ECLI:NL:RBMNE:2020:1985

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 7806967 UC EXPL 19-5896 PK/1097

Vonnis van 3 juni 2020

inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [eiser] ,

eisende partij,

gemachtigde: mr. M.A.M. Timmermans,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,

verder ook te noemen [gedaagde] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. M.R. Jansen.

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 december 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de conclusie van repliek van [eiser] van 8 januari 2020;
de conclusie van dupliek van [gedaagde] van 22 januari 2020;
de comparitie van partijen van 29 januari 2020, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden;
de aantekeningen comparitie tevens akte wijziging van eis van [eiser] van 29 januari 2020;
het door [eiser] op de comparitie overgelegde e-mailbericht van hem aan zijn gemachtigde van 16 januari 2020, met eerder gewisselde e‑mails als bijlage.

1.2.

Op de zitting zijn verschenen:

[eiser] , zijn vader [A] en zijn gemachtigde;
namens [gedaagde] : [B] , bestuurder, en mr. [C] namens haar gemachtigde.

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en op vragen van de kantonrechter geantwoord.

2.Waar gaat het in deze zaak om?

2.1.

[gedaagde] is een organisatie die zich bezighoudt met de werving en verloning van (onder meer) piloten ten behoeve van luchtvaartmaatschappijen. [eiser] is piloot. In februari 2014 heeft de [.] luchtvaartmaatschappij [bedrijfsnaam] aan [eiser] meegedeeld dat hij voor haar als piloot kan gaan werken. Ter uitvoering daarvan heeft hij met [gedaagde] een overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten per 24 maart 2014 (
"Agreement for the provision of services dated 24 March 2014", hierna: de Agreement). Op deze overeenkomst waren van toepassing de
"General Terms and Conditions attaching to and forming part of the Agreement for the Provision of Services dated 24th March 2014"(hierna: de General Terms).

2.2.

Omdat de Agreement en de General Terms zowel aanwijzingen voor een arbeidsovereenkomst als voor een overeenkomst van opdracht bevatten, hebben partijen in 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

2.3.

Bij e-mailbericht van 5 april 2018 heeft [bedrijfsnaam] [eiser] als volgt geïnformeerd over haar
"pilot remuneration package restructuring process":

"Dear pilot,

Let us inform you that we have concluded the pilot remuneration package restructuring process. (…)

In the attachment, you can find two documents:

- Payslip: shows an estimate of comparison between your salary in the current compensation structure and the new scheme based for the period of July 2017 – January 2018;

- Information letter: serves as a guideline to understand the background of the payslip preparation and the principles of the new salary scheme".

2.4.

In die
"Information letter"is - voor zover hier relevant - het volgende opgenomen;

"1.About the new compensation scheme

The aim of restructuring the compensation scheme is to provide a simplified, transparent and fair remuneration package for Pilots. The new compensation scheme will also result in salary rises for most of our Pilots. This change applies for the future upon signing the amendment to your contract which will be sent to you for your review in the following days.

If the amendment to your contract is signed by the 15th of the month to your agency, the changes will be implemented by the 1st day of the following month (…).

Should you not sign and send back the amendment to your contract on or before 15 April 2018, the changes will not be implemented for your April salary.

(…)

3. Further process

Please contact your agency directly for further steps in connection with the amendment to your contract".

2.5.

Deze brief vermeldde verder dat in het nieuwe systeem geen recht bestond op
"holiday payment"(vakantiebijslag).

2.6.

Kort gezegd werd het salaris in het oude systeem gevormd door een basissalaris (voor de functie van [eiser] € 25.000) met opslagen aan de hand van het aantal gemaakte vlieg
uren(de zogenaamde sectorverloning), en in het nieuwe systeem door een basissalaris (voor zijn functie € 26.000) met opslagen aan de hand van het aantal vlieg
kilometers.

[gedaagde] betaalde [eiser] onder het oude systeem naast dit (door [gedaagde] vastgestelde) basissalaris met opslagen ook 8% vakantiebijslag over die bedragen.

2.7.

Naar aanleiding van het door [bedrijfsnaam] aangekondigde nieuwe beloningssysteem heeft [gedaagde] aan [eiser] een
"CONTRACT AMENDMENT"gezonden met daarin de van toepassing zijnde bedragen van het nieuwe beloningssysteem. Dit amendment vermeldde verder:

"The holiday allowance of 8% is included in the compensation as referred to above".

2.8.

Op 5 september 2018 heeft [eiser] dit amendment ondertekend aan [gedaagde] teruggestuurd met de aantekening:

"Onder voorbehoud van uitkomst discussie over vakantiegeld".

2.9.

Bij e-mail van 5 september 2018 heeft [gedaagde] [eiser] geschreven:

"De aanpassingen die je hebt gemaakt op de amendment zijn niet akkoord. We zien de reactie van mevrouw [...] met vertrouwen tegemoet. Tot die tijd zullen we de sector verloning systematiek blijven hanteren".

Aan dit laatste heeft [gedaagde] ook gevolg gegeven.

2.10.

Begin maart 2019 is [eiser] gepromoveerd tot [functie 1] . Dit was voor [bedrijfsnaam] ook een moment om hem rechtstreeks bij haar in dienst te laten treden. De General Terms bevatte daarover ook een bepaling:

"10.4 Local contracts

(...)

In some cases f.e. upgrade [functie 2] / [functie 1] the Airline may decide to change from a [gedaagde] contract to a local contract".

Na enige correspondentie met [bedrijfsnaam] schrijft [eiser] per e-mail op 22 maart 2019 aan [gedaagde] :

"Door middel van deze e-mail zou ik graag mijn contract bij jullie willen opzeggen met 21‑03-2019 als mijn laatste dag (op verzoek van [bedrijfsnaam] HR)".

2.11.

Bij brief van 26 maart 2019 schrijft [gedaagde] onder meer aan [eiser] :

"Op grond van jouw arbeidsovereenkomst met [gedaagde] geldt een opzegtermijn van 3 maanden. [gedaagde] is bereid akkoord te gaan met de beëindiging van je dienstverband met ingang van 21 maart 2019, mits jij instemt met een finale kwijting. Dit betekent dat je - naast eventueel resterend salaris van deze maand - geen enkele (loon)betaling meer van [gedaagde] kunt vorderen uit hoofde van je arbeidsovereenkomst of anderszins, waaronder doch niet uitsluitend begrepen salaris op basis van de nieuwe beloningssystematiek van [bedrijfsnaam] , dan wel dat je daar uitdrukkelijk afstand van doet".

2.12.

Uiteindelijk heeft [gedaagde] bij de eindafrekening in maart 2019 een bedrag ingehouden van € 4.657,02 onder vermelding van
"Artikel 7:672 lid 10 BW schadeplichtig".

In de eindafrekening was voorts een bedrag opgenomen vanwege nog openstaande niet opgenomen vakantiedagen.

2.13.

[eiser] vordert na wijziging van eis op de comparitie veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:

het loon vanaf april 2018 op basis van de nieuwe salarissystematiek door middel van een correctie over de maanden april 2018 tot en met maart 2019 van € 3.993,97 met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

de correctie vakantiebijslag van € 314,72;

de
"Floating Allowance"van € 600 per maand over de maanden november (kennelijk: 2018) tot en met maart (kennelijk: 2019) in totaal € 3.000 bruto, met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

€ 4.657,02, subsidiair € 597,02, in verband met ten onrechte ingehouden loon over de opzegtermijn, met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

het saldo vakantiedagen van € 3.298,50 en € 450
"Daily Allowance"met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

een correctie loon tijdens vakantie van in totaal € 4.653,31 met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

Verder vordert [eiser] een verklaring voor recht dat het wijzigingsvoorstel van [gedaagde] om het vakantiegeld vanaf april 2018 te incorporeren in het loon niet redelijk is en (de kantonrechter leest: niet) behoeft te worden geaccepteerd.

Ten slotte vordert hij veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten.

Heeft [eiser] recht op beloning volgens de nieuwe salarissystematiek van [bedrijfsnaam] ?

2.14.

Zijn vorderingen onder a, b, c en g baseert [eiser] op de stelling dat hij recht heeft op beloning volgens de nieuwe salarissystematiek van [bedrijfsnaam] , maar dan wel vermeerderd met vakantiebijslag. Hij baseert dit op de volgende argumenten.

i)
Hij heeft ingestemd met de nieuwe salarissystematiek van [bedrijfsnaam]

2.15.

Dit argument gaat niet op. Uit artikel 6:225 Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke, tenzij (lid 2) de afwijking slechts op ondergeschikte punten afwijkt, maar dan komt de overeenkomst toch niet tot stand als de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. Omdat [eiser] het voorstel onder het stellen van een voorwaarde heeft aanvaard en [gedaagde] direct daarop heeft laten weten daarmee niet in te stemmen, doen beide situaties zich voor, en is er dus geen overeenkomst tot stand gekomen.

2.16.

[eiser] heeft nog aangevoerd (conclusie van repliek punt 9) dat, als komt vast te staan dat het [gedaagde] was toegestaan wijziging van de salarissystematiek te vertalen in een aanbod inclusief vakantiebijslag, aan de door hem gestelde voorwaarde is voldaan en dat zijn vordering op die grond kan worden toegewezen. Die voorwaarde was immers dat er aan de discussie over het recht op vakantiebijslag een einde was gekomen. Dit betoog gaat reeds daarom niet op, omdat uit het hiervóór overwogene volgt dat het aanbod reeds definitief was vervallen.

ii)
Op grond van artikel 8 Waadi moet [gedaagde] minimaal hetzelfde loon betalen als de inlener

2.17.

[eiser] heeft een berekening overgelegd over de periode april 2018 (de aangeboden ingangsdatum om over te stappen op het nieuwe systeem) tot en met maart 2019 (het einde van de arbeidsovereenkomst). Uit die berekening blijkt volgens hem dat hij in het nieuwe systeem € 3.933,97 meer zou hebben verdiend dan in het oorspronkelijke systeem, en dat hij over dit bedrag € 314,72 aan vakantiebijslag is misgelopen.

2.18.

Voor zover hij hiermee bedoeld heeft te betogen dat [gedaagde] hem minder loon heeft betaald dan [bedrijfsnaam] aan collega's die rechtstreeks bij [bedrijfsnaam] in dienst zijn, kan dat betoog hem niet baten. Ten eerste is onvoldoende komen vast te staan dat alle collega's die rechtstreeks bij [bedrijfsnaam] in dienst zijn gekozen hebben voor de nieuwe salarissystematiek. Ten tweede is het maar de vraag of de nieuwe salarissystematiek ook over andere perioden dan de periode die hij voor zijn berekening heeft gebruikt gunstiger zou uitpakken dan de oude systematiek. Een belangrijke factor in de nieuwe systematiek is immers dat de vergoeding niet langer op basis van vlieg
urenmaar op basis van vlieg
kilometerswordt vergoed. Het hangt dan dus af van de wijze waarop de werkzaamheden worden ingedeeld of hij meer of minder zou verdienen dan in de oude systematiek.

iii)
[bedrijfsnaam] bepaalt als inlener de hoogte van het loon en niet [gedaagde] als werkgever

2.19.

[eiser] beroept zich erop dat er sprake is van een payrollovereenkomst waarbij [bedrijfsnaam] als inlener het loon bepaalt en niet [gedaagde] als werkgever. De arbeidsovereenkomst bepaalt namelijk
"the fee will arise according tot the AIRLINE's( [bedrijfsnaam] , kantonrechter)
fee schedule".Naar het oordeel van de kantonrechter is dit standpunt onjuist. De volledige bepaling luidt namelijk:
"Consequently with experience, the fee will arise according tot the AIRLINE's fee schedule".

Blijkens deze bewoordingen heeft deze bepaling (slechts) betrekking op reguliere loonsverhogingen in verband met het opdoen van meer ervaring en niet op het invoeren van een geheel nieuwe salarissystematiek.

iv)
[gedaagde] maakt misbruik van de wijziging

2.20.

Volgens [eiser] maakt [gedaagde] misbruik van de wijziging van de salarissystematiek door de nieuwe systematiek aan te bieden, maar tegelijkertijd te bepalen dat in de nieuwe systematiek het loon - anders dan voorheen - inclusief vakantiebijslag zal zijn. De door [bedrijfsnaam] beoogde salarisverbetering wordt voor 8% teniet gedaan doordat niet langer vakantiebijslag wordt betaald.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het (hoofd)doel van het nieuwe systeem volgens de
"Information letter"echter niet salarisverbetering:

"The aim of restructuring the compensation scheme is to provide a simplified, transparent and fair remuneration package for Pilots. The new compensation scheme will also result in salary rises for most of our Pilots".

De salarisverbetering is kennelijk (slechts) een bijkomend effect, dat niet per definitie voor alle piloten optreedt, maar voor
"most of our Pilots".

Overigens blijkt uit de door [eiser] zelf gemaakte berekening (productie 15 bij dagvaarding) dat hij in ieder geval over de periode april 2018 tot het einde van het dienstverband in maart 2019 in de nieuwe systematiek erop vooruit zou zijn gegaan, ook zonder vakantiebijslag. Als hij voor de nieuwe systematiek zou hebben gekozen, zou dit dus in lijn zijn geweest met de door hem gestelde bedoeling van de nieuwe systematiek. Door het voorstel van [bedrijfsnaam] zo uit te leggen dat hij in de nieuwe systematiek ook nog eens recht zou hebben op vakantiebijslag over de daarin genoemde bedragen (terwijl vakantiebijslag in de nieuwe systematiek uitdrukkelijk is uitgesloten), probeert hij in feite van twee walletjes te eten.

De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat het op grond van artikel 17 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM) op zich is toegestaan een all-inloon (dus loon inclusief vakantiebijslag) overeen te komen. Dat [eiser] in de oude systematiek wel vakantiebijslag ontving betekent dus niet dat hij in de nieuwe systematiek recht heeft op (extra) vakantiebijslag.

v)
De nieuwe systematiek wordt niet door [gedaagde] maar door [bedrijfsnaam] aangeboden

2.21.

[eiser] stelt dat de nieuwe systematiek niet door [gedaagde] maar door [bedrijfsnaam] wordt aangeboden en door hem is aanvaard, en dat het daarom [gedaagde] niet vrij staat in het aanbod wijzigingen aan te brengen.

Dit standpunt is onjuist. Het nieuwe systeem komt weliswaar uit de koker van [bedrijfsnaam] , maar [gedaagde] was in de betreffende periode zijn werkgever. Wijzigingen in de salarissystematiek moeten dus tussen hem en [gedaagde] worden overeengekomen. Bovendien kwam het aanbod van [bedrijfsnaam] er juist op neer dat géén recht bestond op (aparte) vakantiebijslag over de verschillende looncomponenten.

vi)
[gedaagde] biedt ten onrechte de"floating allowance"aan zonder vakantiebijslag

2.22.

[eiser] heeft op enig moment verzocht de arbeidsovereenkomst zo te wijzigen dat hij niet langer vanaf een vaste standplaats werkt, maar vanaf een
"Floating Base". [gedaagde] heeft hem een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst aldus per 1 november 2018 te wijzigen. Bij e-mail van 18 november 2018 heeft [eiser] meegedeeld dat hij het niet eens is met de bepalingen in het aanbod dat de extra vergoeding voor het werken vanuit een
"Floating base"(de
"Floating Allowance") inclusief vakantiebijslag is en dat [gedaagde] onder omstandigheden gerechtigd is de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Volgens [eiser] heeft hij niettemin recht op de
"Floating Allowance"omdat deze deel uitmaakte van de algemene vergoedingsregeling bij [bedrijfsnaam] toen hij bij [gedaagde] in dienst trad.

Dit argument gaat niet op. [eiser] heeft het voorstel van [gedaagde] immers niet aanvaard. Ten overvloede verwijst de kantonrechter naar hetgeen hiervóór is overwogen met betrekking tot de aanspraken van [eiser] op de nieuwe loonsystematiek.

vii)
Het aanbod van [gedaagde] was geen redelijk aanbod

2.23.

Volgens [eiser] loopt hij bij een keuze voor het oude systeem de door [bedrijfsnaam] beoogde loonsverhoging van het basissalaris van € 25.000 naar € 26.000 (per saldo) mis, omdat de € 25.000 vermeerderd wordt met vakantiebijslag (dus tot € 27.000) maar de € 26.000 van het nieuwe systeem niet (omdat de vakantiebijslag daarin is inbegrepen). In het nieuwe systeem behoort dit bedrag volgens hem op grond van de (ongewijzigde) uitzendovereenkomst echter niet inclusief vakantiebijslag te zijn. Kiest hij voor de nieuwe systematiek dan geeft hij zijn vakantiebijslag prijs, en blijft hij bij de oude systematiek dan loopt hij de loonsverhoging mis. Er is daarom geen sprake van een reëel, redelijk aanbod.

2.24.

Deze redenering gaat niet op. Ten eerste was - zoals reeds is overwogen - salarisverbetering niet het doel van het nieuwe systeem. Ten tweede geldt ook hier dat hij vrij was te kiezen voor het systeem dat naar zijn eigen inschatting voor hem het meest gunstig was. Ten derde is van belang dat [gedaagde] [eiser] de vrijheid heeft gelaten om te kiezen voor de oude systematiek. Bij een keuze voor de oude systematiek zou [gedaagde] gehouden zijn zich aan de bestaande verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst te blijven houden. Zoals uit de voorgaande overwegingen blijkt zijn er geen bijzondere omstandigheden die maken dat [eiser] er niettemin aanspraak op kan maken meer betaald te krijgen dan uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit.

viii)
Het aanbod was in strijd met artikel 7:613 BW

2.25.

Van strijd met artikel 7:613 BW is geen sprake, omdat de arbeidsovereenkomst een dergelijk beding niet bevat en bovendien [gedaagde] geen wijziging heeft doorgevoerd maar de keuze juist aan [eiser] heeft gelaten.

2.26.

[eiser] beroept zich verder op e-mails van een medewerker van [bedrijfsnaam] van 12 en 13 juli 2018, waarin deze volgens hem bevestigt dat er in het nieuwe voorstel geen sprake is van wijzigingen met betrekking tot de vakantiebijslag. Ook dit kan hem niet baten. Deze mededeling was immers afkomstig van [bedrijfsnaam] en niet van [gedaagde] , en bovendien staat vast dat bij [bedrijfsnaam] zowel in de oude als in de nieuwe systematiek geen vakantiebijslag werd betaald.

ix)
Er is sprake van ongelijke behandeling

2.27.

Als de kantonrechter het goed begrijpt bedoelt [eiser] hiermee dat sprake is van ongelijke behandeling tussen hem en de piloten die rechtstreeks bij [bedrijfsnaam] in dienst zijn, omdat hij bij de aanvaarding van het voorstel wél vakantiebijslag moet inleveren en zij niet. Aldus wordt hij benadeeld, hetgeen volgens hem in strijd is met goed werkgeverschap.

Dit betoog faalt. [eiser] had gewoon kunnen kiezen voor de systematiek die hem het gunstigst voorkwam. Of daarbij vakantiebijslag als aparte post wordt betaald of niet is niet relevant. Het gaat om het totaalplaatje.

2.28.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] , voor zover deze zijn gebaseerd op de nieuwe salarissystematiek van [bedrijfsnaam] , moeten worden afgewezen.

Heeft [gedaagde] terecht de schadevergoeding voor de onregelmatige opzegging in mindering gebracht?

2.29.

Volgens [eiser] heeft [gedaagde] ten onrechte een (gemiddeld) maandloon op de eindafrekening in mindering gebracht omdat hij de opzegtermijn niet in acht heeft genomen. Volgens [gedaagde] was de contractuele opzegtermijn van drie maanden weliswaar nietig, omdat deze neerkwam op een verlenging van de opzegtermijn voor een werknemer zonder dat de opzegtermijn voor de werkgever was vermeld, maar had [eiser] wel een opzegtermijn van een maand in acht moeten nemen.

2.30.

[eiser] heeft zijn standpunt onder meer onderbouwd door zich te beroepen op de volgende e‑mailberichten (de e-mailwisseling tussen hem en [gedaagde] heeft hij op de zitting overgelegd):

a. een e-mailbericht van hem aan [gedaagde] van 21 maart 2019 te 11:34 uur:

"Gisteren heb ik mijn Cheque voor Release gehaald en ben ik gepromoveerd tot [functie 1] bij [bedrijfsnaam] . HR van [bedrijfsnaam] heeft me een nieuw, lokaal, contract aangeboden en geïnformeerd dat ik jullie moest laten weten dat mijn contract met jullie sinds gisteren ten einde zou moeten komen. Klopt dit?";

een e-mailbericht van [gedaagde] aan hem van 21 maart 2019 te 11:35 uur:

"Mocht je ingaan op de aanbieding van [bedrijfsnaam] zul je het contract met [gedaagde] moeten beëindigen door opzegging";

een e-mailbericht van hem aan [gedaagde] van 21 maart 2019 te 11:37 uur:

"Ok. En hoe doe ik dat?";

een e-mailbericht van [gedaagde] aan hem van 21 maart 2019 te 11:39 uur:

"Je mag de opzegging aan ons mailen. Zou je daarin ook de datum van opzegging willen opnemen?";

een e-mailbericht van hem aan [gedaagde] van 22 maart 2019 te 20:58 uur:

"Door middel van deze e-mail zou ik graag mijn contract bij jullie willen opzeggen met 21-03-2019 als mijn laatste dag (op verzoek van [bedrijfsnaam] HR)".

2.31.

Uit deze e-mailberichten blijkt dat [eiser] aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat [bedrijfsnaam] hem een (rechtstreeks) contract heeft aangeboden met instructie om het contract met [gedaagde]
"sinds gisteren"te beëindigen en dat hij daarover specifiek om instructies heeft gevraagd. Doordat [gedaagde] hem vervolgens slechts heeft geantwoord dat hij moest opzeggen, zonder hem daarbij erop te wijzen dat zij vond dat hij zich wel aan de overeengekomen opzegtermijn moest houden, terwijl uit de vraag van [eiser] bleek dat [bedrijfsnaam] van hem gevraagd had in het geheel geen opzegtermijnen in acht te nemen, heeft zij hem op het verkeerde been gezet. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat [gedaagde] bij uitstek als de professionele partij moet worden aangemerkt. Haar werkzaamheden bestaan immers uitsluitend uit het sluiten van arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten van opdracht met personen die zij vervolgens aan derden uitleent, terwijl [eiser] piloot is. Hier komt bij dat [gedaagde] in haar brief aan [eiser] van 26 maart 2019 hem aanvankelijk ook nog eens houdt aan de contractuele opzegtermijn van drie maanden, die op grond van artikel 7:672 lid 7 BW nietig is.

Onder deze omstandigheden heeft [gedaagde] haar recht verwerkt om [eiser] aan een opzegtermijn te houden, althans het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij op die grond aanspraak maakt op de schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW zoals dat op de datum van de opzegging luidde.

2.32.

De vordering van [eiser] van € 4.657,02 is daarom toewijsbaar, evenals de wettelijke rente vanaf 10 april 2019 tot de voldoening. De kantonrechter ziet geen aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging ambtshalve te matigen, zodat ook deze toewijsbaar is.

Heeft [eiser] recht op een nabetaling in verband met de vergoeding van nog openstaande vakantiedagen?

2.33.

De eindafrekening vermeldt een bedrag van € 1.948,82 als vergoeding voor 29 niet‑opgenomen vakantiedagen. Volgens [eiser] is dit bedrag onjuist, omdat hij variabel loon ontvangt. In 2018 heeft hij gemiddeld € 3.920,83 per maand verdiend, hetgeen gedeeld door 21,67 werkdagen neerkomt op € 180,93 bruto per dag. Hij heeft dus nog recht op

29 x € 180,93 = € 5.226,97 - € 1.948,92 = € 3.298,05.

2.34.

[gedaagde] heeft - anders dan met een beroep op verrekening met de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging - tegen deze berekening geen verweer gevoerd. Deze vordering is daarom toewijsbaar.

2.35.

Op de comparitie heeft [eiser] zijn eis vermeerderd in die zin dat uitgegaan moet worden van een gemiddeld loon van € 4.060 per maand gedeeld door 20 dagen omdat sprake is van een rooster van 20 dagen werken en 10 dagen vrij. Zonder nadere toelichting - die [eiser] niet gegeven heeft - is deze berekening niet begrijpelijk, zodat de kantonrechter aan deze vermeerdering van eis voorbij zal gaan.

2.36.

Toewijsbaar is daarom € 3.298,05, te vermeerderen met de niet weersproken wettelijke rente vanaf 10 april 2019 tot de voldoening. De kantonrechter ziet geen reden de gevorderde wettelijke verhoging ambtshalve te matigen, zodat ook deze toewijsbaar is.

Heeft [eiser] recht op een nabetaling in verband met "Daily Allowance"?

2.37.

[eiser] stelt dat uit de eindafrekening blijkt dat aan hem over de laatste periode € 450 aan
"Daily Allowance"is betaald, terwijl hij in die periode gedurende 30 dagen
"out of Base"is geweest en dus recht heeft op 30 × € 30 = € 900. Hij heeft dus nog recht op een nabetaling van € 450. Bij antwoord heeft [gedaagde] hiertegen geen verweer gevoerd. Bij dupliek (punt 9) stelt zij dat hij in de betreffende periode slechts 9 nachten niet naar huis is kunnen gaan en dus slechts recht heeft op 9 × € 30 = € 270. Met € 450 heeft zij dus teveel betaald. Ter onderbouwing verwijst [gedaagde] naar een door haar overgelegde productie 9, waaruit volgens haar blijkt dat hij slechts 9 dagen niet naar huis is kunnen gaan. Zonder nadere toelichting - die [gedaagde] niet heeft gegeven - is deze productie echter niet begrijpelijk, zodat dit verweer wordt gepasseerd. € 450 zal worden toegewezen.

2.38.

Toewijsbaar is daarom € 450 te vermeerderen met de niet weersproken wettelijke rente vanaf 10 april 2019 tot de voldoening. De kantonrechter ziet geen reden de gevorderde wettelijke verhoging ambtshalve te matigen, zodat ook deze toewijsbaar is.

Heeft [eiser] recht op een nabetaling van doorbetaald loon tijdens vakantie?

2.39.

Volgens [eiser] heeft hij in de periode 2016 - 2018 in totaal 55 vakantiedagen opgenomen en heeft [gedaagde] tijdens deze dagen slechts het basissalaris betaald, terwijl het gemiddelde normale loon moet worden doorbetaald. Hij beroept zich op de uitspraak van het HvJEU van 16 maart 2006 (ECLI:EU:C:2006:177 (Robinson/Steele)). Voor 2018 stelt hij € 1.526,22 tekort te zijn gekomen, voor 2017 € 1.709,69 en voor 2016 € 1.417,40.

2.40.

Ten eerste voert [gedaagde] tegen de vordering aan dat [eiser] met het instellen daarvan te laat is, omdat hij niet voldaan heeft aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW.

2.41.

De klachtplicht staat in de wet in artikel 6:89 BW. In dit artikel staat, kort gezegd, dat er op tijd geklaagd moet worden als de ander tekortschiet. De klachtplicht geldt voor alle verbintenissen (HR 8 februari 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BY4600, m.nt. Jac. Hijma

( [.....] /Rabobank)), dus ook bij het te weinig loon doorbetalen tijdens vakantie. In dit geval dient deze bepaling echter behoedzaam te worden toegepast, waarbij de kantonrechter aansluiting zoekt bij hetgeen de A-G schrijft in zijn conclusie (punt 2.50.5) vóór HR 2 september 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, m.nt. P. van Schilfgaarde e.a.:

"Omdat artikel 6:89 BW deel uitmaakt van afdeling 9 van titel 1 van Boek 6, is het van toepassing op alle(rlei) verbintenissen. Hierbij kan het ook gaan om verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de debiteursbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW blijkt niet dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest; bij deze behandeling is uitsluitend gewerkt met voorbeelden die zich bevinden in sfeer van de aflevering van zaken. Juist vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling m.i. behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan".

2.42.

Een vordering tot betaling van (periodiek verschuldigd) loon valt daarom in beginsel niet onder de reikwijdte van art. 6:89 BW. Voor een dergelijke loonvordering is daarom in het algemeen niet vereist dat de werknemer binnen bekwame tijd klaagt over het uitblijven van betaling. Het gaat hierbij niet om een gebrek in de prestatie, zoals genoemd in art. 6:89 BW, maar om het uitblijven van de prestatie (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 13 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6536).

2.43.

De kantonrechter neemt hierbij verder in aanmerking dat de nodige terughoudendheid bij de toepassing van deze bepaling aangewezen is, omdat de werknemer zich in een afhankelijke positie van de werkgever bevindt en dus geneigd kan zijn niet te snel te klagen om de lieve vrede te bewaren (vgl. Kantonrechter Rechtbank Midden-Nederland zp Utrecht 27 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:859 rov. 4.3).

2.44.

Ten slotte acht de kantonrechter van belang dat [gedaagde] niet gesteld heeft dat zij door het tijdsverloop in enig gerechtvaardigd verdedigingsbelang is geschaad. Dit is overigens ook niet erg aannemelijk, omdat aangenomen moet worden dat alle van belang zijnde gegevens (hoe is de inroostering in de betreffende periode verlopen en wat is aan [eiser] betaald) immers nog steeds voorhanden zijn.

2.45.

Ten tweede beroept [gedaagde] zich erop dat partijen op 19 december 2017 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, die onder meer vermeldt:

"Partijen (…) erkennen dat tussen hen voor wat betreft de loonbetaling aan [eiser] tot datum van ondertekening van deze overeenkomst verder niets meer te regelen is. Met inachtneming en na de uitvoering van het in deze overeenkomst bepaalde, zullen partijen ook voor wat betreft de loonbetaling aan [eiser] tot datum van ondertekening van deze overeenkomst over en weer algeheel en finaal jegens elkander gekweten zijn en zullen zij niets meer van elkaar te vorderen hebben".

[eiser] brengt hiertegen in dat aan [gedaagde] niet het recht toekomt zich op de finale kwijting in deze overeenkomst te beroepen omdat zij in dit specifieke geval aantoonbaar veel tekortkomingen heeft laten zien in de uitbetaling van het loon.

2.46.

Kennelijk is [eiser] van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich op de finale kwijting beroept. De kantonrechter is het hiermee niet eens, gelet op de duidelijke en breed geformuleerde kwijting die partijen elkaar over en weer hebben verleend. Voor zover zijn vordering betrekking heeft op het loon tijdens vakantiedagen in 2016 en 2017 zal zij dus in ieder geval worden afgewezen.

2.47.

Ten derde stelt [gedaagde] dat [eiser] tijdens het opnemen van vakantiedagen geen recht heeft op het variabele gedeelte van het loon, omdat hij daarop slechts recht heeft als hij daadwerkelijk aan het vliegen is en er dus ook feitelijk een prestatie staat tegenover de vergoeding die hij ontvangt. Tijdens verlof wordt deze prestatie niet geleverd en heeft hij dus geen aanspraak op het variabele inkomen.

2.48.

Dit verweer gaat niet op. In de door [eiser] aangehaalde uitspraak van het HvJEU volgt dat het vereiste van betaling van vakantieloon tot doel heeft de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Dit kon trouwens ook al worden afgeleid uit HR 26 januari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AD1017.

Omdat [eiser] als hij werkzaamheden verricht naast zijn basissalaris tevens betaald krijgt per gevlogen kilometer, heeft hij tijdens vakantie recht op doorbetaling van hetgeen hij in totaal gemiddeld heeft verdiend.

2.49.

[gedaagde] heeft ook nog aangevoerd dat [eiser] ten onrechte bij zijn berekening van het gemiddelde loon rekening heeft gehouden met de
"Daily Allowance", omdat dit een duidelijke onkostenvergoeding is. Volgens [gedaagde] kan de totale vordering over 2018 aldus niet meer bedragen dan € 1.440 bruto. [eiser] heeft dit een en ander niet betwist, zodat dit laatste bedrag toewijsbaar is en het meer gevorderde moet worden afgewezen. Ook de wettelijke rente (naar de kantonrechter aanneemt: vanaf 10 april 2019) en de wettelijke verhoging zijn toewijsbaar.

Slotsom

2.50.

[gedaagde] zal worden veroordeeld om aan [eiser] te betalen:

ten onrechte ingehouden loon over de opzegtermijn: € 4.657,02 bruto
saldo vakantiedagen: € 3.298,05 bruto
"Daily Allowance"€ 450,00 bruto
loon tijdens vakantie:
totaal € 9.845,07 bruto,

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 april 2019 tot de voldoening en met de wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW.

2.51.

Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen partijen aldus worden gecompenseerd dat elke partij de eigen kosten draagt.

3.De beslissing

De kantonrechter:

3.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 9.845,07 bruto met de wettelijke rente daarover vanaf 10 april 2019 tot de voldoening en vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW;

3.2.

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat elke partij een eigen kosten draagt;

3.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2020.