ECLI:NL:RBMNE:2022:2476

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/520394 / HA ZA 21-268

Vonnis van 29 juni 2022

in de zaak van

1.[eiseres sub 1] ,

hierna te noemen:
[eiseres sub 1],

wonende te [woonplaats] ,

2.
[eiseres sub 2] q.q., in haar hoedanigheid van bewindvoerster,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseressen,

advocaat: mr. E.J. Huizinga te Haarlem,

tegen

de naamloze vennootschap

ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

hierna te noemen:
Zilveren Kruis,

statutair gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. B. Megens te Rotterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties 1 t/m 7,
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 18,
de akte overlegging producties van Zilveren Kruis, met producties 19 en 20.

1.2.

De zaak is behandeld op de zitting van 3 mei 2022. Namens beide partijen zijn hun standpunten verder toegelicht en door en namens beide partijen is antwoord gegeven op vragen van de rechtbank. Van de zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt. De spreekaantekeningen van mr. Huizinga zijn aan deze aantekeningen gehecht. Aan het einde van de zitting heeft de rechter partijen medegedeeld dat uitspraak zal worden gedaan.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1.

[eiseres sub 1] is 36 jaar oud en is geboren in Syrië. Zij is geboren in een mannelijk lichaam, maar voelt zich vrouw. Vanaf 2017 is [eiseres sub 1] in behandeling bij het [ziekenhuis] vanwege transseksualiteit. Zij heeft diverse geslachtsaanpassende en genderbevestigende operaties ondergaan en leeft inmiddels al een tijd als vrouw. [eiseres sub 1] wenst in aanvulling op de ingrepen die zij al heeft gehad een aangezichtsoperatie te ondergaan met als doel mannelijke trekken uit haar gezicht weg te nemen. Deze aangezichtsoperatie ziet op een voorhoofdsplastiek, een kinplastiek, een kaakhoekreductie en het verwijderen van de siliconen en fillers uit haar lippen.

2.2.

Zilveren Kruis is de zorgverzekeraar van [eiseres sub 1] . Op basis van de toepasselijke polisvoorwaarden is voor de door [eiseres sub 1] gewenste aangezichtsoperatie toestemming van Zilveren Kruis vereist. Die toestemming heeft Zilveren Kruis niet gegeven, omdat de behandeling alleen voor vergoeding in aanmerking komt als sprake is van een ‘passabiliteitsprobleem’. Daarvan is sprake als een transgenderpersoon niet als het ervaren gender wordt herkend. Hierdoor kunnen andere mensen in het voorbijgaan een schrikreactie vertonen of vreemd of niet respectvol reageren. Volgens (de medisch adviseurs) van Zilveren Kruis doet zich bij [eiseres sub 1] geen passabiliteitsprobleem voor.

3.De vordering van [eiseres sub 1] en het verweer van Zilveren Kruis

3.1.

[eiseres sub 1] stelt zich op het standpunt dat er bij haar wel sprake is van een passabiliteitsprobleem. Hoewel zij al een aantal jaar als vrouw leeft, is zij (nog steeds) regelmatig het slachtoffer van discriminatie en verbaal geweld. Dat sprake is van een passabiliteitsprobleem is ook vastgesteld binnen het genderteam van het [ziekenhuis] . [eiseres sub 1] vordert in deze procedure nakoming van de zorgverzekeringsovereenkomst en Zilveren Kruis op te dragen de aangevraagde aangezichtsoperatie te vergoeden. Daarnaast vordert [eiseres sub 1] vergoeding van de kosten voor de zorg en het verblijf in het ziekenhuis noodzakelijk voor het uitvoeren van de operatie en het herstellen daarvan. Ook vordert ze vergoeding van de kosten van deze procedure.

3.2.

Volgens Zilveren Kruis kan en mag zij de door [eiseres sub 1] gewenste ingreep niet vergoeden omdat er volgens haar geen sprake is van een passabiliteitsprobleem. Aan zeven medisch adviseurs van Zilveren Kruis zijn de foto’s van [eiseres sub 1] voorgelegd en [eiseres sub 1] is bij twee medisch adviseurs op spreekuur geweest. Zij komen allen tot de conclusie dat er geen sprake is van een passabiliteitsprobleem. Zilveren Kruis stelt dat het feit dat een behandeld arts een medisch-inhoudelijke indicatie tot het ondergaan van aangezichtschirurgie heeft gesteld, niet betekent dat er ook een verzekeringsrechtelijke aanspraak op deze zorg bestaat. Bovendien moet er geen betekenis aan de ‘uiterlijke kenmerkenlijst’ worden gegeven, omdat uit het advies van Zorginstituut Nederland van 22 juni 2021 volgt dat deze lijst in de praktijk niet goed toepasbaar is. Zilveren Kruis blijft bij haar standpunt dat zij de aanvraag mochten afwijzen.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de door [eiseres sub 1] gevorderde aangezichtsoperatie valt onder de dekking van haar zorgverzekering bij Zilveren Kruis en of Zilveren Kruis daarom gehouden is de kosten daarvan te vergoeden.

Het juridisch kader

4.2.

Op grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw) heeft een verzekerde recht op prestaties bestaande uit zorg waar zij behoefte aan heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn nader geregeld bij het Besluit Zorgverzekering (Bzv) en de Regeling zorgverzekering (Rzv). Het Bzv bevat een opsomming van de te verzekeren prestaties. Voor de door [eiseres sub 1] gewenste ingrepen (‘prestaties’) wordt onderscheid gemaakt tussen de behandelingen van plastisch-chirurgische aard (voorhoofdsplastiek, kinplastiek, verwijderen van lipfillers) en de behandeling van kaakchirurgische aard (kaakhoekreductie).

4.3.

Ten aanzien van de behandelingen van plastisch chirurgische aard, bepaalt artikel 2.4 lid 1 onder b Bzv dat die behandelingen slechts worden vergoed indien die strekken tot correctie van
‘verminkingen die het gevolg zijn van een ziekte, ongeval of geneeskundige verrichting’. Uit het standpunt van Zorginstituut Nederland^[1]van 22 maart 2010 volgt dat er een ‘verminking’ in de zin van de Bzv aanwezig is als bij een man-vrouw transseksueel sprake is van een
passabiliteitsprobleem. Daarvan spreekt men als een man-vrouw transseksueel vanwege het (nog altijd aanwezige) mannelijke gelaat, niet als vrouw wordt herkend, waardoor mensen in het voorbijgaan een schrikreactie vertonen of bevreemd of niet respectvol reageren. Bij de toetsing van ingrepen bij man-vrouw transseksuelen aan het criterium verminking komt het erop neer dat bekeken zal moeten worden of het uiterlijk van de transseksueel na de geslachtsveranderende operatie zo mannelijk is dat dit bij vrouwen in het algemeen niet voorkomt en in het dagelijks leven zo opvallend is dat er bij derden bijvoorbeeld een schrikeffect ontstaat. Een in de praktijk ontwikkelde scorelijst – een zogenoemde ‘uiterlijke kenmerkenlijst’ – kan als hulpmiddel dienen om na te gaan welk onderdeel of welke onderdelen in het gelaat het passabiliteitsprobleem veroorzaken en voor chirurgische correctie in aanmerking komen. Inmiddels zijn er signalen dat zorgverzekeraars en zorgaanbieders de uiterlijke kenmerkenlijst niet meer gebruiken. Zorgverzekeraars Nederland en de VAV Werkgroep plastische chirurgie werken nu samen met het Zorginstituut aan een aanpassing van het beoordelingskader. Het Zorginstituut geeft als volgt aan hoe in de tussentijd het passabiliteitsprobleem vastgesteld moet worden: ”Het Zorginstituut is van mening dat in de tussentijd de motivering door de behandelaar in de aanvraag, ondersteund met beeldmateriaal, als uitgangspunt moet worden genomen voor het vaststellen van een passabiliteitsprobleem. Bij voorkeur wordt in de aanvraag duidelijk omschreven waarom sprake is van een passabiliteitsprobleem bij de verzekerde, wat het probleem veroorzaakt en op welke manier de aangevraagde ingreep of ingrepen zullen leiden tot verbetering van het passabiliteitsprobleem. De gelaatskenmerken waar het voornamelijk om draait zijn kin, neus, kaak/kaaklijn en voorhoofd” (advies van 22 juni 2021).

4.4.

Ten aanzien van de behandeling van kaakchirurgische aard geldt dat dit apart geregeld is in de polisvoorwaarden en de Bzv. Dit komt voor vergoeding in aanmerking ‘
voor zover de verzekerde daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen’. Uit eerdergenoemd standpunt van Zorginstituut Nederland volgt dat als het gaat om aangezichtscorrecties in verband met een transitietraject, als uitgangspunt kan worden genomen dat een verzekerde transseksueel in beginsel ‘op de zorg is aangewezen’ indien er sprake is van een passabiliteitsprobleem. Dit komt in wezen dus neer op dezelfde toets als de toets voor de vergoeding voor plastisch chirurgische aard. De vraag of sprake is van een passabiliteitsprobleem, vormt dan ook de kern van het geschil: [eiseres sub 1] stelt dat daar sprake van is, hetgeen Zilveren Kruis betwist.

Is er sprake van een passabiliteitsprobleem?

4.5.

De rechtbank stelt voorop dat het primaat bij de beoordeling of een patiënt op een bepaalde behandeling is aangewezen, en in dit geval of er sprake is van een passabiliteitsprobleem, bij de behandeld arts ligt. De indicatiestelling door de behandelend arts dient dus als uitgangspunt te worden genomen voor de medisch adviseur van de zorgverzekeraar. Dit brengt mee dat de medisch adviseur van de zorgverzekeraar bij de beoordeling van een machtigingsaanvraag (de toets of aan het indicatievereiste is voldaan) niet op de stoel van de behandelend arts mag gaan zitten. Dit klemt te meer bij indicaties waarbij het gaat om een professionele inschatting van de behandelend arts die subjectieve elementen bevat, zoals ook het geval is bij beantwoording van de vraag of sprake is van een passabiliteitsprobleem bij een transgender persoon. Als de behandelend arts in een aanvraag met een klinische redenering inzichtelijk en dus navolgbaar maakt welke overwegingen ten grondslag liggen aan de door hem/haar gestelde indicatie, heeft de zorgverzekeraar van de juistheid van die indicatie uit te gaan. Dat betekent overigens niet dat een zorgverzekeraar een machtigingsaanvraag nooit mag afwijzen. Als voor de zorgverzekeraar niet navolgbaar is dat de voorgestelde behandeling is aangewezen, ondanks het feit dat de behandelend arts in staat is gesteld een mondelinge toelichting te geven en eventueel ontbrekende informatie te verstrekken, mag de zorgverzekeraar de aanvraag afwijzen. De zorgverzekeraar zal die afwijzing dan wel objectief en transparant moeten motiveren en moeten toespitsen op het individuele geval.^[2]

4.6.

[eiseres sub 1] heeft de gestelde aanwezigheid van een passabiliteitsprobleem onderbouwd met de aanvraag van haar behandeld arts dr. [A] , het bezwaar tegen de afwijzing van dr. [A] en van haar psycholoog dr. [B] , en de door dr. [A] (MKA-chirurg) en 3 andere beoordelaars (2 MKA-chirurgen en 1 hoofd-halschirurg) ingevulde uiterlijke kenmerkenlijsten. In de aanvraag opgesteld door dr. [A] staat – voor zover hier relevant – het volgende:

“
(…) Zij leeft nu al enige tijd als vrouw. Desondanks is mevrouw erg onzeker over de nog aanwezige mannelijke trekken in het gelaat. Hierdoor is patient regelmatig slachtoffer van discriminatie en verbaal geweld, waardoor klachten van angst en depressiviteit en patiënte ernstig beperkt wordt in haar dagelijks functioneren. Derhalve is faciale feminisatie belangrijk in het kader van de passabiliteit en hierin het psychosociale en economisch functioneren als vrouw voor mw [eiseres sub 1] , hetgeen los staat van de geslachtsaanpassende operatie die zij nog zal ondergaan.”

Dr. [A] beschrijft verder welke kenmerken opvallen als mannelijk en welke behandelingen deze mannelijke trekken kunnen verhelpen. Uit de door dr. [A] en drie andere beoordelaars ingevulde kenmerkenlijsten volgt dat de kin, de kaken/kaaklijn, het voorhoofd, het hoofdhaar en de algemene indruk unaniem als ‘vrij mannelijk’ of ‘heel mannelijk’ worden beoordeeld.

4.7.

Zilveren Kruis heeft haar betwisting dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem onderbouwd met de stelling van haar medisch adviseurs die vinden dat [eiseres sub 1] te typeren is als vrouw. Zilveren Kruis erkent dat indicatiestelling door de behandelend arts (in dit geval dr. [A] ) in principe als uitgangspunt dient te worden genomen, maar dan moet die indicatiestelling wel navolgbaar zijn. Dat laatste is hier niet het geval volgens Zilveren Kruis. Uit de aanvraag is niet navolgbaar of inzichtelijk dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem zoals gedefinieerd door Zorginstituut Nederland in haar standpunt van 22 maart 2010. Wil een aanvraag voor vergoeding in aanmerking komen, dan verwacht Zilveren Kruis dat de behandeld arts haar meer aanreikt dan de perceptie van verzekerde zelf en wat de arts met een operatie kan veranderen. Zilveren Kruis heeft verder stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat de tekst in de aanvraag niet toegespitst is op [eiseres sub 1] , maar dat het eigenlijk grotendeels bestaat uit een standaard tekst die ook bij aanvragen voor andere personen gebruikt wordt. Dat de behandelend arts het primaat heeft, laat onverlet dat de verzekeraar zelf moet toetsen aan de verzekeringsvoorwaarden en dus moet vaststellen of er sprake is van een passabiliteitsprobleem. Zilveren Kruis toetst dit aan de hand van de door Zorginstituut Nederland opgestelde maatstaf die kortgezegd inhoudt dat ‘mensen in het voorbijgaan een schrikreactie vertonen of bevreemd of niet respectvol reageren’. Uit de indicatiestelling van dr. [A] blijkt volgens Zilveren Kruis niet dat dit het geval is bij [eiseres sub 1] en dat om die reden sprake is van een passabiliteitsprobleem.

4.8.

De rechtbank volgt Zilveren Kruis in haar stelling dat de aanvraag (vooralsnog) onvoldoende / niet inzichtelijk en navolgbaar is. Er is sprake van een passabiliteitsprobleem als een transgender persoon niet als het ervaren gender wordt herkend, waardoor andere mensen in het voorbijgaan een schrikreactie kunnen vertonen of vreemd of niet respectvol reageren. Uit de aanvraag blijkt niet voldoende specifiek dat en waarom er in het specifieke geval van [eiseres sub 1] daarvan sprake is en dat dit door anderen dan [eiseres sub 1] zelf ook zo wordt ervaren. De stelling van [eiseres sub 1] dat de transgenderzorg enorm onder druk staat en een uitgebreide op de persoon van [eiseres sub 1] toegesneden verklaring van de behandeld arts bij de aanvraag daarom in de praktijk niet haalbaar is, is niet houdbaar. Het laat onverlet dat een zorgverzekeraar moet kunnen toetsen of navolgbaar is dat de voorgestelde behandeling is aangewezen. Het is [eiseres sub 1] die nakoming vordert van de verzekeringsovereenkomst en het is dan ook aan [eiseres sub 1] die gemotiveerd moet stellen en bewijzen dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Zilveren Kruis staat dat nog niet vast. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van het bestaan van een passabiliteitsprobleem bij [eiseres sub 1] , die daaraan immers het rechtsgevolg koppelt dat Zilveren Kruis voor de aangevraagde behandelingen toestemming moet verlenen en deze moet vergoeden.

4.9.

[eiseres sub 1] heeft nader bewijs aangeboden. Zij zal daarom in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat er sprake is van een passabiliteitsprobleem in de zin van de Bzv en de verdere invulling daarvan door het Zorginstituut Nederland die tot vergoeding van de gevraagde ingrepen moet leiden (namelijk: Er is sprake van een passabiliteitsprobleem als een transgender persoon niet als het ervaren gender wordt herkend. Hierdoor kunnen andere mensen in het voorbijgaan een schrikreactie vertonen of vreemd of niet respectvol reageren). De rechtbank kan zich voorstellen dat dit bewijs onder meer kan bestaan uit een (aanvullende) verklaring van de behandeld arts dr. [A] .

4.10.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen zodat [eiseres sub 1] zich kan uitlaten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren. Indien [eiseres sub 1] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze bij akte in het geding te brengen. Indien [eiseres sub 1] het bewijs wenst te leveren door het doen horen van (een) getuige(n), dient zij dit in de akte te vermelden. Wegens beperkte zittingscapaciteit, kan een getuigenverhoor op dit moment nog niet worden gepland. Zodra dat wel kan, zullen er verhinderdata bij partijen worden opgevraagd.

4.11.

Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn. Een rechtspersoon moet tijdens de getuigenverhoren door iemand vertegenwoordigd zijn die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, dan kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

4.12.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

draagt [eiseres sub 1] op om te bewijzen dat er bij haar sprake is van een passabiliteitsprobleem (in de zin van het Besluit Zorgverzekering en de verdere invulling daarvan door het Zorginstituut Nederland), die tot de gevraagde ingrepen moet leiden,

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 juli 2022voor uitlating door [eiseres sub 1] zoals hiervoor in 4.10 beschreven;

5.3.

bepaalt dat [eiseres sub 1] , indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, zij die stukken direct in het geding moet brengen;

5.4.

bepaalt dat de rechtbank, indien [eiseres sub 1] getuigen wil laten horen, verhinderdata bij partijen op zal vragen op het moment dat er een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald;

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.P. Killian in één van de gebouwen van deze rechtbank;

5.6.

bepaalt dat indien [eiseres sub 1] getuigen wil laten horen, alle partijen uiterlijk 10 dagen voor het getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2022.^[3]