ECLI:NL:RBMNE:2021:1339

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Amersfoort

zaaknummer / rolnummer: C/16/517138 / KG ZA 21-99

Vonnis in kort geding van 7 april 2021

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. S. Donkelaar te Nijmegen,

tegen

de naamloze vennootschap

ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Leiden,

gedaagde,

advocaat mr. B. Megens te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Zilveren Kruis genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de aanvullende producties 20 tot en met 22 van [eiseres] ;
de aanvullende productie 4 van Zilveren Kruis;
de aanvullende productie 24 van [eiseres] ;
de mondelinge behandeling van 25 maart 2021;
de pleitnota van [eiseres] ;
de pleitnota van Zilveren Kruis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Waar gaat dit kort geding over?

2.1.

[eiseres] is 21 jaar oud. Zij is geboren in een mannelijk lichaam. Vanaf april 2016 is [eiseres] in behandeling bij het [ziekenhuis] vanwege transseksualiteit. Zij heeft diverse geslachtaanpassende en genderbevestigende operaties ondergaan. [eiseres] leeft inmiddels al enige tijd als vrouw. [eiseres] wenst in aanvulling op de ingrepen die zij al heeft gehad, nog een ‘faciale feminisatie’ (hierna: FFS) te ondergaan. Dit is een medisch specialistische chirurgische behandeling waarbij de kaak wordt (open)gebroken en botstructuren worden verzet en vervormd met als doel mannelijke trekken uit het gelaat weg te nemen.

2.2.

Zilveren Kruis is de zorgverzekeraar van [eiseres] . Op basis van de toepasselijke polivoorwaarden is voor de door [eiseres] gewenste FFS toestemming van Zilveren Kruis vereist. Die toestemming heeft Zilveren Kruis niet gegeven omdat de behandeling alleen voor vergoeding in aanmerking komt bij een zogenoemd ‘passabiliteitsprobleem’. Daarvan is sprake als een transgender persoon niet als het ervaren gender wordt herkend. Hierdoor kunnen andere mensen in het voorbijgaan een schrikreactie vertonen of vreemd of niet respectvol reageren. Volgens (de medisch adviseurs van) Zilveren Kruis doet zich bij [eiseres] geen passabiliteitsprobleem voor.

3.De vordering van [eiseres]

3.1.

stelt zich op het standpunt dat er bij haar wel sprake is van een passabiliteitsprobleem. Hoewel zij al een aantal jaar als vrouw leeft, is zij (nog steeds) regelmatig het slachtoffer van discriminatie en verbaal geweld. [eiseres] wordt aangekeken op haar transseksualiteit en herkend als transgender persoon. Dat sprake is van een passabiliteitsprobleem is ook vastgesteld binnen het genderteam van het [ziekenhuis] . De weigering van Zilveren Kruis om de FFS te vergoeden is volgens [eiseres] onjuist en onvoldoende onderbouwd. Zilveren Kruis miskent dat het primaat van de indicatiestelling bij de behandelend arts van [eiseres] ligt en niet bij de medisch adviseur(s) van Zilveren Kruis.

3.2.

[eiseres] is van mening dat Zilveren Kruis tekort is geschoten in de nakoming van de zorgverzekeringsovereenkomst door op onredelijke gronden, zonder redelijk belang en op evident onjuiste wijze gebruik te maken van het machtigingsvereiste. Deze handelwijze van Zilveren Kruis heeft tot gevolg dat [eiseres] de voor haar noodzakelijke behandeling niet kan ondergaan. [eiseres] vordert daarom dat de voorzieningenrechter Zilveren Kruis gebiedt om primair toestemming te verlenen voor de door [eiseres] gewenste FFS en subsidiair (i) tot herbeoordeling van de afgewezen aanvraag van 14 mei 2020 over te gaan en (ii) haar eventuele afwijzing objectief en transparant c.q. toetsbaar te motiveren, beide op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag.

4.Het verweer van Zilveren Kruis

4.1.

Volgens Zilveren Kruis kan en mag zij de door [eiseres] gewenste ingreep niet vergoeden omdat er volgens haar geen sprake is van een passabiliteitsprobleem. De machtigingsaanvraag kan daarom niet worden toegewezen. Zilveren Kruis stelt dat het feit dat een behandeld arts een medisch-inhoudelijke indicatie tot het ondergaan van aangezichtschirurgie heeft gesteld, niet betekent dat er ook een verzekeringsrechtelijke aanspraak op de zorg bestaat. Daarnaast is Zilveren Kruis van mening dat voor het beantwoorden van de vraag of een verzekerde aanspraak kan maken op (vergoeding van) een bepaalde vorm van zorg, in kort geding geen ruimte is. De vorderingen van [eiseres] komen feitelijk neer op geldvorderingen. De spoedeisendheid bij toewijzing van deze vorderingen ontbreekt en het is zeer onwaarschijnlijk dat deze (geld)vorderingen in een bodemprocedure zouden worden toegewezen.

5.De beoordeling

Spoedeisend belang

5.1.

[eiseres] heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij – mede gelet op de psychische klachten die zij ervaart en die ter zitting ook door haar moeder zijn toegelicht – een spoedeisend belang heeft bij duidelijkheid op zo kort mogelijke termijn over de vraag of de door haar gewenste behandeling (FFS) door Zilveren Kruis zal worden vergoed. Van geldvorderingen is – met name ook ten aanzien van de subsidiaire vordering van [eiseres] – geen sprake.

Algemeen juridisch kader

5.2.

Het recht van [eiseres] op vergoeding van de door haar gewenste FFS moet worden beoordeeld op grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw). De dekking van de in deze wet geregelde verzekering is dwingendrechtelijk bij en krachtens die wet geregeld. Op grond van artikel 11 lid 1 Zvw heeft de verzekerde recht op prestaties bestaande uit (vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij of zij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van artikel 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Besluit zorgverzekering (Bzv) en de Regeling zorgverzekering (Rzv). De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het verzekerde pakket waarop bij de zorgverzekering recht bestaat.

5.3.

Op grond van artikel 2.4 Bzv is verzekerd
‘de geneeskundige zorg

zoals o.a. medisch specialisten die plegen te bieden’. De inhoud en omvang van de zorg is verder afgebakend door het criterium
‘de stand van de wetenschap en praktijk’zoals omschreven in artikel 2.1 lid 2 Bzv. Als sprake is van geneeskundige zorg zoals medisch specialisten plegen te bieden (stap 1) en de zorg aan de stand van de wetenschap en praktijk voldoet (stap 2), is de specifieke vorm van zorg of behandeling waar het om gaat als
te verzekeren prestatieaan te merken. Vervolgens dient beoordeeld te worden

of een individuele verzekerde aanspraak heeft op de behandeling (stap 3). Die beoordeling vindt plaats aan de hand van
het indicatievereiste: de verzekerde moet redelijkerwijs op de behandeling zijn aangewezen, zoals omschreven in artikel 2.1 lid 3 Bzv. Zilveren Kruis noemt dit de zorgregulatoire drietrapsraket. De eerste twee stappen zien op een
algemene beoordelingof een specifieke vorm van zorg als te verzekeren prestatie is aan te merken. De derde stap ziet op de vraag of een verzekerde redelijkerwijs op deze behandeling is aangewezen en is
een individuele beoordeling.

5.4.

Het Zorginstituut Nederland (hierna: Zorginstituut) is een onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het is ingevolge artikel 64 Zvw onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in artikel 11 Zvw. Blijkens de op de Zorgverzekeringswet gegeven toelichting dient het voortdurend het hiervoor in 5.1 genoemde verzekerde pakket te toetsen (vgl. Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 40). Het Zorginstituut kan in dat verband standpunten en richtlijnen publiceren. De standpunten en richtlijnen zijn weliswaar niet bindend voor zorgverzekeraars, maar als een zorgverzekeraar daarvan afwijkt moet die afwijking wel deugdelijk worden gemotiveerd. Dit volgt ook uit de op artikel 64 Zvw gegeven toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 161).

Specifiek juridisch kader

5.5.

De door [eiseres] gewenste FFS betreft behandelingen van plastisch-chirurgische aard (niet-kaakchirurgische aangezichtscorrecties) en (een) behandeling(en) van kaakchirurgische aard (kaakchirurgische aangezichtscorrecties). Artikel 2.4 lid 1 onder b Bzv bepaalt dat behandelingen van plastisch-chirurgische aard onder de zorg vallen indien die strekken tot correctie van
‘verminkingen die het gevolg zijn van een ziekte, ongeval of geneeskundige verrichting’. Volgens artikel 2.7 lid 5 onder a Bzv omvat mondzorg, waaronder kaakchirurgische zorg, voor verzekerden van achttien jaar en ouder
‘chirurgische tandheelkundige hulp van specialistische aard en daarbij behorend röntgenonderzoek’. De zorg onder dit artikel is niet beperkt tot het louter oplossen van tandheelkundige problemen. De door Zilveren Kruis gehanteerde polisvoorwaarden zijn met deze regelgeving in overeenstemming.

5.6.

Op 22 maart 2010 heeft het Zorginstituut – toen nog genaamd College voor zorgverzekeringen (hierna: CVZ) – het standpunt
‘Zorg aan transseksuelen behoort grotendeels tot het terrein van de Zvw en deels tot het terrein van de AWBZ en de Wmo’(hierna: Standpunt van het Zorginstituut) gepubliceerd. Met betrekking tot aangezichtschirurgie bij transseksuelen is hierin – voor zover in dit kader relevant – het volgende bepaald:

2.a. Inleiding

PassabiliteitsproblemenEen kleine groep patiënten kampt na de geslachtsverandering van man naar vrouw met passabiliteitsproblemen. In het kort houdt dit in dat de betreffende persoon in het voorbijgaan (nog altijd) wordt aangezien voor een man of dat onduidelijkheid bestaat over het geslacht van de betreffende persoon. Om de man-vrouw transseksueel een meer vrouwelijk uiterlijk te geven, zodat passabiliteitsproblemen zich niet meer voordoen of sterk worden gereduceerd, wordt aangezichts-chirurgie toegepast. In de praktijk is het de arts waar de patiënt naar verwezen is (bijvoorbeeld de kaakchirurg of de plastisch chirurg), die bepaalt of het nodig én mogelijk is d.m.v. aangezichtschirurgie het uiterlijk op de gewenste wijze te veranderen. De arts bekijkt dan of er specifiek mannelijke kenmerken zijn te herkennen aan het (benige) gelaat, én of de verwachtingen die de patiënt heeft van een operatie, ook zijn te verwezenlijken. (…)

2.c. Beoordeling niet-kaakchirurgische aangezichtscorrecties

Opmerking vooraf

Omdat voor niet-kaakchirurgische en kaakchirurgische aangezichtscorrecties verschillende regelgeving van toepassing is, valt de beoordeling in twee delen uiteen. We beginnen met de niet-kaakchirurgische aangezichtschirurgie. De paragraaf daarna heeft betrekking op de kaakchirurgische chirurgie.

Plegen te bieden en de stand van de wetenschap en praktijk

Aangezichtschirurgie (niet zijnde kaakchirurgische aangezichtscorrecties) betreft zorg zoals medisch specialisten plegen te bieden en is zorg die voldoet aan het criterium ‘de stand van de wetenschap en praktijk’.

Verminking

Bedoelde ingrepen betreffen behandelingen van plastisch-chirurgische aard. Dat betekent dat dergelijke ingrepen alleen onder de verzekeringsdekking vallen als voldaan is aan één van de in artikel 2.4, eerste lid, onder b, Bzv genoemde voorwaarden. In dit geval gaat het om de toetsing aan het criterium ‘verminking’. Bij de toetsing van ingrepen bij transseksuelen aan het criterium verminking komt het erop neer dat bekeken zal moeten worden of het uiterlijk van de transseksueel in de nieuwe rol respectievelijk na de geslachtsveranderende operatie zo mannelijk respectievelijk vrouwelijk is dat dit bij vrouwen respectievelijk mannen in het algemeen niet voorkomt en in het dagelijks leven zo opvallend is dat er bij derden bijvoorbeeld een schrikeffect ontstaat.

Beoordeling criterium verminking

Het gelaat is bij uitstek dat deel van het lichaam waarop men zich een eerste indruk van een persoon vormt en aan de hand waarvan men in eerste instantie vaststelt of men met een man of een vrouw te maken heeft. Als een man-vrouw transseksueel niet als vrouw wordt herkend, spreekt men wel van een passabiliteitsprobleem. In dat geval vertonen mensen in het voorbijgaan een schrikreactie, zijn mensen bevreemd of niet respectvol. Dit is vergelijkbaar met de reactie van passanten op iemand met brandwonden of vitiligo in het gelaat/hals. Deze laatste aandoeningen zijn aangemerkt als verminking en behandeling hiervan valt onder de dekking van de basisverzekering. Hier kan nog aan toe worden gevoegd dat als er een passabiliteitsprobleem bestaat, de geslachtsverandering in feite is mislukt: alle behandelingen in het kader van transseksualiteit zijn immers gericht op een geslaagde geslachtsverandering. Een geslachtsverandering is geslaagd te noemen als de persoon die dit heeft ondergaan zodanig wordt geaccepteerd door de maatschappij dat het leven in het gewenste andere geslacht niet tot beperkingen leidt. Op grond van een en ander is het CVZ van mening dat de aanwezigheid van een passabiliteitsprobleem bij de man-vrouw transseksueel als gevolg van aanwezigheid van een mannelijk gelaat als een verminking kan worden aangemerkt.

Vaststellen passabiliteitsprobleem (mannelijk gelaat)

Er zijn beschrijvingen gepubliceerd van de meest kenmerkende verschillen tussen het mannelijke en het vrouwelijke uiterlijk. De verschillen worden vooral bepaald door verschillen in de benige structuren in de supra-orbitale regio (het voorhoofd), de oogkassen, de jukbeenderen en de kaakhoek. Deze verschillen worden niet in maat en getal uitgedrukt, maar zijn wel duidelijk zichtbaar en herkenbaar. Hoe kan zo objectief mogelijk worden vastgesteld of het gelaat van een man-vrouw transseksueel zodanig mannelijk is dat er voor die persoon een passabiliteitsprobleem optreedt? Relevant is dat het genderteam van het [ziekenhuis] een scorelijst heeft opgesteld – een zogenoemde ‘uiterlijke kenmerkenlijst’ – waarmee semikwantitatief vastgesteld kan worden of een persoon vooral een mannelijke of vooral een vrouwelijke uitstraling heeft. Met deze scorelijst (zie de bijlage) kan ook het gelaat worden beoordeeld. Het betreft hier een (niet gevalideerde) scorelijst die vooralsnog alleen in research projecten is gebruikt, maar wel als hulpmiddel kan dienen om na te gaan of mogelijk sprake is van een passabiliteitsprobleem. Het genderteam heeft aangegeven dat het met het oog op de betrouwbaarheid wenselijk is dat de lijst ingevuld wordt door ten minste drie personen die ieder vanuit een andere (professionele) invalshoek een oordeel geven over het uiterlijk. Te denken valt aan een arts, een psycholoog en een voor de patiënt onbekende derde. De items 1 tot en met 4 van de ‘uiterlijke kenmerkenlijst’ hebben betrekking op het gelaat.

Het CVZ adviseert zorgverzekeraars – voor het beoordelen van een aanvraag - de volgende benadering aan te houden:

1. Alle beoordelaars hebben bij ten minste één en hetzelfde item (van de nummers 1 tot en met 4 van de ‘uiterlijke kenmerkenlijst’) aangegeven ‘vrij mannelijk’ of ‘heel mannelijk’, én

2. een genderteam is van oordeel dat aangezichtchirurgie geïndiceerd is, én

3. de geconsulteerde chirurg/arts is van opvatting is dat aangezichtchirurgie geïndiceerd is én tot passabiliteitsverbetering zal leiden.

(…)

2.d. Beoordeling kaakchirurgische aangezichtschirurgie

Kaakchirurgische aangezichtscorrecties bij transseksuelen, zoals zygoma-osteotomie, osteotomie boven/onderkaak en kin- en kaakhoekreductie, vallen onder de noemer chirurgische tandheelkundige hulp van specialistische aard als bedoeld in de artikelen 2.7, lid 4, onder m, Bzv en artikel 2.7, lid 5, onder a, Bzv. In deze artikelen gaat het namelijk om zorg die tandartsspecialisten (kaakchirurgen) verlenen en die zorg is niet beperkt tot het louter oplossen van tandheelkundige problemen. Het criterium ‘verminking’ is, uitgaande van deze regelgeving, niet van toepassing. Hetgeen daarover in het voorafgaande is opgemerkt, kan echter wel betrokken worden bij het beantwoorden van de vraag of een verzekerde in redelijkheid op de zorg is aangewezen. Als uitgangspunt kan worden genomen dat een verzekerde transseksueel in beginsel op de zorg is aangewezen indien er sprake is van een passabiliteitsprobleem. Hiervoor is beschreven hoe een passabiliteitsprobleem vastgesteld kan worden. Het ligt in de rede die benadering ook te volgen voor de kaakchirurgische aangezichtschirurgie.

2.e. Aandachtspunten/consequenties

In de inleiding heeft het CVZ al opgemerkt dat het zorg betreft die al tot de te verzekeren prestaties Zvw behoort. In dit rapport bevestigt het CVZ dat resp. stelt het dat buiten twijfel. Niettemin is het goed om voor de uitvoeringspraktijk relevante aandachtspunten/consequenties kort op een rij te zetten.

(…)

Toestemmingsbeleid zorgverzekeraars

Zorgverzekeraars kunnen als toestemmingsbeleid de in paragraaf 2.c. en 2.d. beschreven benadering volgen. Het is van belang dat deze benaderingswijze kenbaar is voor verzekerden. Zorgverzekeraars kunnen dit realiseren door de benaderingswijze expliciet in de modelpolis op te nemen of door verwijzing in de modelovereenkomst naar de VAGZ Werkwijzer beoordeling behandeling van plastisch-chirurgische aard. Aan die werkwijzer zal een hoofdstuk over behandeling van transseksualiteit worden toegevoegd.

Scorelijst Gebruik scorelijst tbv vaststellen passabiliteitsprobleem

Onderdeel van de aan zorgverzekeraars voorgestelde benaderingswijze is dat afgegaan wordt op een scorelijst waarmee het gezicht van de transseksueel kan worden beoordeeld en mede op basis waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van een passabiliteitsprobleem. Het genderteam waar de patiënt onder behandeling is moet het initiatief nemen voor het invullen van de scorelijst. Het werken met de scorelijst is op dit moment nog geen ingeburgerde praktijk bij de Nederlandse genderteams/ behandelend artsen. Om de beoordeling van een aanvraag voor aangezichtschirurgie door zorgverzekeraars te vergemakkelijken is het van belang dat de genderteams resp. de behandelend artsen de scorelijst standaard gebruiken.

(…)

5.7.

Uit dit Standpunt van het Zorginstituut vloeit zonder meer voort dat de door [eiseres] gewenste FFS (aangezichtschirurgie) zorg is zoals medisch specialisten die plegen te bieden en die voldoet aan het criterium ‘de stand van de wetenschap en praktijk’. Daarmee zijn de eerste twee stappen (zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.3 weergegeven) doorlopen en is deze behandeling aan te merken als
te verzekeren prestatie. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Deze zorg komt echter alleen voor vergoeding door de Zilveren Kruis in aanmerking als er bij [eiseres] sprake is van een passabiliteitsprobleem en daarover verschillen partijen van mening. De voorzieningenrechter stelt vast dat het geschil tussen partijen dus betrekking heeft op de vraag of [eiseres] als individuele verzekerde aanspraak kan maken op deze behandeling en of dus voldaan is aan
het indicatievereiste(de derde stap zoals omschreven in rechtsoverweging 5.3). Anders dan Zilveren Kruis, ziet de voorzieningenrechter niet in hoe het antwoord of de vraag of [eiseres] redelijkerwijs op de gewenste FFS is aangewezen (het indicatievereiste) zou kunnen afwijken van het antwoord op de vraag of er bij [eiseres] sprake is van een passabiliteitsprobleem. Met andere woorden: als sprake is van een passabiliteitsprobleem is [eiseres] redelijkerwijs aangewezen op de gewenste FFS.

Het indicatievereiste – primaat bij de behandelend arts

5.8.

Het indicatievereiste houdt kort gezegd in dat een behandeling naar inhoud en omvang redelijkerwijs voor de betreffende persoon moet zijn aangewezen. Dit wordt individueel, per verzekerde, bepaald. In artikel 14 Zvw is bepaald dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan zorg slechts beantwoord wordt op basis van zorginhoudelijke criteria. Zorgverzekeraars toetsen of aan het indicatievereiste is voldaan. Dat kan achteraf of – zoals in deze kwestie – vooraf door in de polisvoorwaarden een toestemmings- of machtigingseis op te nemen.

5.9.

Partijen zijn het erover eens dat het primaat bij de beoordeling van de vraag of een patiënt is aangewezen op een bepaalde behandeling (de ‘indicatiestelling’, in dit geval FFS) bij de behandelend arts ligt. Dit is ook met zoveel woorden opgenomen in het Standpunt van het Zorginstituut waarin is bepaald dat de arts waar de patiënt naar verwezen is (bijvoorbeeld de kaakchirurg of de plastisch chirurg), bepaalt of het nodig én mogelijk is door middel van aangezichtschirurgie het uiterlijk op de gewenste wijze te veranderen.

5.10.

In de rechtspraak is het primaat van de behandelend arts bij het stellen van de medische indicatie en de inhoud en omvang van de daarop volgende ‘verzekeringsrechtelijke toets’ door de zorgverzekeraar nader uitgekristalliseerd. Duidelijk is dat de indicatiestelling door de behandelend arts als uitgangspunt moet worden genomen door de medisch adviseur van de zorgverzekeraar. Dit brengt mee dat de medisch adviseur van de zorgverzekeraar bij de beoordeling van een machtigingsaanvraag (de toets of aan het indicatievereiste is voldaan) niet op de stoel van de behandelend arts mag gaan zitten. Dit klemt te meer bij indicaties waarbij het gaat om een professionele inschatting van de behandelend arts die subjectieve elementen bevat (en derhalve nooit ‘zwart-wit’ is), zoals ook het geval is bij beantwoording van de vraag of sprake is van een passabiliteitsprobleem bij een transgender. Als de behandelend arts in een aanvraag met een klinische redenering inzichtelijk en dus navolgbaar maakt welke overwegingen ten grondslag liggen aan de door hem gestelde indicatie, heeft de zorgverzekeraar van de juistheid van die indicatie uit te gaan. Dat betekent overigens niet dat een zorgverzekeraar een machtigingsaanvraag nooit mag afwijzen. Als voor de zorgverzekeraar niet navolgbaar is dat de voorgestelde behandeling is aangewezen, ondanks het feit dat de behandelend arts in staat is gesteld een mondelinge toelichting te geven en eventueel ontbrekende informatie te verstrekken, mag de zorgverzekeraar de aanvraag afwijzen. De zorgverzekeraar zal die afwijzing dan wel objectief en transparant moeten motiveren en moeten toespitsen op het individuele geval. Zie onder andere Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:10906), Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:4544) en Gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2896).

Meningsverschil: is er sprake van een passabiliteitsprobleem?

5.11.

De behandelend arts van [eiseres] (dr. [A] , Mond- Kaak- en Aangezichtschirurg bij het [ziekenhuis] ) heeft namens [eiseres] op 14 mei 2020 een machtigingsaanvraag bij Zilveren Kruis ingediend, waarin is toegelicht dat en waarom bij [eiseres] een FFS geïndiceerd is:

Patiënte is sinds 2017 bekend bij het genderteam in het [ziekenhuis] in verband met man-naar-vrouw gender dysforie en heeft de Real Life Event succesvol doorlopen.Zij leeft nu al enige tijd als vrouw. Desondanks is mevrouw erg onzeker over de nog aanwezige mannelijke trekken in het gelaat. Hierdoor is patient regelmatig slachtoffer van discriminatie en verbaal geweld, waardoor klachten van angst en depressiviteit en patiënte ernstig beperkt wordt in haar dagelijks functioneren.

Derhalve is faciale feminisatie belangrijk in het kader van de passabiliteit en hierin het psychosociale en economische functioneren als vrouw voor mw [eiseres] , hetgeen los staat van de geslachtsaanpassende operatie die zij reeds heeft ondergaan.

Bij onderzoek vallen als mannelijke kenmerken op: frontal bossing en geprononceerde wenkbrouwrichels. De neus is wat fors en grof. De kin en kaaklijn heeft een mannelijk aspect.

Bij de machtigingsaanvraag zijn vier ingevulde ‘uiterlijke kenmerkenlijsten’ gevoegd. Deze zijn ingevuld door de behandelend arts van [eiseres] , twee MKA-chirurgen en een hoofd- / halchirurg (tevens oncoloog), allemaal verbonden aan het genderteam van het [ziekenhuis] . Uit deze lijsten blijkt dat de neus, kaaklijn en het voorhoofd van [eiseres] door deze vier artsen overwegend worden beschouwd als ‘vrij mannelijk’ tot ‘heel mannelijk’.

5.12.

Bij brief van 15 mei 2020 heeft Zilveren Kruis aan [eiseres] bericht dat de door haar gewenste aangezichtschirurgie niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zilveren Kruis licht dit als volgt toe:

Wij mogen deze behandeling alleen uit de basisverzekering vergoeden bij een passabiliteitsstoornis. Dat betekent dat een transgender niet als vrouw wordt herkend. Hierdoor vertonen mensen in het voorbijgaan een schrikreactie. Er is bij u geen passabiliteitsstoornis. Dit blijkt uit de aanvraag van de kaakchirurg en de aanvullende foto’s.

In reactie op het schriftelijke bezwaar van [eiseres] liet Zilveren Kruis [eiseres] op 11 juni 2020 weten:

Onze adviserend artsen bespraken uw aanvraag in een gezamenlijk overleg. Zij oordeelden unaniem dat er geen sprake is van een verminking of een passabiliteitsprobleem. Wij mogen de behandeling daarom niet vergoeden vanuit de basisverzekering.

5.13.

Na inschakeling door [eiseres] van de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekering (SKGZ) om te bemiddelen in het geschil tussen partijen, heeft Zilveren Kruis bij brief van 29 oktober 2020 een nadere toelichting gegeven op de afwijzing van de machtigingsaanvraag. Daarin licht Zilveren Kruis toe dat de aanvraag van de behandelend arts en de bijbehorende foto’s door twee mannelijke en twee vrouwelijke medisch adviseurs is beoordeeld en dat zij concludeerden dat er bij [eiseres] geen sprake is van een passabiliteitsprobleem. Zowel de kin (kaak), het voorhoofd (inclusief wenkbrauwen) als de neus imponeren volgens hen niet als mannelijk. Verder geeft Zilveren Kruis aan dat de vier behandelend artsen van het [ziekenhuis] in de uiterlijke kenmerkenlijsten weliswaar hebben ingevuld dat er bij [eiseres] sprake is van een mannelijke neus, een mannelijke kaak en een mannelijk voorhoofd, maar dat de medisch adviseurs van Zilveren Kruis deze mening niet delen. In de brief staat verder dat de medisch adviseur van Zilveren Kruis bereid is een afspraak met [eiseres] te maken op het spreekuur om, zo schrijft Zilveren Kruis, ‘
een totaalbeeld te krijgen van de factoren die bij [eiseres] mogelijk een rol spelen bij het passabiliteitsprobleem en of deze in meer of mindere mate aanwezig zijn.’ [eiseres] vindt een spreekuurbezoek echter te belastend vanwege haar jonge leeftijd en psychische klachten en is daar bovendien ook niet toe bereid omdat Zilveren Kruis haar standpunt volgens haar niet inhoudelijk heeft onderbouwd.

Afwijzing primaire vordering (gebod tot toestemming)

5.14.

Het is evident dat de behandelend arts(en) van [eiseres] en de medisch adviseur(s) van Zilveren Kruis van mening verschillen over de vraag of er zich bij [eiseres] een passabiliteitsprobleem voordoet. Alvorens kan worden beoordeeld of Zilveren Kruis gehouden is om toestemming te geven voor de het ondergaan van de voorstelde FFS (en deze behandeling dus ook moet vergoeden), is nodig dat eerst komt vast te staan dat er bij [eiseres] daadwerkelijk sprake is van een passabiliteitsprobleem. Bij de huidige stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor de beantwoording van deze vraag nadere bewijslevering – en mogelijk benoeming van een onafhankelijke deskundige – nodig is. Daarvoor leent dit kort geding zich niet en de primaire vordering van [eiseres] om Zilveren Kruis te gebieden toestemming te verlenen voor de door [eiseres] bij brief van 14 mei 2020 aangevraagd behandelingen is daarom niet toewijsbaar.

Toewijzing subsidiaire vordering (gebod tot herbeoordeling)

5.15.

De subsidiaire vordering van [eiseres] om Zilveren Kruis te gebieden om (i) tot herbeoordeling van de afgewezen aanvraag van 14 mei 2020 over te gaan en (ii) haar eventuele afwijzing objectief en transparant c.q. toetsbaar te motiveren, is wel toewijsbaar. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe.

5.16.

De beoordeling van de vraag of er bij [eiseres] sprake is van een passabiliteitsprobleem ziet op het stellen van een (medische) indicatie, waarbij de medisch adviseur van Zilveren Kruis het oordeel van de behandelend arts(en) als uitgangspunt moet nemen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de medisch adviseur(s) van Zilveren Kruis dat in dit geval onvoldoende heeft/hebben gedaan. Uit de herhaaldelijke afwijzingen van Zilveren Kruis kan slechts worden afgeleid dat de medisch adviseur(s) een andere mening is/zijn toegedaan dan de behandelend arts(en) van [eiseres] . Feitelijk heeft Zilveren Kruis daarmee de opvatting van haar eigen medisch adviseur(s) met betrekking tot het passabiliteitsprobleem in plaats van de opvatting van de behandelend arts(en) van [eiseres] gesteld. Dat is een onjuiste gang van zaken.

5.17.

Ter zitting is duidelijk geworden dat de medisch adviseur(s) van Zilveren Kruis de bevindingen van de behandelend arts(en) dat sprake is van mannelijke gelaatstrekken, niet kunnen rijmen met de beschikbare foto’s van het gelaat van [eiseres] en dat zij van mening zijn dat de door [eiseres] ervaren psychische problematiek onvoldoende is onderbouwd. In die zin is de machtigingsaanvraag voor hen kennelijk onnavolgbaar. Het had echter op de weg van de medisch adviseur(s) van Zilveren Kruis gelegen om – in plaats van de machtiging daags na de aanvraag nagenoeg ongemotiveerd af te wijzen – contact op te nemen met de behandelend arts(en) van [eiseres] om hen nader te laten toelichten waarom er volgens hen wél sprake is van passabiliteitsproblematiek (en een FFS dus geïndiceerd is) en hoe zij tot dat oordeel zijn gekomen. Dit is met name ook belangrijk omdat goed voorstelbaar is dat specifieke en deskundige kennis op het gebied van gendertransitie nodig is om een dergelijke beoordeling goed te kunnen maken en – zoals ter zitting door Zilveren Kruis is bevestigd – haar medisch adviseurs niet over dergelijke specifieke kennis en deskundigheid beschikken. Ook had er dan door de medisch adviseur(s) om een nadere onderbouwing van de door [eiseres] ervaren psychische problemen en eventuele andere ontbrekende informatie kunnen worden gevraagd.

5.18.

Verder is van belang dat de uiterlijke kenmerkenlijsten die door de artsen van het genderteam van het [ziekenhuis] zijn ingevuld en aan Zilveren Kruis ter beschikking zijn gesteld, ontwikkeld zijn om zo objectief mogelijk te kunnen vaststellen of het gelaat van een man-vrouw transseksueel zodanig mannelijk is dat voor die persoon een passabiliteitsprobleem optreedt. In het Standpunt van het Zorginstituut wordt zorgverzekeraars geadviseerd om bij het vaststellen van een passabiliteitsprobleem uit te gaan van deze uiterlijke kenmerkenlijsten. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden waarom Zilveren Kruis deze door het Zorginstituut geadviseerde werkwijze niet heeft gevolgd. In ieder geval heeft Zilveren Kruis niet deugdelijk gemotiveerd waarom zij van deze werkwijze is afgeweken, hetgeen wel van haar had mogen verwacht (zie ook Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:469). Dat deze lijsten slechts een hulpmiddel zouden zijn en niet doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of bij een verzekerde sprake is van passabiliteitsproblematiek, zoals Zilveren Kruis stelt, overtuigt niet omdat Zilveren Kruis niet heeft toegelicht wat dan wél doorslaggevend zou zijn bij de beoordeling van die vraag en – zoals hiervoor overwogen – de uiterlijke kenmerkenlijsten nu juist zijn ontwikkeld om de gestelde passabiliteitsproblematiek enigszins te kunnen objectiveren.

5.19.

In het Standpunt van het Zorginstituut wordt erop gewezen dat het met het oog op de betrouwbaarheid wenselijk is dat de uiterlijke kenmerkenlijsten worden ingevuld door ten minste drie personen die ieder vanuit een andere (professionele) invalshoek een oordeel geven over het uiterlijk, waarbij gedacht kan worden aan een arts, een psycholoog en een voor de patiënt onbekende derde. Zilveren Kruis heeft er terecht op gewezen dat dat in dit geval niet is gebeurd omdat de uiterlijke kenmerkenlijsten zijn ingevuld door drie MKA-chirurgen (waaronder de behandelend arts van [eiseres] ) en één hoofd- hals chirurg (tevens oncoloog) en dat alle vier de artsen zijn verbonden aan het genderteam van het [ziekenhuis] . Indien en voor zover dit volgens Zilveren Kruis af zou doen aan de betrouwbaarheid van deze lijsten – hetgeen zij overigens niet met zoveel woorden heeft gesteld – had het op de weg van Zilveren Kruis gelegen om ook daarover met de behandelend arts(en) van het [ziekenhuis] van gedachten te wisselen. Denkbaar is dat naar aanleiding daarvan nog een psycholoog en een voor [eiseres] onbekende derde had kunnen worden gevraagd om een uiterlijke kenmerkenlijst in te vullen, alvorens Zilveren Kruis een definitief standpunt had ingenomen. In het kader van de door Zilveren Kruis uit te voeren herbeoordeling – hierna rechtsoverweging 5.20 – kan dit alsnog. Indien en voor zover Zilveren Kruis na het doorlopen van de hierboven geschetste werkwijze alsnog tot de conclusie zou zijn gekomen dat niet aan het indicatievereiste is voldaan en de machtigingsaanvraag dus zou moeten worden afgewezen, had zij haar afwijzing objectief en transparant moeten motiveren en moeten toespitsen op het individuele geval van [eiseres] .

5.20.

Al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat Zilveren Kruis tekort is gekomen in de nakoming van de zorgverzekeringsovereenkomst door op onjuiste wijze uitvoering te geven aan het machtigingsvereiste. Zilveren Kruis moet in het kader van de machtigingsaanvraag voor de FFS toetsen of aan het indicatievereiste is voldaan. Daarbij bestaat de mogelijkheid dat Zilveren Kruis uiteindelijk concludeert dat een machtingingsaanvraag moet worden afgewezen omdat niet aan het indicatievereiste is voldaan. Daartoe dient echter wel het oordeel van de behandelend arts(en) als uitgangspunt te worden genomen en vervolgens de hiervoor in rechtsoverweging 5.17 – 5.19 weergegeven werkwijze te worden toegepast. Dat heeft Zilveren Kruis tot op heden nagelaten en de voorzieningenrechter zal Zilveren Kruis daarom gebieden de machtigingsaanvraag voor de door [eiseres] gewenste FFS opnieuw te beoordelen met inachtneming van voornoemde werkwijze. Omdat deze werkwijze inmiddels in de jurisprudentie duidelijk is uitgekristalliseerd, maar desondanks door Zilveren Kruis in de onderhavige zaak niet is toegepast, zal aan deze veroordeling een dwangsom worden gekoppeld van € 500,-- voor iedere dag dat Zilveren Kruis in gebreke blijft met het nakomen van dit gebod, met een maximum van € 17.500,--.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

5.21.

[eiseres] maakt aanspraak op vergoeding van de door haar in de periode van 9 – 29 december 2020 gemaakte juridische kosten. Zij heeft echter niet gemotiveerd dat en waarom deze kosten (op grond van de toepasselijke regeling in het rapport Voor-werk II) voor volledige vergoeding in aanmerking zouden komen. De voorzieningenrechter leidt uit de door [eiseres] overgelegde specificatie van de juridische kosten bovendien af dat een groot deel van deze kosten zijn gemaakt in verband met de voorbereiding van de procedure en de instructie van de zaak (zoals een eerste dossierstudie en bespreking van de zaak en correspondentie met cliënt) en derhalve niet kunnen worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten. De voorzieningen kan niet vaststellen dat [eiseres] daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die meer omvatten dan de op

29 december 2020 door haar advocaat aan Zilveren Kruis verstuurde (aanmanings)brief. De gevorderde buitengerechtelijke kosten komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

5.22.

Zilveren Kruis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 103,83

- griffierecht € 309,00

- salaris gemachtigde € 1.016,00

totaal € 1.428,83

5.23.

Ook de gevorderde nakosten worden toegewezen. De nakosten worden begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, eventueel te vermeerderen met € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten als betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

gebiedt Zilveren Kruis over te gaan tot herbeoordeling van de afgewezen aanvraag van 14 mei 2020, waarbij het oordeel van de behandelend arts(en) van [eiseres] als uitgangspunt dient te worden genomen en vervolgens de hiervoor in rechtsoverweging

5.17 – 5.19

omschreven werkwijze dient te worden toegepast, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Zilveren Kruis in gebreke blijft met het nakomen van dit gebod met een maximum van € 17.500,00;

6.2.

veroordeelt Zilveren Kruis in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.428,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

6.3.

veroordeelt Zilveren Kruis in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Zilveren Kruis niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

6.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Wilken en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2021.^[1]