ECLI:NL:RBMNE:2021:2275

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummer: 8763790 AC EXPL 20-2455 wh/1031

Vonnis van 26 mei 2021

inzake

[eiser],

wonend in [woonplaats] ,

verder ook te noemen [eiser] ,

eisende partij in conventie,

gedaagde partij in reconventie,

gemachtigde: mr. C.D.R. Schoonderbeek,

tegen:

de besloten vennootschap

[gedaagde] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [gedaagde] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

gemachtigde: mr. L. Grosveld.

1.De procedure

1.1.

[eiser] heeft [gedaagde] gedagvaard voor de kantonrechter. [gedaagde] heeft op de dagvaarding gereageerd en een eis in reconventie ingesteld. De kantonrechter heeft besloten dat de zaak op een zitting besproken moet worden. Voorafgaande aan de zitting heeft [eiser] een conclusie van antwoord in reconventie genomen en [gedaagde] heeft een akte uitlaten producties alsmede wijziging van conclusie in conventie en eis in reconventie genomen.

1.2.

De zaak is met partijen besproken op de zitting van 15 april 2021. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er op de zitting is besproken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

In conventie en in reconventie

2.1.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1973, is op 23 november 1992 in dienst getreden bij [onderneming 1] (hierna: [onderneming 1] ) in de functie van productiemedewerker. In de arbeidsovereenkomst van 19 november 1992 is het volgende opgenomen:
“De CAO voor betonproduktenindustrie is van toepassing binnen ons bedrijf.”

2.2.

[eiser] is vanaf 29 mei 2018 arbeidsongeschikt.

2.3.

In 2018 heeft [onderneming 1] haar betonactiviteiten naar [plaatsnaam 1] verhuisd. Alleen de divisie [onderneming 1] [..] bleef in [vestigingsplaats] achter. In haar brief van 28 maart 2019 heeft [onderneming 1] aan [eiser] het volgende meegedeeld:

“Per 1 april 2019 worden uw werkzaamheden binnen [onderneming 1] BV voortgezet binnen [gedaagde] BV, een zustermaatschappij van [onderneming 1] BV, opgericht per 1 april door middel van een juridische afsplitsing van [onderneming 1] BV. Bij deze laten wij u weten dat de arbeidsovereenkomst gesloten tussen u en [onderneming 1] wordt overgenomen door [gedaagde] BV. Er zal voor u niets veranderen, omdat alle rechten en verplichtingen uit hoofde van uw huidige arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op [gedaagde] BV.(…)”

2.4.

De CAO Betonproductenindustrie (hierna: CAO Beton) is per 1 augustus 2019 afgelopen en niet meer verlengd.

2.5.

Per 14 oktober 2019 is de productie van [gedaagde] naar [plaatsnaam 2] verhuisd.

2.6.

[gedaagde] heeft gedurende de eerste twee jaar ziekte van [eiser] 100% van het laatstverdiende loon aan [eiser] betaald. [eiser] heeft in april 2020 een WIA-aanvraag gedaan. Vanaf 26 mei 2020 ontvangt [eiser] een loongerelateerde uitkering tot en met 25 mei 2022.

3.Het geschil

In conventie

3.1.

[eiser] vordert dat de kantonrechter een verklaring voor recht afgeeft over de nawerking van de CAO Beton op de arbeidsovereenkomst van [eiser] en vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 2.640,96 bruto aan achterstallig vakantiegeld en

€ 1.155,42 bruto aan achterstallige eindejaarsuitkering, beide vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de CAO Beton 2017-2019 (hierna: de CAO Beton) is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst van [eiser] en dat de CAO Beton nog steeds nawerking heeft. [eiser] blijft dan ook recht hebben op de eindejaarsuitkering en vakantietoeslag uit de CAO Beton.

3.3.

[gedaagde] betwist in haar laatste akte dat de CAO Beton op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en stelt dat de bepaling uit de arbeidsovereenkomst van 1992 een statisch incorporatiebeding is.

In reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat de CAO Beton nooit van toepassing is geweest op de arbeidsovereenkomst tussen partijen en daaraan geen nawerking toekomt, dan wel dat de nawerking beperkt blijft tot de CAO Beton die in 1992 gold. Daarnaast vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat [eiser] te veel loon heeft ontvangen en veroordeling van [eiser] om een bedrag van € 5.777,10 aan [gedaagde] te betalen.

3.5.

Ter onderbouwing van haar vordering stelt [gedaagde] dat er sprake is van een statisch incorporatiebeding. Daarnaast heeft [gedaagde] zich nooit bezig gehouden met betonproducten en is zij dus nooit onder de werkingssfeer van de CAO Beton komen te vallen en is zij ook niet aan de CAO Beton geboden. De CAO Beton van 2017-2019 en de algemeen verbindendheid daarvan is bovendien geëindigd. Als er volgens de kantonrechter toch sprake zou zijn van toepasselijkheid en nawerking van de CAO Beton dan heeft [eiser] geen recht op 100% loon doorbetaling tijdens het tweede ziekte jaar, omdat [eiser] re-integratiewerkzaamheden heeft verricht in de eerste drie maanden van het tweede ziektejaar.

3.6.

[eiser] voert verweer en stelt dat hij op basis van artikel 15 van de Cao ook de tweede 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht heeft op 100% van zijn inkomen.

4.De beoordeling

In conventie en in reconventie

4.1.

Gelet op de nauwe samenhang tussen de vorderingen van partijen over en weer, zal de kantonrechter deze vorderingen hierna gezamenlijk behandelen.

Gerechtelijke erkenning

4.2.

Tijdens de zitting heeft [eiser] allereerst een beroep gedaan op artikel 154 Rv. In haar conclusie van antwoord in conventie heeft [gedaagde] het standpunt van [eiser] dat de CAO Beton nawerking heeft omdat er sprake is van een incorporatiebeding erkend. In haar akte uitlaten producties alsmede wijziging van conclusie in conventie en eis in reconventie heeft [gedaagde] de nawerking van de CAO Beton vervolgens betwist. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] de toepasselijkheid van de CAO Beton gerechtelijke erkend zoals bedoeld in artikel 154 Rv. Het beroep van [eiser] op artikel 154 Rv gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. De erkentenis “van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij” in artikel 154 Rv ziet op de erkentenis van gestelde feiten, niet op de erkentenis van de juistheid van de juridische waarderingen van de wederpartij (zie Hof den Bosch 7 november 1995, NJ 1996,563).

Dynamisch of statisch incorporatiebeding

4.3.

Partijen verschillen van mening of het beding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 19 november 1992 moet worden gezien als een statisch of een dynamisch incorporatiebeding.

4.4.

Door het opnemen van een incorporatiebeding in een arbeidsovereenkomst krijgen de cao-bepalingen de status van contractsbepalingen. Daardoor wordt de cao onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst. Vast staat dat er een incorporatiebeding van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [eiser] . In de arbeidsovereenkomst is namelijk het volgende bepaald:
“De CAO voor betonproduktenindustrie is van toepassing binnen ons bedrijf.”

4.5.

Incorporatiebedingen kunnen statisch of dynamisch zijn. Het verschil is dat een statisch beding ervoor zorgt dat de toepasselijke voorwaarden uit de cao worden bevroren als de individuele arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Met een dynamisch beding beogen werkgever en werknemer toekomstige veranderingen in cao’s ook van toepassing te laten zijn op de individuele arbeidsovereenkomst. De vraag is hoe bovenstaand incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van [eiser] moet worden uitgelegd. Is het dynamisch zoals [eiser] stelt of statisch zoals [gedaagde] heeft beargumenteerd?

4.6.

Dit beding moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. Daarbij geldt dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen in dit beding is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dit beding. Voor de beantwoording van die vraag komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg moet de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.

Standpunt van [eiser]

4.7.

heeft erop gewezen dat er in de brief van 19 november 1992 niet verwezen is naar de op dat moment geldende cao, maar naar de cao voor de Betonproduktenindustrie in het algemeen. Het beding hield dan ook in dat ook volgende versies van de cao van toepassing zouden zijn. In de praktijk is de cao altijd toegepast tussen partijen. [onderneming 1] was ook een artikel 14 Wet cao-werkgever. Toen [gedaagde] op 1 april 2019 een deel van de onderneming van [onderneming 1] overnam zijn de bepalingen van de toen geldende cao overgegaan op [gedaagde] dit volgt uit artikel 14a Wet cao.

Standpunt [gedaagde]

4.8.

Het beding in de arbeidsovereenkomst duidt niet aan dat er ook toekomstige cao’s van toepassing zijn. Dit impliceert het beding ook niet. Doordat niets is opgenomen over toekomstige cao’s kan niet worden aangenomen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de toekomstige cao’s voor de betonproductenindustrie van toepassing zouden zijn. In de bepaling is ook het element “binnen ons bedrijf” opgenomen. Dit element beperkt de toepassing van de cao uitdrukkelijk tot het bedrijf van [onderneming 1] . Daarmee is kennelijk bedoeld dat als dit bedrijf ooit over zou gaan op een ander of opgesplitst zou worden in meerdere bedrijven, de cao niet automatisch mee overgaat. Een rechtsopvolger of een afgesplitste entiteit kwalificeert niet als “ons bedrijf”.

Dynamisch incorporatiebeding

4.9.

De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] ter zitting onweersproken heeft gesteld dat er bij zijn indiensttreding geen van partijen ook maar één woord heeft gerept over de toepasselijkheid van de cao. Op grond van na te noemen omstandigheden komt de kantonrechter tot het oordeel dat [gedaagde] en [onderneming 1] een dynamisch incorporatiebeding (moeten) hebben gesloten. In de brief van 19 november 1992 is niet verwezen naar de op dat moment geldende cao maar naar de cao voor de Betonproductenindustrie in het algemeen. Uit het hierboven in 4.4. geciteerde passage maakt de kantonrechter op dat het de bedoeling van partijen was dat ook opvolgende cao’s op de arbeidsverhouding van toepassing zouden zijn. De kantonrechter verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 december 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AO2309, JAR 2004/12). Daar komt bij dat [onderneming 1] dat onderdeel was van [onderneming 2] , lid was van de werkgeversvereniging van de betonindustrie, de BFBN. Namens de werkgevers heeft de BFBN destijds de CAO Beton afgesloten. Daaruit kan worden afgeleid dat zij de cao’s die door de werkgeversorganisatie zijn afgesloten op de overeenkomst van toepassing wilde verklaren. Dus ook de toekomstige. De CAO Beton is ook altijd toegepast binnen [onderneming 1] . Als de uitleg van [gedaagde] zou worden gevolgd zou dit betekenen dat [onderneming 1] wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden telkens opnieuw zou moeten overeenkomen met haar werknemers. Dat ligt niet voor de hand en het is dan ook aannemelijk dat [onderneming 1] ten aanzien van al haar werknemers de CAO Beton heeft willen toepassen.

Nawerking CAO Beton

4.10.

Uit de standpunten van partijen blijkt dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming. Op grond van artikel 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ( [onderneming 1] ) ten opzichte van de werknemer bestaan van rechtswege over op de verkrijger. Dit heeft [onderneming 1] ook bevestigd in haar brief van 28 maart 2019 aan [eiser] . Omdat er sprake is van een dynamisch incorporatiebeding worden op grond van artikel 14a van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst door de overgang van onderneming de bepalingen uit de cao ook overgedragen aan de verkrijger. De CAO Beton was toen immers nog geldig. De arbeidsvoorwaarden van de CAO Beton gelden vanaf de overname dus op grond van nawerking. De omstandigheid dat [onderneming 1] respectievelijk [gedaagde] op enig moment vóór expiratie van de cao de betonactiviteiten heeft beëindigd doet daar niet aan af. De kantonrechter begrijpt de vordering van [eiser] tot een verklaring voor recht overigens zo dat hij voor recht zal verklaren dat de CAO Beton nawerking heeft op de arbeidsovereenkomst van [eiser] .

Artikel 15 CAO Beton

4.11.

Artikel 15 CAO Beton betreft de loondoorbetaling en bovenwettelijke uitkering ingeval van arbeidsongeschiktheid. Deze bepaling komt “nawerking” toe (zie HR 28-01-1994, JAR 1994/47). Partijen verschillen echter van mening over de uitleg van dit artikel. In dit artikel is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 15 Loondoorbetaling en bovenwettelijke uitkering ingeval van arbeidsongeschiktheid

1. Indien een werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, zwangerschap of bevalling niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, gelden voor hem de bepalingen van Boek 7:629 BW, de Ziektewet en de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA), voor zover hierna niet anders is bepaald.

2. Aan een werknemer, die tengevolge van arbeidsongeschiktheid niet in staat is arbeid te verrichten zal de volgende loondoorbetaling en een aanvulling worden verstrekt:

a. Over de eerste voor hem geldende arbeidsongeschiktheidsdag maximaal 3 keer per halfjaar geldt het bepaalde in sublid b. Vanaf de 4e arbeidsongeschiktheidsmelding binnen een halfjaar geldt een wachtdag. De hieraan verbonden kosten zullen - desgewenst per onderneming of vestigingsplaats - door de werknemers worden gedragen.

b. Over de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid, behoudens over de wachtdagen, 70% van het in lid 3 van dit artikel genoemde inkomen (tot maximaal het voor de werknemer geldende dagloon inzake de op 1 januari 2006 in werking getreden Wet financiering sociale verzekeringen en minimaal het minimumloon gedurende de eerste 52 weken), tenzij werknemer niet voldoet aan de vereisten zoals beschreven onder e. van dit lid.

c. Over de eerste 52 weken ontvangt werknemer daarenboven een aanvulling tot 100% van het in lid 3 van dit artikel genoemde inkomen, tenzij werknemer niet voldoet aan de vereisten zoals bedoeld onder e. van dit lid.

d. Over de tweede 52 weken ontvangt werknemer daarenboven een aanvulling tot 100% van het in lid 3 van dit artikel genoemde inkomen, wanneer werknemer in de tweede 52 weken tenminste 3 maanden fulltime of parttime duurzaam is gere-integreerd, dan wel in het kader van de WIA als volledig arbeidsongeschikt wordt aangemerkt dan wel werkgever in de tweede 52 weken, vanaf het moment dat werknemer in staat is te re-integreren, binnen 3 maanden niet in staat is een re-integratie functie aan te bieden binnen of buiten de onderneming. (…)”

4.12.

[gedaagde] stelt dat [eiser] in 2020 op basis van dit artikel geen recht had op 100% van het loon, maar op 70%. Dit geldt volgens [gedaagde] ook voor het vakantiegeld over 2020. Partijen twisten over de vraag of [gedaagde] aan [eiser] in de tweede 52 weken, vanaf het moment dat [eiser] in staat was om te re-integreren,
binnen 3 maanden niet in staat is een re-integratie functie aan te bieden binnen of buiten de onderneming. [gedaagde] stelt dat [eiser] re-integratie werkzaamheden heeft verricht. [eiser] heeft op de zitting gesteld dat hij full time beschikbaar was voor passend werk maar dat hij iedere dag na twee uur werk weer naar huis kon en dat er dus geen sprake was van een re-integratie functie. Voor de beantwoording van deze vraag gaat de kantonrechter uit van hetgeen is geschreven in het deskundigenoordeel re-integratie inspanningen werkgever van 3 december 2019.

In dit deskundigenoordeel staat het volgende:

(…)”Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte

De heer [eiser] is arbeidsongeschikt sinds 29 mei 2019, hij is geschikt voor passend werk.

Arbeidsdeskundig re-integratie onderzoek heeft plaatsgevonden december 2018. Eigen werkgever heeft onvoldoende passend werk, re-integratie tweede spoor is ingezet. Ik begrijp van werknemer en werkgever dat hij bij eigen werkgever wel wat werkzaamheden verricht, maar van beide kanten de vraag is wat op dit moment mogelijk en verstandig is. Verder begreep ik dat het bedrijf recent is overgenomen en binnenkort van locatie gaat veranderen.

Beperkingen en mogelijkheden in relatie tot de functie

Beperkingen; staan (5-10 minuten per keer, maximaal 30 minuten per werkdag) en lopen (10 minuten

achterelkaar, maximaal 60 minuten per werkdag), vervoer 30 min. Max. (0V, fiets en auto).

Tillen, duwen, trekken, repeterende dynamische bewegingen.

Mogelijkheden: zittend werk.

Dit geeft de volgende mogelijkheden ten aanzien van de werkhervatting

Advies is re-integratie tweede spoor voort te zetten. Als er geen passend werk voor handen is bij eigen

werkgever (zittend werk) Is het advies geen werkzaamheden bij eigen werkgever in te zetten, aangezien dit de belastbaarheid van werknemer overschrijdt.

Op 2 december 2019 geeft de bedrijfsarts 1. [A] het volgende aan: De beperkingen zijn

ongewijzigd, als de werksituatie dat ook is, dan is vervolg arbeidsdeskundig onderzoek niet nodig. De

constatering dat er geen passende werk is bij de eigen werkgever is in een eerder arbeidsdeskundig

onderzoek al duidelijk vermeld.(…)”

4.13.

Uit dit arbeidsdeskundig rapport blijkt dus dat [eiser] vanaf 29 mei 2019 (dat is dus het tweede ziekte jaar) arbeidsgeschikt was voor passend werk. [gedaagde] stelt dat er in de eerste drie maanden van het tweede ziektejaar wel sprake is geweest van re-integratiewerk. Dit blijkt ook uit het deskundigenrapport, echter in het deskundigenrapport staat ook dat eigen werkgever onvoldoende passend werk heeft. Omdat [gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] wel werkzaamheden heeft verricht en zij zich op het standpunt stelt dat [eiser] 30% van het loon moet terugbetalen had het op haar weg gelegen om aan te tonen welke werkzaamheden [eiser] dan heeft verricht in dat tweede ziektejaar en feiten en omstandigheden moet stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij wel in staat was om “
een re-integratie functie aan te bieden binnen of buiten de onderneming.”Dit heeft zij echter niet gedaan. De conclusie is dan ook dat [eiser] op grond van artikel 15 CAO Beton wel recht heeft op 100% van zijn loon gedurende het tweede ziekte jaar. De vorderingen in conventie worden dan ook toegewezen. De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. [gedaagde] heeft de hoogte van het gevorderde vakantiegeld en eindejaarsuitkering niet weersproken. Deze bedragen worden dan ook toegewezen.

Wettelijke verhoging

4.14.

De gevorderde wettelijke verhoging over het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering is toewijsbaar op grond van artikel 7:625 BW.

Wettelijke rente

4.15.

De wettelijke rente over het vakantiegeld en de eindejaarsuitkering wordt toegewezen zoals gevorderd.

Proceskosten in conventie

4.16.

[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser] . De kosten van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 106,47

- griffierecht € 236,00

- salaris gemachtigde €
622,00(2 punten x tarief € 311,00)

Totaal € 964,47

Proceskosten in reconventie

4.17.

[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser] . Deze kosten worden begroot op € 311,00 aan salaris gemachtigde.

5.De beslissing

In conventie

5.1.

verklaart voor recht dat de CAO Beton van 2017-2019 nawerking heeft op de arbeidsovereenkomst van [eiser] ;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.640,96 bruto aan achterstallig vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over het achterstallig vakantiegeld vanaf 1 juni 2020 tot aan de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 1.155,42 bruto aan achterstallige eindejaarsuitkering, vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over het de achterstallige eindejaarsuitkering vanaf 1 december 2019 tot aan de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de kant van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 964,47, waarin begrepen € 622,00 aan salaris gemachtigde,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

In reconventie

5.7.

wijst de vordering af

5.8.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 311,00 aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2021.