was uitgegaan, bijvoorbeeld door nagekomen schulden. Schulden ontstaan na 31 december 2018 worden bij de vaststelling van de (definitieve) koopsom daarom niet in aanmerking genomen en schulden die daarvóór zijn ontstaan wel. Dat laatste geldt alleen voor schulden die staan vermeld in bijlage 3 bij de SPA. Voor schulden van voor 1 januari 2019 die daarin niet staan vermeld, zijn partijen vrijwaringen overeengekomen in artikel 4.5 van de SPA.

3.4.

Partijen hebben afgesproken dat er in de periode tussen de
locked box-datum waarop de aandelen economisch werden overgedragen (1 januari 2019) en de datum waarop de aandelen juridisch werden overgedragen (14 mei 2019), geen waarde mocht wegvloeien uit de onderneming (zogeheten
leakage). Dat is geregeld in de artikelen 4.3, 4.4 en 1.6 van de SPA. In artikel 4.3 hebben [procesdeelnemer V] en haar twee bestuurders gegarandeerd dat zij in de periode vanaf 1 januari 2019 tot aan de datum van de juridische overdracht zullen afzien van bepaalde gedragingen ten laste van [procesdeelnemer II] . In artikel 4.4 is bepaald dat schending van die garanties wordt aangemerkt als een
leakage. Als toch gedragingen plaatsvinden die
leakageopleveren, dan dient daartegenover een schadevergoeding te staan (artikel 1.6). Het
locked box-mechanisme beoogt daarmee te voorkomen dat tussen de economische overdracht en juridische overdracht ten laste van [procesdeelnemer II] nog verplichtingen worden aangegaan of uitgaven plaatsvinden, zoals het uitkeren van dividend of betalingen aan derden buiten de normale gang van zaken binnen de vennootschap, waarmee bij de berekening van de koopsom (per 31 december 2018) geen rekening is gehouden. Op deze manier wordt voorkomen dat bepaalde (in artikel 4.3. van de SPA genoemde) gedragingen in de periode tussen 1 januari 2019 tot 14 mei 2019 de financiële positie van [procesdeelnemer II] beïnvloeden.

3.5.

Omdat partijen tijdens de ondertekening van de SPA nog geen (volledige) overeenstemming hadden bereikt over de berekening van de koopsom, hebben zij een pro forma berekening van de genormaliseerde EBITDA per 31 december 2018 opgesteld. Deze pro forma berekening is als bijlage 2 aan de SPA gehecht. De discussie tussen partijen gaat in de kern over de vraag of de definitieve berekening van de genormaliseerde EBITDA per 31 december 2018 beperkt moet blijven tot de zeven gearceerde normalisatieposten in bijlage 2. Dit zijn de normalisatieposten waarover partijen het tijdens de ondertekening van de SPA niet eens waren. [procesdeelnemer I] heeft in dat verband aangevoerd dat er volgens haar accountant [onderneming 3] op basis van de overgedragen administratie naast deze zeven normalisatieposten na de verkoop nog aanvullend tien normalisatieposten nodig zijn gebleken, om tot een correcte vaststelling van de EBITDA per 31 december 2018 te komen.

3.6.

De rechtbank legt de overeenkomst tussen partijen zó uit, dat voor de berekening van de definitieve koopsom niet uitsluitend de zeven normalisatieposten in bijlage 2 bij de SPA in aanmerking mogen worden genomen. Uit de artikelen 2.4 van de SPA en 2.3 van de MoU blijkt dat partijen, mede gezien de pro forma vaststelling van de EBITDA per 31 december 2018 in artikel 2.1 van de SPA, zijn overeengekomen dat er na de juridische overdracht van de aandelen op 14 mei 2019 nog een definitieve berekening van de EBITDA zou volgen. In de artikelen 2.1 en 2.4 van de SPA is niet te lezen dat deze definitieve berekening van de EBITDA beperkt zou blijven tot de al genoemde zeven normalisatieposten in bijlage 2. Integendeel, in artikel 2.4 van de SPA hebben partijen afgesproken dat hiervoor (een verificatie van) de
"jaarcijfers 2018"van [procesdeelnemer II] het uitgangspunt zou(den) zijn. Na verificatie van die jaarcijfers zouden partijen tot een definitieve berekening van de koopsom komen en, als dat niet zou lukken, tot de benoeming van een bindend adviseur. Deze uitleg ligt ook voor de hand, omdat de EBITDA wordt vastgesteld op basis van de winst- en verliesrekening over 2018, die deel uitmaakt van de jaarcijfers en waarvan het resultaat doorwerkt in de jaarrekening. De opmerking op bijlage 2 bij de SPA
"geel gearceerd = in overleg nader overeen te komen en vast te stellen"begrijpt de rechtbank dan ook zo, dat partijen voor de vaststelling van de definitieve koopsom naar
in ieder gevaldeze normalisatieposten zouden kijken, maar dat er ook andere normalisatieposten in aanmerking konden worden genomen.

3.7.

Zou de uitleg van [procesdeelnemer V] op dit punt worden gevolgd, dan zou de koopsom niet worden berekend op basis van de werkelijke EBITDA per 31 december 2018, maar op basis van een onvolledige EBITDA waarin slechts de zeven normalisatieposten zoals geïdentificeerd in bijlage 2 zijn verwerkt. Dat zou in het voordeel van [procesdeelnemer V] zijn. Voor het bestaan van een dergelijke afspraak ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. Onbetwist is namelijk gebleven dat [procesdeelnemer V] over de volledige administratie beschikte tijdens de ondertekening van de SPA (en het maken van deze pro forma berekening), terwijl [procesdeelnemer I] alleen kon afgaan op de (voorlopige) financiële stukken die zij had, onder meer verkregen uit het verrichte DDO. Dat verklaart de aanduiding
"pro forma"in artikel 2.1 van de SPA, waaruit volgt dat de berekening voorlopig van aard was en niet al definitief binnen het kader van bijlage 2 bij de SPA.

3.8.

Als slechts de zeven genoemde normalisatieposten in aanmerking zouden mogen worden genomen, dan zou de bepaling in artikel 2.4, die inhoudt dat de jaarcijfers 2018 worden geverifieerd en dat (mede daarvoor) eventueel een bindend adviseur wordt benoemd, ook (grotendeels) zinledig zijn. De zeven normalisatieposten waren namelijk bij de ondertekening van de SPA al bekend. Een verificatie van de jaarcijfers zou daarvoor dan dus niet meer nodig zijn. Dat deze bepaling in artikel 2.4. is opgenomen omdat de jaarcijfers 2018 door de accountants van partijen definitief moeten worden samengesteld, zoals [procesdeelnemer V] heeft aangevoerd, is in het licht van het voorgaande niet aannemelijk. Als dat zo zou zijn, zou de afspraak in artikel 2.4 van de SPA over het inwinnen van een bindend advies bovendien niet te verklaren zijn. Voor het samenstellen van de jaarcijfers is een bindend adviseur niet nodig. Dat is hij wél voor het verifiëren van de jaarcijfers, als daar een geschil over bestaat in verband met de berekening van de definitieve koopsom.

3.9.

[procesdeelnemer I] heeft onderbouwd dat zij pas na verkoop over de volledige administratie beschikte van [procesdeelnemer II] , waaruit bleek dat de aanvullende tien normalisatieposten nodig waren. [procesdeelnemer V] heeft dat onvoldoende betwist. Zij heeft niet concreet onderbouwd dat [procesdeelnemer I] hiermee al bekend was of kon zijn op basis van het DDO, terwijl dat wel op haar weg lag. Zij heeft de informatie voor het DDO immers beschikbaar gesteld én zij beschikte tot 14 mei 2019 over de volledige administratie. Haar stelling dat [procesdeelnemer I] (eerst) moet aantonen dat zij al voor de verkoop wist dat er tien aanvullende normalisatieposten nodig waren, onder meer door openlegging van het DDO-rapport, wordt daarom niet gevolgd.

3.10.

Toen [onderneming 3] namens [procesdeelnemer I] ná de verkoop tot de (volledige) verificatie van de jaarcijfers 2018 (waaronder de EBITDA) overging, en de aanvullende tien normalisatieposten benoemde, heeft [procesdeelnemer V] bovendien niet direct geprotesteerd tegen de reikwijdte van dit onderzoek en deze werkzaamheden. Zij deed dit pas later, namelijk toen duidelijk werd dat de werkelijke EBITDA zou verschillen van de pro forma berekening in bijlage 2 bij de SPA. Uit die handelwijze van [procesdeelnemer V] leidt de rechtbank ook af dat partijen een andere bedoeling en verwachting hebben gehad bij artikel 2.4 van de SPA dan [procesdeelnemer V] nu doet voorkomen.

3.11.

De rechtbank legt de artikelen 2.1, 2.2 en 2.4 van de SPA dus zó uit dat partijen zijn overeengekomen dat de koopsom moet worden vastgesteld op basis van de werkelijke jaarcijfers 2018, aan de hand waarvan de pro forma berekening van de EBITDA, die is vermeld in artikel 2.1 van de SPA, herberekend moet worden. Niet is afgesproken dat bij deze berekening uitsluitend de zeven gearceerde normalisatieposten in bijlage 2 bij de SPA mogen worden betrokken. Bij deze berekening moet bovendien acht worden geslagen op de vorderingen en schulden ontstaan voor of op 31 december 2018, zoals vermeld in bijlage 3 bij de SPA. Voor (bepaalde) schulden die zijn ontstaan vanaf 1 januari 2019, bieden de artikelen 4.4 en 1.6 van de SPA een voorziening, namelijk de verplichting tot schadevergoeding.

3.12.

Omdat partijen in artikel 2.4 van de SPA refereren aan de verificatie van de jaarcijfers over 2018 door (register)accountants (RA/AA) van verkoper en koper, en bij gebreke van overeenstemming de benoeming van een bindend adviseur hebben afgesproken, dient de bindend adviseur logischerwijs ook een (register)accountant (RA/AA) te zijn. De berekening zal moeten plaatsvinden op basis van de boekhoudkundige principes zoals (dwingend) neergelegd in Titel 9 van Boek 2 BW en de NV COS-standaarden, waaraan een (register)accountant (RA/AA) beroepsmatig gebonden is. Dat de berekening in afwijking van deze wettelijke (beroeps)standaarden zou moeten plaatsvinden, zoals [procesdeelnemer V] heeft aangevoerd, is niet terug te lezen in de SPA of de correspondentie en ligt daarom niet in de rede. De rechtbank volgt [procesdeelnemer V] hierin dus niet.

De benoeming van een bindend adviseur en de vaststelling van de koopsom

3.13.

Beide partijen hebben een verklaring voor recht gevorderd over de wijze waarop een bindend adviseur de definitieve koopsom voor de aandelen dient te berekenen (zie 2.16 en 2.17). Gelet op het voorgaande zal de vordering van [procesdeelnemer I] c.s. (onderdeel van vordering VIII) worden toegewezen en zal die van [procesdeelnemer V] (vordering 1) in het eindvonnis worden afgewezen. De rechtbank zal dus voor recht verklaren dat de definitieve koopsom moet worden berekend door een onafhankelijke adviseur die de jaarcijfers 2018 van [procesdeelnemer II] in hun volledigheid verifieert, met inachtneming van - in ieder geval - de schriftelijke bevindingen van de accountant van [procesdeelnemer I] ( [onderneming 3] ) en de schriftelijke reactie die [procesdeelnemer V] en haar advocaat daarop hebben gegeven, waarna deze adviseur de genormaliseerde EBITDA 2018 berekent en de definitieve koopsom vaststelt. Dat betekent dat de bindend adviseur zal moeten vaststellen in hoeverre de zeventien normalisatieposten die tussen partijen ter discussie staan bij de berekening van de EBITDA, in aanmerking moeten worden genomen. Aan een beoordeling van de voorwaardelijke vorderingen van [procesdeelnemer I] c.s. (XVII en XVIII), ingesteld voor zover de rechtbank [procesdeelnemer V] in haar standpunt over de berekening van de definitieve koopsom zou volgen, komt de rechtbank gezien het voorgaande niet toe. Vordering 2 van [procesdeelnemer V] , om [procesdeelnemer I] te veroordelen om mee te werken aan de vaststelling van de definitieve koopsom op de door [procesdeelnemer V] genoemde wijze, zal in het eindvonnis worden afgewezen.

3.14.

Zoals vermeld, moet de bindend adviseur een (register)accountant (RA/AA) zijn, aangezien zijn opdracht erop neerkomt dat hij moet beoordelen of de jaarcijfers 2018 van [procesdeelnemer II] correct zijn opgesteld c.q. geverifieerd door de accountants van [procesdeelnemer V] ( [onderneming 6] ) en [procesdeelnemer I] ( [onderneming 3] ) en of de pro forma berekening van de koopsom op basis van de EBITDA moet worden aangepast.

3.15.

De rechtbank zal uit praktisch oogpunt bepalen dat [procesdeelnemer V] binnen vier weken na dit vonnis een schriftelijk voorstel doet aan [procesdeelnemer I] voor drie onafhankelijke (dat wil zeggen: niet gelieerd aan één van haar (voormalige) vennootschappen) (register)accountants (RA/AA) aan wie zij de opdracht tot het bindend advies zou willen verlenen. [procesdeelnemer I] krijgt vervolgens twee weken de gelegenheid om schriftelijk aan [procesdeelnemer V] te laten weten aan wie van deze drie onafhankelijke (register)accountants (RA/AA) de opdracht tot het bindend advies kan worden gegeven. Vervolgens zullen partijen binnen twee weken nadat [procesdeelnemer V] dit schriftelijke bericht van [procesdeelnemer I] heeft ontvangen gezamenlijk aan deze gekozen (register)accountant (RA/AA) de opdracht tot het bindend advies geven. De vordering van [procesdeelnemer I] om als bindend adviseur [onderneming 5] te benoemen (onderdeel van vordering VIII) zal dus worden afgewezen. Over de kosten van het bindend advies is in de SPA geen afspraak gemaakt, zodat het voor de hand ligt dat partijen ieder de helft daarvan dragen.

De vorderingen tot (terug)betaling van de koopsom

3.16.

[procesdeelnemer V] vordert, onder de opschortende voorwaarde dat de definitieve koopsom is vastgesteld, dat [procesdeelnemer I] wordt veroordeeld tot betaling van het restant van de koopsom (vordering 5 [procesdeelnemer V] ). De rechtbank zal deze vordering toewijzen, met dien verstande dat hieraan wordt toegevoegd dat dit (uiteraard) alleen geldt als de definitieve koopsom hoger is dan het bedrag dat [procesdeelnemer I] al heeft betaald. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente hierover hebben [procesdeelnemer I] c.s. geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat ook dit deel van de vordering zal worden toegewezen.

3.17.

[procesdeelnemer I] c.s. hebben op hun beurt gevorderd dat de bedragen die [procesdeelnemer I] aan deelbetalingen (zie 2.6 en 2.11) op de notarisrekening heeft voldaan, aan haar worden vrijgegeven (onderdeel van vordering XIII). Zij menen dat deze vrijgave moet plaatsvinden omdat artikelen 2.6. en 2.8. van de SPA op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing moeten worden gelaten. [procesdeelnemer I] c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat [procesdeelnemer V] [procesdeelnemer I] bij het aangaan van de SPA heeft bedrogen dan wel dat zijzelf toen heeft gedwaald. Zoals hierna in 3.46 zal worden toegelicht, is van bedrog echter geen sprake en hebben partijen een beroep op dwaling uitgesloten. Deze vordering van [procesdeelnemer I] c.s. zal daarom in het eindvonnis worden afgewezen.

De vordering tot betaling van een voorschot op de koopsom

3.18.

[procesdeelnemer I] zal niet worden veroordeeld om een voorschot van € 954.472,- dan wel € 934.147,- te betalen (vordering 3 [procesdeelnemer V] ). Onduidelijk is immers of [procesdeelnemer I] wat betreft de koopsom nog een bedrag aan [procesdeelnemer V] verschuldigd is. Dat hangt af van de vaststelling van de definitieve koopsom, waarvoor partijen een bindend adviseur zullen moeten benoemen.

in conventie in de zaak C/16/506086 / HA ZA 20-465

De verklaringen voor recht dat [procesdeelnemer V] onjuiste financiële gegevens heeft verstrekt

3.19.

[procesdeelnemer I] c.s. vorderen een verklaring voor recht dat [procesdeelnemer I] bij het sluiten van de SPA is bedrogen dan wel dat zij toen heeft gedwaald doordat [procesdeelnemer V] onjuiste cijfers en onjuiste financiële en administratieve stukken heeft verstrekt en zij de pro forma EBITDA 2018 op basis van onjuiste cijfers onjuist heeft weergegeven (onderdeel van vordering IX). [procesdeelnemer V] heeft dat betwist.

3.20.

De rechtbank zal deze vordering in het eindvonnis afwijzen. Naar het eigen standpunt van [procesdeelnemer I] c.s. is de berekening opgenomen in bijlage 2 van de SPA op basis van voorlopige cijfers gemaakt en is deze ook voorlopig van aard. Partijen zullen conform artikel 2.4 van de SPA pas een definitieve berekening van de koopsom maken aan de hand van de volledige jaarcijfers over boekjaar 2018, zo hebben [procesdeelnemer I] c.s. (zoals vermeld) ook gesteld. Daarnaast hebben [procesdeelnemer I] c.s. aangevoerd dat [procesdeelnemer I] ten tijde van de ondertekening van de SPA nog niet over de volledige administratie beschikte, waardoor de aanvullende tien normalisatieposten in de EBITDA (die later uit de volledige jaarcijfers 2018 naar voren kwamen) nog onbekend waren. Dat de financiële informatie nog niet volledig was en een onvolledig beeld kon geven, was [procesdeelnemer I] dus duidelijk. Voor zover [procesdeelnemer I] c.s. [procesdeelnemer V] verwijten dat zij niet alleen onvolledige, maar ook (bewust) onjuiste gegevens heeft verstrekt, hebben zij dit onvoldoende onderbouwd.

De opnames door [procesdeelnemer V] bij [procesdeelnemer II] vanaf 1 januari 2019

3.21.

[procesdeelnemer I] c.s. vorderen (terug)betaling door [procesdeelnemer V] c.s. van de bedragen die zijn opgenomen uit het vermogen van [procesdeelnemer II] door [procesdeelnemer V] in de periode 1 januari 2019 tot 14 mei 2019 (vordering IV tegen [procesdeelnemer V] c.s.). Het gaat om een totaalbedrag van € 109.028,- dat als rekening-courant vordering van [procesdeelnemer II] op [procesdeelnemer V] in de administratie is verwerkt.

3.22.

[procesdeelnemer V] bestrijdt niet dat zij genoemd bedrag moet terugbetalen aan [procesdeelnemer II] . Volgens [procesdeelnemer V] moet het nog openstaande bedrag echter worden verdisconteerd in de definitieve berekening van de koopsom, omdat het een zogeheten "
cash item"is in de zin van artikel 2 sub b van de SPA. Om die reden staan deze opnames ook in bijlage 2 bij de SPA vermeld onder de rekening-courant vordering van [procesdeelnemer II] op [procesdeelnemer V] . [procesdeelnemer I] c.s. bestrijden dat de opnames vanaf 1 januari 2019 op dit overzicht staan vermeld. Volgens [procesdeelnemer I] c.s. gaat het in dit overzicht om de opnames

(€ 102.000,-) die [procesdeelnemer V] tijdens het boekjaar 2018 heeft gedaan, waarvoor zij al met [procesdeelnemer II] heeft afgerekend door middel van de dividenduitkering over boekjaar 2018 (waarover later meer). De vordering van € 109.028,- heeft volgens [procesdeelnemer I] c.s. betrekking op de opnames tijdens boekjaar 2019, waarvoor artikel 4.3 sub c van de SPA bepaalt dat [procesdeelnemer II] Groep die als
leakageaan [procesdeelnemer I] c.s. dient te vergoeden. [procesdeelnemer V] meent echter dat dit artikel hier niet van toepassing is. Zij heeft erop gewezen dat [procesdeelnemer V] geen
"derde"is en de opnames niet
"buiten de normale gang van zaken van de vennootschap"hebben plaatsgevonden, omdat [procesdeelnemer V] de opnames ook tijdens eerdere boekjaren deed.

3.23.

De rechtbank zal de vordering van € 109.028,-, voor zover deze is ingesteld door [procesdeelnemer I] en (in ieder geval) voor zover deze is gericht tegen [procesdeelnemer V] , toewijzen. Niet ter discussie staat dat de opnames na 1 januari 2019 hebben plaatsgevonden. Het betreft om die reden geen
“cash item"zoals genoemd in artikel 2.2 sub b van de SPA. De rechtbank legt dit artikel namelijk zo uit, dat het moet gaan om vorderingen van [procesdeelnemer II] (waaronder het eventuele positieve banksaldo van [procesdeelnemer II] ) per 31 december 2018. Een andere uitleg verdraagt zich niet met de omstandigheid dat voor de schulden voor deze datum van 31 december 2018 is gekozen (zie artikel 2.2 sub c van de SPA). De opnames, en de daaruit voortvloeiende rekening-courantvordering van [procesdeelnemer II] , worden daarom bij de definitieve berekening van de koopsom niet in aanmerking genomen. Zij kwalificeren dus als
leakagein de zin van artikel 4.3 sub c van de SPA, waarvoor [procesdeelnemer V] op grond van de artikelen 1.6 en 5.2 van de SPA aan [procesdeelnemer I] een vergoeding moet betalen. Zoals hiervoor al vastgesteld, is de strekking van die bepaling dat er vanaf 1 januari 2019 geen waarde uit de onderneming wegvloeit door activiteiten verricht buiten de normale gang van zaken bij [procesdeelnemer II] . Juist dit soort betalingen aan [procesdeelnemer V] als (verkopende) moedervennootschap moeten als een dergelijke activiteit worden aangemerkt. Het is niet “normaal” dat in de periode na verkoop vanuit de vennootschap nog bedragen aan de verkoper worden voldaan of leningen aan de verkoper worden verstrekt. Dat dergelijke betalingen in eerdere jaren ook hebben plaatsgevonden, is in dit verband niet relevant. De omstandigheden waren toen immers anders; de vennootschap had toen niet te maken met een wisseling van haar aandeelhouders. Dat [procesdeelnemer V] niet als “derde” in de zin van dit artikel kan worden beschouwd, zoals zij heeft aangevoerd, is de rechtbank dus ook niet met haar eens.

3.24.

Of [procesdeelnemer I] deze vordering binnen 21 kalenderdagen na ontdekking heeft gemeld aan [procesdeelnemer V] , zoals artikel 5.1 van de SPA voorschrijft, kan in het midden blijven. Op schending van die verplichting is namelijk geen sanctie gesteld in de SPA en [procesdeelnemer V] heeft onvoldoende gesteld dat partijen dit wel hebben beoogd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [procesdeelnemer I] deze vordering wel tijdig bij dagvaarding heeft ingesteld, namelijk binnen de in artikel 5.4 van de SPA genoemde termijn. [procesdeelnemer V] heeft ook aangevoerd dat [procesdeelnemer I] al bekend was met deze opnames tijdens het DDO. Zij heeft gewezen op artikel 5.5. sub d van de SPA, waarin is bepaald dat [procesdeelnemer V] niet aansprakelijk is indien de vordering betrekking heeft op omstandigheden of feiten die blijken uit het DDO. [procesdeelnemer V] heeft echter onvoldoende onderbouwd dat deze opnames uit het DDO zijn gebleken (of konden blijken). Zij heeft namelijk niet verwezen naar concrete stukken die [procesdeelnemer I] in het kader van het DDO ter beschikking zijn gesteld. Die (volledige) bekendheid ligt ook niet voor de hand, omdat de opnames ook na afsluiting van het DDO nog hebben plaatsgevonden.

3.25.

Voor zover de vordering ook namens [procesdeelnemer II] is ingesteld, zal zij in het eindvonnis worden afgewezen. De bepalingen over
leakagein de artikelen 1.6, 4.3 en 5.2 van de SPA vermelden namelijk een vergoedingsplicht van [procesdeelnemer V] als verkoper aan [procesdeelnemer I] als koper.

3.26.

[procesdeelnemer V] heeft (ten aanzien van alle vorderingen van [procesdeelnemer I] ) aangevoerd dat zij slechts aansprakelijk is voor zover het bedrag niet meer bedraagt dan vijftien procent van de koopsom. Zij heeft in dit verband gewezen op artikel 5.3. van de SPA (zie 2.9). In dit artikel is aansprakelijkheid voor schending van de garanties inzake leakage echter uitgezonderd. Deze vordering telt voor de maximering van de aansprakelijkheid dus niet mee.

3.27.

[procesdeelnemer I] c.s. heeft gevorderd dat het bedrag van € 109.028,- wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf leveringsdatum, althans 26 september 2019. Voor toewijzing vanaf leveringsdatum bestaat zonder nadere toelichting geen grond. Tegen laatstgenoemde datum heeft [procesdeelnemer V] c.s. geen verweer gevoerd. Omdat in een brief van 11 november 2019 van de advocaat van [procesdeelnemer I] aan [procesdeelnemer V] (productie 8 bij dagvaarding) is vermeld dat [procesdeelnemer V] op dat moment al meerdere keren om betaling had verzocht, gaat de rechtbank ervan uit dat het verzuim is ingetreden op de door [procesdeelnemer I] c.s. genoemde datum van 26 september 2019 en zal de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf die datum worden toegewezen. Aan de vereisten voor toewijzing van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is niet voldaan. Het gaat hier namelijk niet om een betalingsverplichting voor geleverde goederen of diensten in een handelsovereenkomst.

3.28.

De rechtbank zal de beslissing op deze vordering, voor zover deze is gericht tegen [procesdeelnemer VI] , aanhouden.

De schuld aan de Belastingdienst

3.29.

[procesdeelnemer I] c.s. vorderen ook betaling van € 388.144,35 door [procesdeelnemer V] c.s. in verband met de schuld aan de Belastingdienst (vordering V).

3.30.

[procesdeelnemer V] bestrijdt niet dat zij de schuld aan de Belastingdienst moet dragen. Wel bestrijdt [procesdeelnemer V] de hoogte van het bedrag: volgens haar gaat het om

€ 330.324,35, het bedrag dat [procesdeelnemer II] tijdens het laatste kort geding heeft gevorderd. Ook meent [procesdeelnemer V] dat deze schuld verdisconteerd moet worden in de nog vast te stellen definitieve koopsom. [procesdeelnemer I] c.s. betwisten dat, omdat partijen in artikel 4.5 sub e en j van de SPA (zie 2.8) een vrijwaring zijn overeengekomen voor niet betaalde (loon)belastingen tot de verkoopdatum 14 mei 2019 en alle hieraan verbonden advieskosten, naheffingen, boetes, rente en kosten. Het verschil in bedrag tussen de vordering in het laatste kort geding van € 340.000,- (bij wijze van voorschot) en de huidige vordering van

€ 388.144,35 is volgens [procesdeelnemer I] c.s. ontstaan door aanvullende rente en kosten voor deze schuld aan de Belastingdienst.

3.31.

De rechtbank stelt vast dat deze vordering € 388.144,35 bedraagt. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [procesdeelnemer I] c.s. onder verwijzing naar producties 48 en 51 aan de hand van de aanslagen en betalingsafschriften onderbouwd dat het gehele bedrag van € 388.144,35 tussen 27 januari 2020 en 20 juli 2020 aan de Belastingdienst is betaald. [procesdeelnemer V] heeft de hoogte van de vordering in dit licht onvoldoende betwist. Daarnaast bepaalt de SPA uitdrukkelijk dat [procesdeelnemer V] ook aansprakelijk is voor de rente en kosten, waarop het betwiste bedrag van de vordering betrekking heeft. Uit de SPA blijkt dat partijen deze schuld aan de Belastingdienst, die al bekend was bij de verkoop van de aandelen, bij de berekening van de definitieve koopsom niet hebben willen betrekken. Deze schuld staat namelijk niet vermeld in bijlage 3 bij de SPA (waar artikel 2.2 sub c van de SPA naar verwijst). Partijen zijn het erover eens dat het de bedoeling was dat [procesdeelnemer V] deze schuld (door gesprekken met de Belastingdienst) zou “afwikkelen” en zelf aan de Belastingdienst zou voldoen. Mocht de Belastingdienst deze schuld toch op [procesdeelnemer II] verhalen, dan was hiervoor een vrijwaring opgenomen in artikel 4.5 sub e van de SPA, op grond waarvan [procesdeelnemer V] deze door [procesdeelnemer II] betaalde schuld aan [procesdeelnemer II] dan wel [procesdeelnemer I] moet vergoeden. Voor een verdiscontering van deze betaalde schuld aan de Belastingdienst in de definitief vast te stellen koopsom, bestaat dan ook geen grond. Deze vordering telt op grond van artikel 5.4. van de SPA ook niet mee voor de bepaling van de maximale aansprakelijkheid.

3.32.

Anders dan [procesdeelnemer V] heeft aangevoerd, kan zij deze schuld niet verrekenen met haar vordering tot betaling van het restant van de koopsom. Deze vordering (als zij al bestaat) is nog niet opeisbaar; dat zal zij pas zijn als de definitieve koopsom is vastgesteld door de bindend adviseur. Voor zover [procesdeelnemer II] bedoeld heeft dat zij deze schuld ook kan verrekenen met vorderingen uit hoofde van de tweede en derde deelbetaling, is dat standpunt niet juist. Aan de voorwaarden voor de tweede en derde deelbetaling in de SPA is namelijk niet voldaan (waarover hieronder meer).

3.33.

[procesdeelnemer V] c.s. heeft ook aangevoerd dat zij de nakoming van haar verplichting om het genoemde bedrag aan [procesdeelnemer I] c.s. te voldoen, kan opschorten. Zij heeft erop gewezen dat [procesdeelnemer I] al geruime tijd voordat [procesdeelnemer II] dit bedrag aan de Belastingdienst voldeed (en vervolgens bij [procesdeelnemer V] in een brief van 25 augustus 2020 heeft opgeëist) zelf een verplichting niet nakwam, namelijk de verplichting om mee te werken aan de vaststelling van de definitieve koopsom. Ook had [procesdeelnemer I] niet voldaan aan haar verplichting om op 1 maart 2020 de derde deelbetaling aan [procesdeelnemer V] te voldoen. De rechtbank volgt [procesdeelnemer V] c.s. hierin niet. Hiervoor (zie 3.27) is geoordeeld dat [procesdeelnemer V] wat betreft haar verplichting om vanwege
leakage

€ 109.028,- te betalen vanaf 26 september 2019 in verzuim was. Dat verzuim was dus al ingetreden toen [procesdeelnemer I] op 1 maart 2020 de derde deelbetaling had moeten voldoen. Dat [procesdeelnemer I] niet heeft meegewerkt aan de vaststelling van de definitieve koopsom kan daarnaast niet worden gezegd. Partijen waren het over de manier waarop dat moest gebeuren eenvoudigweg niet eens en het standpunt dat [procesdeelnemer I] daarbij innam, was ook nog eens juist. [procesdeelnemer V] c.s. is om deze redenen niet bevoegd om de nakoming van haar verplichting om vanwege de belastingschuld € 388.144,35 te betalen, op te schorten.

3.34.

De vordering zal dus worden toegewezen, maar alleen voor zover deze is ingesteld door [procesdeelnemer II] . Voor zover dat ook namens [procesdeelnemer I] is gebeurd, zal zij worden afgewezen. Het is namelijk [procesdeelnemer II] geweest die de schuld aan de Belastingdienst heeft voldaan.

3.35.

De wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf het moment van de betalingen die [procesdeelnemer II] in verband met deze schuld tussen 27 januari 2020 en 20 juli 2020 aan de Belastingdienst heeft voldaan. Onbetwist gebleven is dat [procesdeelnemer V] op dat moment al in verzuim verkeerde door de eerdere ingebrekestellingen van 14 augustus 2019 en 18 september 2019 en de daaropvolgende mededeling op 10 februari 2020 aan haar adres dat de Belastingdienst geen nader betalingsuitstel meer verleende. Aan de vereisten voor toewijzing van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is niet voldaan. Het gaat ook hier namelijk niet om een betalingsverplichting voor geleverde goederen of diensten in een handelsovereenkomst.

3.36.

De rechtbank zal de beslissing op deze vordering, voor zover deze is ingesteld tegen [procesdeelnemer VI] , aanhouden.

De dividenduitkering over boekjaar 2018

3.37.

Voor het geval de rechtbank aanneemt dat [procesdeelnemer V] een rechtsgeldig dividendbesluit heeft genomen als aandeelhouder van [procesdeelnemer II] , vordert [procesdeelnemer II] vernietiging van dat besluit (vordering VI). [procesdeelnemer I] c.s. vorderen ook (terug)betaling van € 369.537,- vanwege de dividenduitkering over boekjaar 2018 door [procesdeelnemer II] aan [procesdeelnemer V] (vordering VII).

3.38.

Volgens [procesdeelnemer I] c.s. ontbreekt een besluit tot dividenduitkering en als dat besluit er al zou zijn, is dat vernietigbaar. Bovendien heeft [procesdeelnemer V] door deze dividenduitkering de garantie van artikel 4.3. sub a SPA (zie 2.8) geschonden. [procesdeelnemer V] heeft aangevoerd dat het besluit er wel is en dat de rechtbank onbevoegd is om over de vernietiging daarvan te oordelen. Daarnaast heeft de uitkering plaatsgevonden in 2018 en is de genoemde garantie (die betrekking heeft op uitkeringen tussen 1 januari 2019 en 14 mei 2019) dus niet geschonden. Als zou vaststaan dat de uitkering in 2019 is gedaan, geldt dat [procesdeelnemer I] hiervan (vóór ondertekening van de SPA) op de hoogte was. Ook in dat geval is van een garantieschending geen sprake. Tot slot heeft [procesdeelnemer V] volgens [procesdeelnemer I] c.s. door deze dividenduitkering geen schade geleden.

3.39.

Deze vorderingen zullen (in ieder geval voor zover zij op vernietiging dan wel schending van een garantie zijn gegrond) in het eindvonnis worden afgewezen. Vooralsnog neemt de rechtbank aan dat [procesdeelnemer V] in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [procesdeelnemer II] het dividendbesluit heeft genomen. De rechtbank is op grond van artikel 2:15 lid 3 BW niet bevoegd om dat besluit te vernietigen. De terugbetaling kan in deze procedure dus niet op vernietiging van het besluit worden gegrond. Voor de terugbetaling bestaat ook geen andere grond. Of de uitkering in 2018 of 2019 heeft plaatsgevonden en of de genoemde garantie is geschonden, kan in dit verband in het midden blijven. [procesdeelnemer V] heeft er namelijk op gewezen dat deze dividenduitkering slechts “op papier” heeft plaatsgevonden en (dus) niet heeft geleid tot een uitstroom aan liquide middelen. [procesdeelnemer V] had in rekening-courant een schuld aan [procesdeelnemer II] voor opnames in het boekjaar 2018 en deze schuld is tegen de dividenduitkering weggestreept. Tegen dit verweer van [procesdeelnemer V] hebben [procesdeelnemer I] c.s. onvoldoende ingebracht. Dat zij door deze uitkering schade hebben geleden, hebben zij in dit licht niet duidelijk gemaakt. [procesdeelnemer I] c.s hebben ook aangevoerd dat [procesdeelnemer V] het bedrag aan [procesdeelnemer II] moet terugbetalen omdat zij in hoedanigheid van bestuurder van [procesdeelnemer II] aansprakelijk is op grond van artikel 2:216 BW. Zoals in 1.2 is vermeld, zal hierover in dit vonnis echter nog geen oordeel worden gegeven.

Het gevorderde gebod in geval van executie door [onderneming 4] van een veroordelende uitspraak

3.40.

[procesdeelnemer I] c.s. vorderen om [procesdeelnemer V] te veroordelen tot betaling van datgene waartoe [procesdeelnemer II] tegenover [onderneming 4] in het vonnis van 2 augustus 2017 is veroordeeld of in het nog te wijzen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zal worden veroordeeld, binnen 2 dagen nadat [onderneming 4] of haar gemachtigde bij [procesdeelnemer II] de betaling heeft opgeëist, haar daarvoor heeft gesommeerd of de executie daarvan heeft aangezegd (vordering XI).

3.41.

[procesdeelnemer I] c.s. leggen aan deze vordering ten grondslag dat [procesdeelnemer V] bij het sluiten van de SPA deze schuld aan [onderneming 4] en het lopende hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel (zie 2.12) heeft verzwegen. [procesdeelnemer II] heeft er volgens [procesdeelnemer I] c.s. belang bij dat als zij ook in hoger beroep wordt veroordeeld tot betaling aan [onderneming 4] , [procesdeelnemer V] verplicht is het te betalen bedrag dan direct aan haar te vergoeden. [procesdeelnemer I] c.s. hebben aangevoerd dat [procesdeelnemer II] anders in acute financiële problemen kan komen. Op 29 april 2020, nadat [procesdeelnemer I] van het vonnis van de rechtbank en het daartegen ingestelde hoger beroep op de hoogte was geraakt, hebben partijen afgesproken dat [procesdeelnemer V] een veroordeling tegenover [onderneming 4] zal dragen in overeenstemming met de artikelen 4.5 en 5.6 van de SPA. [procesdeelnemer V] voert aan dat de vordering van [procesdeelnemer II] nog niet opeisbaar is. Het is immers nog onzeker hoe de uitspraak in hoger beroep (die in de zomer van dit jaar wordt verwacht) zal luiden. Daarnaast wijst zij erop dat partijen (nog) niet hebben afgesproken op welke wijze - als [onderneming 4] tot executie overgaat - de betaling moet worden voldaan. [procesdeelnemer V] voert aan dat zij zich in dat geval tegenover [procesdeelnemer I] op opschorting of verrekening kan beroepen.

3.42.

De rechtbank zal deze vordering toewijzen. Vast staat dat [procesdeelnemer V] op basis van de op 29 april 2020 gemaakte (vrijwarings)afspraak betalingen aan [onderneming 4] op grond van een veroordelende uitspraak zal moeten dragen. Partijen waren het echter niet eens over de wijze waarop [procesdeelnemer V] dit zou moeten doen. [procesdeelnemer V] meende dat haar een beroep op verrekening toekwam dan wel dat zij haar verplichting om deze schuld te voldoen, kon opschorten. In haar conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie (randnummer 247) en in haar akte houdende reactie op eiswijziging/eisvermeerdering in conventie, vermeerdering van eis in reconventie

(randnummer 89) doet [procesdeelnemer V] hierop ook een beroep. [procesdeelnemer V] meent dat zij ook deze schuld mag verrekenen met haar vordering tot betaling van het restant van de koopsom dan wel dat ze de nakoming van haar verplichting tot betaling van deze schuld mag opschorten, omdat [procesdeelnemer I] niet heeft meegewerkt aan de vaststelling van de definitieve koopsom. Ook wat deze schuld betreft, slaagt het beroep op verrekening en opschorting niet. De rechtbank verwijst hiervoor naar dat wat zij hierover in 3.32 en 3.33 heeft beslist.

3.43.

[procesdeelnemer V] zal de schuld dus moeten voldoen. De artikelen 4.5. en 5.6 van de SPA, waarnaar partijen bij het maken van hun afspraak hebben verwezen, vermeldt hiervoor geen termijn, zodat deze verplichting terstond opeisbaar zal zijn als [onderneming 4] executeert (artikel 6:38 BW). Dat zal nu al het geval kunnen zijn, omdat het vonnis van de rechtbank Overijssel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Het belang van [procesdeelnemer II] dat [procesdeelnemer V] haar op korte termijn schadeloos stelt als [onderneming 4] tot die executie overgaat, vindt de rechtbank zodanig zwaarwegend, dat de gevorderde veroordeling gerechtvaardigd is. Daarnaast geldt dat [procesdeelnemer II] de procespartij is in het lopende hoger beroep, zodat [onderneming 4] alleen haar (en niet [procesdeelnemer V] ) kan aanspreken tot betaling bij een veroordelend arrest, zodat het gebod ook noodzakelijk is. [procesdeelnemer II] heeft er daarom belang bij dat, als dat gebeurt, [procesdeelnemer V] haar daarvoor schadeloos stelt bij de aanzegging van een executie binnen de daarvoor geldende wettelijke betalingstermijn van 2 dagen. Hierbij heeft de rechtbank meegewogen dat [procesdeelnemer V] zelf heeft nagelaten om hierover vóór de verkoop klare wijn te schenken (en daar andere afspraken over te maken).

3.44.

De vordering zal alleen tegenover [procesdeelnemer II] worden toegewezen. Voor zover deze vordering ook namens [procesdeelnemer I] is ingesteld, zal zij in het eindvonnis worden afgewezen. De vrijwaring geldt namelijk ten aanzien van de vennootschap die de vordering zal voldoen. Zoals vermeld, zal dat [procesdeelnemer II] zijn en niet [procesdeelnemer I] .

De vorderingen voor het verzwijgen van het veroordelend vonnis tegenover [onderneming 4]

3.45.

Naast genoemd gebod vorderen [procesdeelnemer I] c.s. ook dat voor recht wordt verklaard dat sprake is van bedrog dan wel dwaling door het verzwijgen van de veroordeling van [procesdeelnemer II] tegenover [onderneming 4] (vordering IX, a, 1 en a, 2) en om [procesdeelnemer V] daarvoor te veroordelen tot betaling van € 1.123.000,- aan schadevergoeding (vordering X). Dit bedrag bestaat volgens [procesdeelnemer V] uit € 235.000,- aan kosten in verband met de overname van [procesdeelnemer II] , € 70.000,- aan juridische kosten, € 50.000,- aan managementtijd, € 183.000,- aan “afschrijving van het [.] concept”, € 500.000,- aan immateriële schade en € 85.000,- aan overige advieskosten.

3.46.

Deze vorderingen zal de rechtbank in het eindvonnis afwijzen. Het beroep op vernietiging wegens dwaling is in artikel 12 van de SPA contractueel uitgesloten en niet is komen vast te staan dat [procesdeelnemer V] de schuld opzettelijk heeft verzwegen en [procesdeelnemer I] dus heeft bedrogen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [procesdeelnemer V] namelijk verklaard dat zij, door informatie van haar accountant en voormalige advocaat, in de veronderstelling verkeerde dat de mogelijke schuld van [procesdeelnemer II] vanwege een veroordeling tegenover [onderneming 4] een schuld zou zijn van [procesdeelnemer V] . [procesdeelnemer V] heeft uitgelegd dat de schuld, net als enkele andere schulden van [procesdeelnemer II] en andere groepsvennootschappen, in haar boekhouding was verwerkt. Dit hebben [procesdeelnemer I] c.s. vervolgens niet betwist. Dat [procesdeelnemer V] de schuld toch opzettelijk heeft verzwegen, hebben [procesdeelnemer I] c.s. in dit licht onvoldoende duidelijk gemaakt.

3.47.

[procesdeelnemer I] c.s. hebben daarnaast onvoldoende onderbouwd hoe de door haar opgevoerde schadeposten in causaal verband staan met de vermeende dwaling en het gestelde bedrog. Kort gezegd stelt [procesdeelnemer I] c.s. dat als [procesdeelnemer I] op de hoogte was geweest van de veroordeling van [procesdeelnemer II] in het vonnis tegenover [onderneming 4] , zij de SPA niet of niet op dezelfde voorwaarden had ondertekend. [procesdeelnemer I] c.s. hebben echter onvoldoende concreet gesteld wat [procesdeelnemer I] (als zij de SPA onder andere voorwaarden zou hebben gesloten) dan met [procesdeelnemer V] zou hebben afgesproken en welke schadeposten dan zouden zijn uitgebleven. Gelet op de afspraak die partijen op 29 april 2020 alsnog hebben gemaakt over deze (mogelijk) schuld aan [onderneming 4] , die inhield dat [procesdeelnemer V] erkende dat zij hiervoor op grond van artikel 4.5 en 5.6. van de SPA aansprakelijk was, is het niet aannemelijk dat de SPA dan niet zou zijn gesloten of onder hele andere voorwaarden. Het is bovendien niet waarschijnlijk dat een gerechtelijke procedure zou zijn uitgebleven als de SPA onder andere voorwaarden was getekend. [procesdeelnemer I] c.s. hebben in ieder geval niet duidelijk gemaakt waarom de discussie over de opnames, de schuld aan de Belastingdienst en/of de dividenduitkering er in dat geval niet zou zijn geweest.

3.48.

Voor zover deze vordering ook is gericht tegen [procesdeelnemer VI] , zal de rechtbank haar beslissing daarop aanhouden.

De gevorderde verklaringen voor recht over de geschonden verbintenissen in de SPA

3.49.

[procesdeelnemer I] c.s. hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [procesdeelnemer V] verschillende verplichtingen uit de SPA niet is nagekomen, onder meer doordat zij garanties heeft geschonden, en dat [procesdeelnemer V] aansprakelijk is voor de schade (vordering IX, b). De rechtbank zal ook deze vordering in het eindvonnis afwijzen. Uit de door [procesdeelnemer I] c.s. genoemde artikelen (die hierna zullen worden besproken) vloeit geen verplichting voor [procesdeelnemer V] voort en waar dat wél het geval is, heeft [procesdeelnemer I] door de schending van deze verplichting geen schade geleden of wordt zij daarvoor al gecompenseerd.

3.50.

Het eerste artikel dat [procesdeelnemer I] c.s. noemen, artikel 2.2 sub c van de SPA (en de daarin genoemde bijlage 3), bevat geen (aparte) verbintenis of garantie, maar een overzicht. Schade vanwege schending van de garanties in de artikelen 4.1.1 en 4.1.3 van bijlage 7, wordt bij de vaststelling van de definitieve koopsom in aanmerking genomen.

Artikel 4.3 sub a SPA gaat over dividenduitkeringen vanaf 1 januari 2019. Hiervoor (zie 3.39) heeft de rechtbank in het midden gelaten of de uitkering in 2018 of 2019 heeft plaatsgevonden, maar is vastgesteld dat [procesdeelnemer I] c.s. hierdoor hoe dan ook geen schade hebben geleden. De artikelen 2.1 en 2.2 van de SPA bevatten ook geen (aparte) verbintenis of garantie. De algemene verwijzing naar bijlage 7 door [procesdeelnemer I] c.s. is onvoldoende concreet, aangezien daarin diverse garanties staan vermeld. Artikel 5.2.2 van bijlage 7 bij de SPA heeft betrekking op handelingen verricht vanaf 1 januari 2019. Voor zover [procesdeelnemer I] c.s. dit artikel noemen in verband met de opnames die [procesdeelnemer V] na 1 januari 2019 heeft gedaan, geldt dat [procesdeelnemer I] hiervoor al wordt gecompenseerd (zie 3.23). De artikelen 9 en 10.3 van bijlage 7 bij de SPA, tot slot, bevatten garanties voor lopende rechtszaken en belastingen. [procesdeelnemer I] c.s. noemen deze artikelen in verband met de schuld aan de Belastingdienst en [onderneming 4] . Voor beide schulden wordt [procesdeelnemer II] al gecompenseerd (zie 3.34 en 3.42). Bovendien geldt dat [procesdeelnemer I] bij ondertekening van de SPA wist van de schuld aan de Belastingdienst en dat zij zich in verband met deze schuld dus niet op een garantie kan beroepen.

De vordering tot betaling van eerder gemaakte proceskosten

3.51.

[procesdeelnemer I] c.s. hebben gevorderd om [procesdeelnemer V] te veroordelen tot betaling van € 57.061,79 aan proceskosten die zij in de eerdere kortgedingprocedure in 2020 (die ook ging over de [onderneming 4] -schuld) hebben gemaakt (vordering XII).

3.52.

De rechtbank zal deze vordering in het eindvonnis afwijzen. Er is al over de proceskosten in de kortgedingprocedure beslist. Als [procesdeelnemer I] c.s. het met die beslissing niet eens waren, hadden zij daartegen een rechtsmiddel aan moeten wenden. Voor zover [procesdeelnemer I] c.s. hebben aangevoerd dat [procesdeelnemer V] in de genoemde procedure onwaarheden heeft verkondigd of misbruik van (proces)recht heeft gemaakt, hebben zij dat onvoldoende onderbouwd.

De overige vorderingen

3.53.

De rechtbank zal de beslissing over de buitengerechtelijke incassokosten en beslag- en proceskosten aanhouden, in afwachting van het verdere verloop van de procedure.

in reconventie in de zaak C/16/506086 / HA ZA 20-465

De vordering in verband met de prestatiebonus

3.54.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen afspraken gemaakt over de nakoming van de regeling in de artikelen 2.13 en 2.14 van de SPA door [procesdeelnemer I] . [procesdeelnemer V] heeft daarom geen belang meer bij deze vordering (vordering 6). De rechtbank zal deze vordering in het eindvonnis daarom afwijzen.

De voorwaardelijke vordering van [procesdeelnemer V]

3.55.

Zoals vermeld, heeft [procesdeelnemer V] gevorderd dat, onder de voorwaarde dat de rechtbank vordering VII van [procesdeelnemer I] c.s. toewijst, voor recht wordt verklaard dat de definitieve koopsom moet worden verhoogd met het bedrag dat zij dan aan [procesdeelnemer II] zal moeten betalen. Uit 3.39 blijkt dat vordering VII van [procesdeelnemer I] c.s. (die betrekking had op de dividenduitkering) niet zal worden toegewezen, zodat de rechtbank aan een beoordeling van deze vordering niet toekomt.

De overige vorderingen

3.56.

De rechtbank houdt de beslissing over de door [procesdeelnemer V] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten aan, in afwachting van het verdere verloop van deze procedure. Dat geldt ook voor de [procesdeelnemer V] c.s. gevorderde opheffing van de beslagen.

in beide zaken

De contractuele aansprakelijkheid van indirect bestuurders [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV]

3.57.

[procesdeelnemer I] c.s. hebben gevorderd om voor recht te verklaren dat [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] naast [procesdeelnemer V] in privé aansprakelijk zijn op grond van de SPA, omdat zij in artikel 4.2. (zie 2.8) samen met [procesdeelnemer V] hebben gegarandeerd dat alle garanties die in artikel 4 van de SPA zijn opgenomen, volledig, juist en niet misleidend zijn. [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] betwisten dat zij op grond van de SPA aansprakelijk zijn, omdat daarover geen wilsovereenstemming is bereikt. Voor het geval dat anders is, hebben hun echtgenotes de rechtshandeling (het aangaan van de genoemde verplichting) op grond van artikel 1:88 sub c BW op respectievelijk 16 juni 2020 en 16 maart 2021 vernietigd.

3.58.

Dat er geen wilsovereenstemming is bereikt over hun contractuele aansprakelijkheid in artikel 4.3 van de SPA, is de rechtbank niet met [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] eens. Weliswaar hebben zij bij de totstandkoming van de MoU benadrukt dat zij niet bereid waren om deze contractuele aansprakelijkheid in privé te aanvaarden, en is daarover om die reden ook niets in de MoU opgenomen, maar vast staat dat dit in artikel 4.2. van de SPA wel zo is bepaald. [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] hebben niet weersproken dat uitgebreid over (meerdere versies van) de SPA is onderhandeld. Zij moeten daarom geacht worden van de inhoud van deze bepaling op de hoogte te zijn geweest. Zij hebben de SPA niet alleen namens [procesdeelnemer I] ondertekend, maar ook voor zichzelf in privé. In artikel 13.3. van de SPA is benadrukt waarom, namelijk dat dit gebeurde “ter aanvaarding van de verplichtingen die in deze Overeenkomst voor hen staan opgenomen”. De rechtbank gaat ervan uit dat [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] zich van de inhoud van deze verplichtingen bewust zijn geweest.

3.59.

Voor zover wilsovereenstemming aan de zijde [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] al zou ontbreken (artikel 3:33 BW), hebben [procesdeelnemer I] c.s. op grond van deze feiten en omstandigheden er bovendien gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] bereid waren hun contractuele aansprakelijkheid alsnog te aanvaarden (artikel 3:35 BW). Dat [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] over de gevolgen daarvan onvoldoende zijn geïnformeerd door hun adviseur en/of voormalige advocaat, zoals zij hebben aangevoerd, komt daarom voor hun rekening en risico en is niet aan [procesdeelnemer I] c.s. tegen te werpen.

3.60.

Het beroep op de vernietiging van deze afspraken door de echtgenotes van [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] op grond van artikel 1:88 sub c BW slaagt wel. Vast staat dat hun echtgenotes geen toestemming hebben verleend voor het aanvaarden van deze (vergaande) aansprakelijkheid in privé zonder tegenprestatie. De rechtshandeling behoort niet tot de normale bedrijfsactiviteiten van [procesdeelnemer V] , de (indirect) bestuurder van [procesdeelnemer II] , die tijdens de ondertekening van de SPA activiteiten ontplooide in de automatiseringsbranche (vgl. de conclusie bij HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942). [procesdeelnemer I] c.s. hebben tevergeefs bestreden dat deze rechtshandeling niet onder het bereik van artikel 1:88 sub c BW zou vallen.

3.61.

De vernietiging brengt mee dat [procesdeelnemer VI] en [procesdeelnemer IV] niet meer in privé contractueel gebonden zijn aan de SPA. De vorderingen worden daarom afgewezen.

De buitencontractuele aansprakelijkheid van [procesdeelnemer VI] , [procesdeelnemer III] en [procesdeelnemer IV]

3.62.

Zoals hiervoor in 1.2 vermeld, zijn de vorderingen die zijn gegrond op de buitencontractuele aansprakelijkheid van [procesdeelnemer V] , [procesdeelnemer VI] , [procesdeelnemer III] en [procesdeelnemer IV] nog niet behandeld. Deze zullen tijdens een nog te plannen mondelinge behandeling aan de orde komen. De beslissingen hierop zullen worden aangehouden.

4.De beslissing

De rechtbank:

in conventie en reconventie in de zaak C/16/506086/ HA ZA 20-465

4.1.

verklaart voor recht dat de definitieve koopsom, zoals gedefinieerd in de SPA, op bindende wijze berekend dient te worden door een onafhankelijke adviseur die de jaarcijfers 2018 van [procesdeelnemer II] in hun volledigheid dient te verifiëren met inachtneming van – in ieder geval- de schriftelijke bevindingen van de accountant van [procesdeelnemer I] ( [onderneming 3] ) en de schriftelijke reactie die [procesdeelnemer V] en haar advocaat daarop hebben gegeven, waarna deze adviseur de genormaliseerde EBITDA 2018 berekent en de definitieve koopsom vaststelt, door de door hem of haar berekende definitieve genormaliseerde EBITDA 2018 van [procesdeelnemer II] te vermenigvuldigen met factor 4,5;

4.2.

gelast [procesdeelnemer V] om binnen 28 dagen na de datum van dit vonnis
(dus uiterlijk op 3 augustus 2022)een schriftelijk voorstel aan [procesdeelnemer I] te doen met daarin de namen van drie (register)accountants (RA/AA) aan wie zij de opdracht tot het geven van een bindend advies zou willen geven, waarna [procesdeelnemer I] binnen 14 dagen na ontvangst van dit voorstel (
dus uiterlijk op 17 augustus) schriftelijk aan [procesdeelnemer V] moet laten weten aan wie van deze drie personen de opdracht kan worden verstrekt;

4.3.

gelast partijen om binnen 14 dagen nadat [procesdeelnemer V] dit laatstgenoemde bericht van [procesdeelnemer I] heeft ontvangen, de hiervoor onder 4.1. omschreven opdracht aan de door partijen gekozen accountant (RA/AA) te verstrekken;

4.4.

verklaart de beslissingen tot zover uitvoerbaar bij voorraad, behalve de in 4.1 gegeven verklaring voor recht;

in conventie in de zaak C/16/506086/ HA ZA 20-465

4.5.

veroordeelt [procesdeelnemer V] tot betaling van € 109.028,- aan [procesdeelnemer I] , te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 26 september 2019;

4.6.

veroordeelt [procesdeelnemer V] tot betaling van € 388.144,35 aan [procesdeelnemer II] in verband met de belastingschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over dit bedrag vanaf het moment van de betalingen die [procesdeelnemer II] in verband met deze schuld tussen 27 januari 2020 en 20 juli 2020 aan de Belastingdienst heeft voldaan;

4.7.

veroordeelt [procesdeelnemer V] om aan [procesdeelnemer II] te betalen al dat wat zij op grond van een uitspraak in de procedure bij de rechtbank Overijssel (zaak en rolnummer C/08/181340/HA ZA 16-16) dan wel bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zaak en rolnummer 200.241.325/01) aan [onderneming 4] moet voldoen, binnen twee kalenderdagen nadat [onderneming 4] [procesdeelnemer II] schriftelijk heeft gesommeerd om deze bedragen te betalen of nadat [onderneming 4] de executie van het vonnis dan wel arrest heeft aangezegd;

4.8.

houdt de beslissingen voor het overige aan;

in reconventie in de zaak C/16/506086/ HA ZA 20-465

4.9.

veroordeelt [procesdeelnemer I] om, onder de opschortende voorwaarde dat de definitieve koopsom is vastgesteld door de bindend adviseur, het eventuele restant van de koopsom aan [procesdeelnemer V] te voldoen, waarbij het aandeel dat de tweede deelbetaling betreft wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 6 oktober 2019 en het aandeel dat de derde deelbetaling betreft wordt vermeerderd met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 1 maart 2020;

4.10.

houdt de beslissingen voor het overige aan;

in de zaak C/16/518957/ HA ZA 21-206

4.11.

houdt alle beslissingen aan;

in beide zaken

4.12.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
20 juli 2022op welke datum partijen hun verhinderdagen voor de maanden september tot en met november 2022 kunnen doorgeven, waarna er een mondelinge behandeling zal worden gepland waarop de vorderingen voor zover deze zijn gegrond op de buitencontractuele aansprakelijkheid van [procesdeelnemer V] c.s. en [procesdeelnemer III] c.s. zullen worden behandeld.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans, mr. J.K.J. van den Boom en

mr. J.R. Hurenkamp en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022.

Overnamegeschil en vaststelling van de definitieve koopsom in een koopovereenkomst van aandelen

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.Waar het in deze procedures om gaat

3.De beoordeling

4.De beslissing