ECLI:NL:RBMNE:2022:1218

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/512517 / HA ZA 20-963

Vonnis van 16 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] HODN [handelsnaam 1],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

hierna [handelsnaam 1] genoemd,

advocaat mr. P.P. Bergers te Barendrecht,

tegen

1.[gedaagde sub 1] HODN [handelsnaam 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ,

advocaat mr. D.C.J. Bogerd te Kampen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 9 producties;
de brief van 23 december 2020 van [handelsnaam 1] met de producties 10 en 11;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met 16 producties;
de conclusie van antwoord in reconventie met 2 producties;
de mondelinge behandeling op 7 oktober 2021, waarvan aantekeningen zijn bijgehouden;
de pleitnotities van [handelsnaam 1] ;
de aantekeningen van [gedaagde sub 1] c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[handelsnaam 1] is een ICT-dienstverlener, die onder meer gespecialiseerde ICT-kandidaten uitleent aan opdrachtgevers.

2.2.

[gedaagde sub 1] is een webdeveloper, die als zzp’er werkzaam is. Hij is gespecialiseerd in het programma Laravel. Uit het uittreksel uit de Kamer van Koophandel van 15 september 2020 blijkt dat hij sinds 7 januari 2011 eigenaar is van de eenmanszaak [handelsnaam 2] . De activiteiten van de eenmanszaak zijn ‘ontwikkelen, produceren en uitgeven van software’.

2.3.

[gedaagde sub 2] is een bedrijf dat een elektronisch medicijnen toedienregistratie applicatie, ook wel een elektronisch voorschrijfsysteem (EVS-systeem) genoemd, aan zorginstellingen levert. [gedaagde sub 2] staat sinds 7 april 2015 ingeschreven in het handelsregister. De activiteiten van [gedaagde sub 2] zijn ‘Ontwikkelen, produceren en uitgeven van software’ en ‘Overige uitgeverijen van software. Het doen drijven van een automatiseringsbedrijf in het bijzonder voor medicatie voorschrijf systemen’.

2.4.

[handelsnaam 1] en [gedaagde sub 1] zijn een overeenkomst met elkaar aangegaan, ondertekend op respectievelijk 17 en 18 oktober 2017, op grond waarvan [gedaagde sub 1] door bemiddeling van [handelsnaam 1] bij [gedaagde sub 2] te werk is gesteld, voor de duur van zes maanden. De overeenkomst is vervolgens telkens verlengd voor dezelfde duur, uiteindelijk tot 30 april 2020. In de overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“Artikel 9 Geheimhouding

1. Opdrachtnemer verbindt zich, zowel gedurende als na beëindiging van deze overeenkomst, om alles in het werk te stellen hetgeen redelijkerwijs mogelijk en nodig is, om geheimhouding te verzekeren aangaande alle gegevens en kennis van Opdrachtgever en/of de Cliënt(en), omtrent bedrijfs-, klant-, markt- en systeemgegevens, alsmede die gegevens die in het kader van deze overeenkomst zijn verstrekt en andere vertrouwelijke informatie waar Opdrachtnemer kennis van neemt bij de uitvoering van de op de Opdracht.

2. Het bepaalde in dit artikel is evenzeer van toepassing op de namens Opdrachtnemer ingezette Deskundige. Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het overbrengen en verleggen van de in dit artikel betrokken rechten en verplichtingen naar de ingezette Deskundige.

Artikel 13 Afkoopregeling

1. Behoudens schriftelijke toestemming daartoe van Opdrachtgever, zal Opdrachtnemer gedurende de looptijd van deze overeenkomst dan wel binnen één (1) jaar na afloop daarvan, geen overeenkomsten aangaan, noch direct noch indirect met de in de Opdracht benoemde Cliënt(en).

2. Indien Opdrachtnemer gedurende de looptijd van deze overeenkomst dan wel binnen één (1) jaar na afloop daarvan direct of indirect een overeenkomst aangaat met de in de Opdracht benoemde Cliënt(en) en/of andere bij het project betrokken organistaies, wordt dit gezien als een overname van de Overeenkomst en zal Opdrachtnemer hiervoor direct een onvoorwaardelijke afkoopvergoeding aan Opdrachtgever betalen van Euro 30.250,- (inclusief BTW.)

3. Het bepaalde in dit artikel is evenzeer van toepassing op de namens Opdrachtnemer ingezette Deskundige. Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het overbrengen en het naleven van de in dit artikel betrokken rechten en verplichtingen naar de ingezette Deskundige.”

2.5.

Ter aanvulling op de tussen hen geldende overeenkomst van opdracht, hebben [handelsnaam 1] en [gedaagde sub 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten, die door [handelsnaam 1] op 17 september 2017 en door [gedaagde sub 1] op 18 oktober 2017 is getekend. In deze overeenkomst staat dat er van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 e.v. BW en artikel 7:690 e.v. BW geen sprake is en dat [gedaagde sub 1] kwalificeert als een zelfstandig ondernemer. Mocht de belastingdienst of een derde menen dat er sprake is van een (fictieve) arbeidsverhouding dan stellen partijen vast dat [handelsnaam 1] geen hogere vergoeding aan [gedaagde sub 1] verschuldigd is dan op grond van de facturen. [gedaagde sub 1] doet afstand van enig recht jegens [handelsnaam 1] welke kan voortvloeien uit enig standpunt van de Belastingdienst, een derde of uit veranderende standpunten van partijen zelf.

2.6.

Tussen [handelsnaam 1] en [gedaagde sub 2] is op 17 oktober 2017 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen, voor het inhuren van een deskundige voor de realisatie van een (deel)project bij [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 1] is op deze manier bij [gedaagde sub 2] te werk gesteld om het EVS-systeem opnieuw te ontwikkelen in het programma Laraval en om nieuwe functionaliteiten toe te voegen. Ook ging het om de ontwikkelingen van nieuwe features, verbeteringen, bugfixes en onderhoud. In de overeenkomst tussen [handelsnaam 1] en [gedaagde sub 2] is onder meer opgenomen:

Artikel 4. Relatiebeding

4.1

Gedurende een periode van 12 (twaalf) maanden vanaf beëindiging van de opdracht of enige verlenging daarvan zal OPDRACHTGEVER de deskundige niet in dienst nemen, noch direct of indirect hiermee zakelijke betrekkingen aangaan, tenzij met uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van [handelsnaam 1] .

In geval van overtreding verbeurt OPDRACHTGEVER een direct, zonder enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 5.000,-- (vijfduizend Euro) en € 500 (vijfhonderd Euro) voor iedere dag dat die overtreding voortduurt.”

2.7.

Bij e-mail van 11 februari 2020 heeft [handelsnaam 1] aan de heer [A] , directeur van [gedaagde sub 2] , onder meer het volgende laten weten:

“Hallo [A (voornaam)] ,

Gisteren hebben we nieuwe afspraken gemaakt m.b.t. de inzet van freelance developers.

Kort samengevat komt dit neer op het volgende:

Bij de inzet van een nieuwe freelance developer hanteert [handelsnaam 1] het eerste jaar een marge van € 10,- per uur excl. BTW.
Na het eerste jaar wordt de marge voor de desbetreffende developer verlaagd naar € 5,- per uur excl. BTW.
Na twee jaar heeft [gedaagde sub 2] de mogelijkheid om een freelance developer in dienst te nemen zonder dat hier een vergoeding voor betaald hoeft te worden.

We kunnen deze regeling vanaf februari laten ingaan, graag ontvang ik een bevestiging op deze mail. We zullen vervolgens de contracten aanpassen.”

2.8.

Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft de heer [A] , namens [gedaagde sub 2] , deze nieuwe afspraken bevestigd.

2.9.

[gedaagde sub 2] heeft na 30 april 2020 geen opdracht meer verstrekt aan [handelsnaam 1] om [gedaagde sub 1] bij haar te werk te stellen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn per 1 mei 2020 rechtstreeks, zonder tussenkomst van [handelsnaam 1] , een overeenkomst van opdracht met elkaar aangegaan.

2.10.

Nadat [handelsnaam 1] [gedaagde sub 1] er in de e-mails van 3 juni 2020 en 5 juni 2020 op heeft gewezen dat hij bij voortzetting van het werk bij [gedaagde sub 2] zonder tussenkomst van [handelsnaam 1] een afkoopvergoeding verschuldigd is, heeft [handelsnaam 1] bij factuur van 15 juni 2020 een afkoopvergoeding van € 30.250,00 inclusief BTW bij [gedaagde sub 1] in rekening gebracht. [gedaagde sub 1] heeft aangegeven dat hij niet bereid is om deze vergoeding te betalen.

2.11.

In haar e-mail van 3 juni 2020 heeft [handelsnaam 1] [gedaagde sub 2] gewezen op de in februari 2020 tussen hen gemaakte afspraken. [handelsnaam 1] geeft verder aan dat [gedaagde sub 2] kort daarna wilde terugkomen op de afspraken en freelancers na twee jaar ook direct wilde kunnen inhuren, waarmee [handelsnaam 1] destijds niet akkoord is gegaan. [handelsnaam 1] schrijft ook dat [gedaagde sub 2] in strijd met het relatiebeding handelt door [gedaagde sub 1] rechtstreeks in te huren. [gedaagde sub 2] geeft in haar e-mail van 3 juni 2020 onder meer de reactie dat zij niet is teruggekomen op de afspraken en dat een developer na twee jaar ‘free to go’ was en [gedaagde sub 2] een freelance developer in dienst kan nemen zonder dat hiervoor een vergoeding moet worden betaald.

2.12.

Op verzoek van [handelsnaam 1] heeft deze rechtbank op 21 oktober 2020 verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van [gedaagde sub 1] onder ING Bank N.V. Hierbij zijn de vorderingen van [handelsnaam 1] op [gedaagde sub 1] begroot op € 40.725,75, inclusief rente en kosten. Het beslag heeft doel getroffen voor een bedrag van € 54.805,49. [gedaagde sub 1] is een opheffingskortgeding gestart, waarin hij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter het verleende verlof intrekt en het gelegde beslag opheft. De voorzieningenrechter is tot de conclusie gekomen dat er grond bestond voor opheffing van het beslag en heeft het beslag op 2 december 2020 opgeheven.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[handelsnaam 1] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad om:

Primair

te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] gebonden is aan artikel 4.1 van de overeenkomst met [handelsnaam 1] en zij door schending hiervan de bedongen boete moet betalen;
te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] gebonden was aan artikel 13 van de overeenkomst met [handelsnaam 1] en dat hij door schending hiervan een afkoopsom van € 30.250,00 aan [handelsnaam 1] moet voldoen;
te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] artikel 9 van de overeenkomst met [handelsnaam 1] heeft geschonden en aansprakelijk is voor de ontstane en nog te lijden schade.

Subsidiair

te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] gebonden is aan artikel 4.1 van de overeenkomst met [handelsnaam 1] en zij door schending hiervan de bedongen boete moet betalen;
dan wel te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld op grond van 6:162 BW jegens [handelsnaam 1] en dat zij aansprakelijk is voor de schade die [handelsnaam 1] daardoor heeft geleden.

Meer subsidiair

te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] gebonden was aan artikel 13 van de overeenkomst met [handelsnaam 1] en dat hij door schending hiervan een afkoopsom van € 30.250,00 aan [handelsnaam 1] moet voldoen;
te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] artikel 9 van de overeenkomst met [handelsnaam 1] heeft geschonden en dat hij voor de door [handelsnaam 1] geleden en nog te lijden schade aansprakelijk is;
dan wel te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [handelsnaam 1] en dat hij aansprakelijk is voor de schade die [handelsnaam 1] daardoor heeft geleden.

Uiterst subsidiair

- [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen tot herstel, met terugwerkende kracht tot 1 mei 2020, van de contractuele relaties tussen enerzijds [handelsnaam 1] en [gedaagde sub 1] en anderzijds [handelsnaam 1] en [gedaagde sub 2] , onder handhaving van de vordering tot betaling van de boete door [gedaagde sub 2] , dan wel een in goede justitie te bepalen andere voorziening te treffen, die recht doet aan de situatie van [handelsnaam 1] .

[handelsnaam 1] vordert in alle gevallen:

[gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen (artikel 843a Rv) of te bevelen (artikel 162 Rv) tot overlegging van hun contractuele afspraken over de hoeveelheid gewerkte uren door [gedaagde sub 1] voor [gedaagde sub 2] vanaf 1 mei 2020 tot datum vonnis, evenals de (voorlopige) einddatum inzet [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 2] ;
betaling van rente en kosten.

3.2.

Aan haar vorderingen legt [handelsnaam 1] samengevat het volgende ten grondslag. Ten eerste hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] volgens [handelsnaam 1] in strijd gehandeld met verplichtingen die voortvloeien uit hun overeenkomsten met [handelsnaam 1] . [gedaagde sub 1] is namelijk rechtstreeks, zonder tussenkomst van [handelsnaam 1] en zonder haar schriftelijke toestemming, bij [gedaagde sub 2] aan het werk gegaan en kan daarvoor gebruik maken van alle specifieke kennis en informatie, die hij tijdens de opdracht via [handelsnaam 1] heeft verworven. Ten tweede hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [handelsnaam 1] gehandeld door haar onrechtmatig te beconcurreren.

3.3.

De conclusie van [gedaagde sub 1] c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

[gedaagde sub 1] c.s. voert als meest verstrekkende verweer aan dat artikel 13 van de overeenkomst tussen [handelsnaam 1] en [gedaagde sub 1] en artikel 4 van de overeenkomst tussen [handelsnaam 1] en [gedaagde sub 2] in strijd zijn met het belemmeringenverbod uit artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Daarnaast betwist [gedaagde sub 1] dat hij geheimen heeft gedeeld en hij daarmee het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Tot slot betwist [gedaagde sub 1] c.s. dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen jegens [handelsnaam 1] .

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde sub 1] c.s. vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [handelsnaam 1] te

veroordelen tot:

betaling van € 2.467,15 aan buitengerechtelijke kosten aan [gedaagde sub 1] dan wel aan [gedaagde sub 2] , waarbij [handelsnaam 1] bij betaling aan de een is gekweten jegens de ander;
betaling van € 100,00 aan [gedaagde sub 1] , zijnde het bedrag dat ING bij [gedaagde sub 1] in rekening heeft gebracht in verband met de beslaglegging;
betaling van de kosten van het geding in reconventie.

4.2.

[gedaagde sub 1] c.s. legt hieraan samengevat het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 1] c.s. heeft kosten moeten maken, doordat [handelsnaam 1] een stelling heeft ingenomen die evident in strijd is met de huidige stand van de rechtspraak en de wet. [handelsnaam 1] is hiervan op de hoogte en is ook in het kort geding al geconfronteerd met het rechterlijk oordeel dat de bepaling in de overeenkomst nietig is. [handelsnaam 1] heeft derdenbeslag gelegd op een bankrekening van [gedaagde sub 1] . Dit beslag is vervolgens in het kortgedingvonnis van 2 december 2020 opgeheven. De kosten die zijn gemaakt als gevolg van dit onrechtmatig gelegde beslag moeten worden vergoed op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Het causaal verband is gegeven. Het was ook redelijk om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van het beslag deskundige rechtsbijstand in te roepen. Tenslotte zijn de daartoe gemaakte kosten redelijk. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] schade, ter hoogte van € 100,00, geleden door het onterecht gelegde beslag, namelijk het bedrag dat ING bij hem in rekening heeft gebracht voor de beslaglegging.

4.3.

De conclusie van [handelsnaam 1] strekt tot afwijzing van de vorderingen dan wel tot

matiging van de kosten tot nihil (artikel 6:109 BW).

5.De overwegingen

5.1.

Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wanprestatie hebben gepleegd dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens [handelsnaam 1] , doordat zij vanaf 1 mei 2020 zonder tussenkomst van [handelsnaam 1] verder zijn gegaan met hun onderlinge samenwerking.

5.2.

Volgens [handelsnaam 1] zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van artikel 13 in de overeenkomst met [gedaagde sub 1] en artikel 4 in de overeenkomst met [gedaagde sub 2] een afkoopsom respectievelijk een boete aan haar verschuldigd geworden, althans zijn zij gehouden om de schade die [handelsnaam 1] heeft geleden te vergoeden. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dit. De bepalingen zijn volgens hem in strijd met het belemmeringenverbod van artikel 9a Waadi en daarmee nietig, zodat er geen rechtsgrond is voor de afkoopsom en de boete. Volgens [handelsnaam 1] gaat het beroep op artikel 9a Waadi echter niet op. Zij meent dat een zzp’er niet zijnde een ex-werknemer van de uitlener geen beroep kan doen op de Waadi als hij vervolgens niet in loondienst maar als zzp’er rechtstreeks gaat werken voor de inlener. Door rechtstreeks als zzp’er te gaan werken voor de oorspronkelijk inlener is feitelijk sprake van het onrechtmatig beconcurreren van een ondernemer door een andere ondernemer, aldus [handelsnaam 1] .

5.3.

Artikel 9a Waadi is ingevoerd ter implementatie van artikel 6 lid 2 van de Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendarbeid (Uitzendrichtlijn). Artikel 9a Waadi moet dus worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:689
Focus on human,r.o. 3.3.2 en 3.3.7). Op grond van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn moeten de lidstaten de nodige maatregelen nemen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

5.4.

In artikel 9a lid 1 Waadi is bepaald dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Op grond van artikel 9a lid 2 Waadi is elk beding in strijd met het eerste lid nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. De Waadi verstaat onder het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid (artikel 1 lid 1 aanhef en onder c Waadi).

5.5.

[gedaagde sub 1] c.s. baseert zijn stellingen op de uitspraak van het Gerechtshof

’s-Hertogenbosch van 1 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2705. In deze uitspraak heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch – samengevat – overwogen dat de Uitzendrichtlijn en de Waadi niet alleen van toepassing zijn op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op arbeidskrachten die een arbeidsrelatie hebben met een uitzendbureau (Hof van Justitie EG 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883
Ruhrlandklinik, en Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:689
Focus on human). Volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is voor toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi dus niet vereist dat tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Geoordeeld is dat ook wanneer een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken, de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing zijn.

5.6.

[handelsnaam 1] heeft er in de conclusie van antwoord in reconventie op gewezen dat er cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is ingesteld en dat de uitslag van dit appel bij de Hoge Raad bepalend is voor de overwegingen en beslissingen in deze procedure. Zij heeft daarom verzocht om aanhouding van een beslissing in deze procedure, totdat de Hoge Raad arrest heeft gewezen in het appel tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

5.7.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank besloten de zaak niet aan te houden en de zaak naar de rol van 24 november 2021 te verwijzen voor het wijzen van vonnis.

5.8.

Vervolgens heeft Advocaat-Generaal T. Hartlief zijn conclusie van 29 oktober 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:1024) geschreven naar aanleiding van het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Hij schrijft onder meer:

“
3.100 De door het HvJ EU in Ruhrlandklinik gegeven uitleg van het begrip ‘werknemer’, in samenhang gelezen met de in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn gegeven definitie van het begrip ‘uitzendkracht’, brengt mij tot de volgende slotsom. Een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die:

(i) eenwerknemerismet een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau,wat inhoudt dat die persoon:

a. arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor een ander (het uitzendbureau) en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt; én

b. in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht;

teneinde

(ii) ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daaronder toezicht en leidingvan de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

3.101 Iedere persoon die aan deze criteria voldoet, wordt als ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn aangemerkt. De woorden “iedere persoon” (waarmee de definitie van ‘werknemer in art. 3 lid 1, onder a), Uitzendrichtlijn aanvangt) wijzen erop dat geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘werknemer’ is uitgesloten. Omdat de definitie van ‘uitzendkracht’ voortbouwt op de definitie van ‘werknemer’, is ook geen enkele persoon bij voorbaat van de definitie van ‘uitzendkracht’ uitgesloten. Dit betekent dat ook een zzp’er onder de definities van ‘werknemer’ en ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan vallen. Voorwaarde daarvoor is wel dat de zzp’er aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria voldoet.

3.102 Het is ook belangrijk dat bepaalde personen, zoals bijvoorbeeld zzp’ers, niet bij voorbaat van het toepassingsbereik van de Uitzendrichtlijn – en dus van het belemmeringsverbod – worden uitgesloten. In Ruhrlandklinik heeft het HvJ EU immers overwogen dat een dergelijke uitsluiting de lidstaten of de uitzendbureaus zou toestaan om naar eigen goeddunken bepaalde categorieën uit te sluiten van de door de Uitzendrichtlijn beoogde bescherming door (niet) voor een bepaald statuut te kiezen. Dit zou de verwezenlijking van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn in gevaar kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan het nuttig effect van de Uitzendrichtlijn (randnummer 3.47 hiervoor).

3.103 Positief geformuleerd: een persoon die in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien niet wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt, moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer. Een dergelijke benadering past ook goed in de huidige maatschappelijke ontwikkelingen, waar steeds meer kritiek wordt geuit op het gebrek aan juridische bescherming van (een deel van) de zzp’ers.^[1]Zoals A-G De Bock het formuleerde in haar conclusie voor het arrest Focus on Human:^[2]

“(…) De afgelopen jaren is vaak aan de orde gesteld dat het scherpe onderscheid tussen mensen die arbeid verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst en zij die dat doen op basis van een overeenkomst van opdracht, niet altijd gerechtvaardigd is. Met name wanneer sprake is van een ‘afhankelijke zzp’er’, die economisch afhankelijk is van één opdrachtgever en die materieel niet van een werknemer is te onderscheiden, zou meer arbeidsrechtelijke bescherming op zijn plaats zijn. (…).””

5.9.

Advocaat-Generaal T. Hartlief brengt dus een nuance aan ten opzichte van de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zijn standpunt komt erop neer dat niet iedere zzp’er zich kan beroepen op de bescherming van de Waadi: voorwaarde is dat de zzp’er
in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien niet wezenlijk verschilt van een werknemer van het uitzendbureau.

5.10.

Partijen hebben zich hierover nog niet kunnen uitlaten. Het is ook niet duidelijk of de Hoge Raad in lijn met de conclusie van de Advocaat-Generaal zal oordelen. Bovendien is niet uitgesloten dat partijen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad nieuwe standpunten zullen innemen.

5.11.

Het arrest van de Hoge Raad is inmiddels op zodanige termijn te verwachten, de rechtbank neemt daarvoor 1 juni 2022 als richtdatum, dat het thans in het belang van partijen wordt geoordeeld dit arrest af te wachten. Daarmee is de proceseconomie gediend, wat ook een maatschappelijk belang is. Vanwege het belang van beide partijen acht de rechtbank het bovendien raadzaam om hen de mogelijkheid te bieden reeds in eerste aanleg hun visie kenbaar te maken naar aanleiding van de conclusie van de Advocaat-Generaal en het te wijzen arrest van de Hoge Raad. Dit betekent dat de rechtbank terug komt op haar beslissing vonnis te wijzen en de zaak thans verwijst naar de rol van 6 juli 2022 voor uitlating partijen op het alsdan verwachte arrest van de Hoge Raad.

5.12.

Vervolgens kan de rechtbank met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad in bovengenoemde zaak en de toelichting van partijen uitspraak doen.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie en reconventie

6.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juli 2022, tegen welke datum partijen zich bij conclusie na tussenvonnis kunnen uitlaten zoals is overwogen onder 5.11, waarna aan partijen de gelegenheid zal worden geboden om op de rolzitting van twee weken daarna bij antwoord conclusie te reageren op elkaars uitlating,

6.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken door mr. S.H. Gaertman op 16 maart 2022.^[3]