ECLI:NL:RBMNE:2019:948

Uitspraak

________________________________________________________________ _

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

zaaknummer: NL17.15126

Vonnis van 7 maart 2019

in de zaak van

MR. JANINA VICTORIA MADURO, in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van de stichting
[stichting], gevestigd in [vestigingsplaats] , en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
[voerbalvereniging], gevestigd in [vestigingsplaats] ,
kantoorhoudend in [vestigingsplaats] ,
eiseres, hierna te noemen: de curator,
advocaat M.G. Kos te Utrecht,

tegen

[verweerder],
wonend in [woonplaats] ,
verweerder, hierna te noemen: [verweerder] ,
advocaat R. Zilver.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de procesinleiding
het verweerschrift
de akte wijziging eis van 19 juli 2018
de akte rectificatie tevens eiswijziging 24 januari 2019
het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 24 januari 2019.

2.Feiten

2.1.

In [jaar] heeft [verweerder] [voerbalvereniging] opgericht (hierna: de Vereniging). Het bestuur van de Vereniging heeft altijd uit diverse personen bestaan. [verweerder] was voorzitter van het bestuur. Feitelijk was hij dat tot [2012] . In de registers van de Kamer van Koophandel staat dat hij sinds [2013] geen bestuurder meer is.

2.2.

Namens de Vereniging heeft [verweerder] op [2010] de [stichting] opgericht (hierna: de Stichting). Vanaf die datum zijn de spelers en hoofdtrainer van het eerste elftal in dienst bij de Stichting. Ieder jaar, steeds voorafgaand aan een nieuw voetbalseizoen, sloot de Stichting een arbeidscontract voor de duur van een jaar met de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging.

2.3.

Op grond van de statuten van de Stichting werd haar bestuur benoemd door de Vereniging. Sinds haar oprichting was [verweerder] voorzitter van het bestuur van de Stichting. Na het vertrek van de penningmeester op 28 juni 2012 is geen nieuwe penningmeester benoemd. En sinds het vertrek van de secretaris op 1 mei 2014 was [verweerder] het enige bestuurslid van de Stichting.

2.4.

Het grootste deel van de inkomsten van de Stichting, waarmee met name de salarissen van de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging werden betaald, was afkomstig van [verweerder] . Bijna al het geld kwam namelijk van [verweerder] in privé, van zijn eenmanszaak en van zijn B.V. ( [b.v.] ). Dit gebeurde zolang [verweerder] dat wilde. Een klein deel van de inkomsten van de Stichting was afkomstig van derden. De (wijze van) financiering van de Stichting is nooit in een contract vastgelegd.

2.5.

In 2012 is de belastingdienst een boekenonderzoek begonnen bij de Vereniging. Dit onderzoek had onder andere betrekking op de uitbetalingen van de Vereniging aan personen over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013. Op 3 april 2014 heeft de belastingdienst aangekondigd dat zij ook een boekenonderzoek bij de Stichting ging uitvoeren. Dat boekenonderzoek is gestart op 30 juni 2014 en had onder andere betrekking op de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen over de periode van 29 oktober 2010 tot en met 31 december 2013.

2.6.

Op 4 december 2014 heeft de belastingdienst aan de Vereniging een naheffingsaanslag opgelegd over 2009. De Vereniging heeft tegen deze naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend.

2.7.

Met ingang van 1 januari 2015 heeft [verweerder] alle betalingen aan de Stichting gestaakt. Ook de derden, die eerder geld aan de Stichting hadden verstrekt, hebben dat sinds 1 januari 2015 niet meer gedaan.

2.8.

Op 12 mei 2015 heeft de belastingdienst een brief gestuurd naar de Vereniging met daarin een overzicht van het totaal aan correcties (van met name de belastbare lonen) over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013. Op 15 juni 2015 heeft de belastingdienst de tekst voor een vaststellingsovereenkomst aan de Vereniging gestuurd. Hierna hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de Vereniging en de belastingdienst, maar tot een schikking is het niet gekomen.

2.9.

In 2013 was de heer [penningmeester] (hierna: [penningmeester] ) bestuurslid/penningmeester van de Vereniging. [penningmeester] heeft een zogenoemd Concept financieel plan opgesteld d.d.

23 juni 2015. Uit dit rapport blijkt dat hij rekening hield met een schuld aan de belastingdienst van ongeveer € 85.000. Ook blijkt uit dit rapport dat de Vereniging en een aan haar gelieerde stichting (SBSDM) een gezamenlijke schuld hadden aan de gemeente [gemeente] van ongeveer € 40.000, en dat de Vereniging voor de bouw van een tribune met kleedkamers in 2011 € 110.000 had geleend bij de Rabobank, waarop ongeveer € 7.300 was afgelost. Daarnaast staat in dit rapport dat de Vereniging nog geen financier had voor de openstaande belastingclaim en dat een herfinanciering van de Vereniging, gelet op de totale schuldenlast, geen reële optie was. [penningmeester] heeft in het rapport de volgende opties genoemd die hij reëel vond:

De totale schuldenlast van de Vereniging wordt teruggebracht tot maximaal € 140.000. Dit zou moeten worden bereikt doordat a) in overleg met de belastingdienst de belastingschuld zou worden verlaagd tot ongeveer € 30.000, b) doordat een deel van de rekening-courantschuld van de Vereniging aan oud- bestuurders zou worden gesaneerd (hoe staat er niet bij), en c) dat de schuld aan Rabobank zou worden gesaneerd (hoe staat er niet bij) of zou worden overgeheveld naar een in dat rapport genoemde derde/natuurlijke persoon.

De Vereniging vraagt haar faillissement aan en maakt onder een andere naam een doorstart met een bijna schone lei.

2.10.

Op 30 september 2015 heeft [verweerder] besloten om alle activiteiten van de Stichting definitief te staken en is hij afgetreden als bestuurder van de Stichting. Hoewel [verweerder] hierna het bestuur van de Vereniging heeft verzocht om een nieuw bestuur van de Stichting te benoemen, is dat niet gebeurd.

2.11.

Op 23 november 2015 heeft de belastingdienst een rapport uitgebracht over het boekenonderzoek bij de Vereniging. Op 9 december 2015 heeft de belastingdienst een rapport uitgebracht over het boekenonderzoek bij de Stichting.

2.12.

Aan de Vereniging heeft de belastingdienst over de jaren 2009 tot en met 2013 naheffingsaanslagen opgelegd voor een bedrag van in totaal € 124.096, bestaande uit loonbelasting en premies SVW. Daarnaast is aan de Vereniging een vergrijpboete opgelegd van 10% van de verschuldigde belasting.

2.13.

Aan de Stichting zijn aanvankelijk over de jaren 2010 tot en met 2013 naheffingsaanslagen opgelegd voor een bedrag van in totaal € 84.281, bestaande uit loonbelasting en premies SVW. Daarnaast is aan de Stichting aanvankelijk een vergrijpboete opgelegd van 10% van de verschuldigde belasting, en een verzuimboete voor de omzetbelasting van € 287,50.

2.14.

Aan de Vereniging is op 20 november 2015 surseance van betaling verleend. Op

24 december 2015 is de Vereniging failliet verklaard. De Stichting is op 19 januari 2016 failliet verklaard.

2.15.

De belastingdienst heeft de aan de Stichting opgelegde vergrijpboete naar aanleiding van haar faillissement vernietigd. Naar aanleiding van een door de Stichting ingediend bezwaarschrift heeft de belastingdienst de naheffing voor de Stichting over 2010 tot en met 2012 verlaagd, met als gevolg dat het totaal van naheffingsaanslagen € 63.884 (+ de verzuimboete van € 287,50) bedraagt.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert - samengevat - na wijziging van eis en na rectificatie van de eis, dat de rechtbank:

primair:

1. [verweerder] veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort van de Stichting, begroot op € 364.960,06 + pro memorie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2016, althans vanaf de dag van de procesinleiding

2) [verweerder] veroordeelt tot betaling aan de curator van een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort van de Vereniging, begroot op € 904.631,13 + pro memorie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover 3 november 2015, althans vanaf 31 maart 2017, althans vanaf de dag van de procesinleiding

subsidiair:

3) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de schade van de Stichting, door middel van betaling aan de curator van: (i) de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen van in totaal € 63.884 + de door de belastingdienst opgelegde boete, (ii) de vorderingen van de preferente crediteuren van in totaal € 124.096 (rechtbank: gelet op een door de curator tijdens de mondelinge behandeling overgelegd overzicht moet bedoeld zijn € 50.779,76), en (iii) de boedelschulden (pro memorie), althans een door de rechtbank toewijsbaar geacht bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2016, althans vanaf de dag van de procesinleiding

4) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de schade van de Vereniging, door middel van betaling aan de curator van: (i) de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen van in totaal € 318.056 (rechtbank: bedoeld moet zijn € 124.096) + de door de belastingdienst opgelegde boete, en (ii) de boedelschulden (pro memorie), althans een door de rechtbank toewijsbaar geacht bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2015, althans vanaf 31 maart 2017, althans vanaf de dag van de procesinleiding

meer subsidiair:

5) te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2016, althans vanaf de dag van de procesinleiding

6) te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Vereniging, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2015, althans vanaf 31 maart 2017, althans vanaf de dag van de procesinleiding

uiterst subsidiair:

7) te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente door daarover vanaf 6 december 2016, althans vanaf de dag van de procesinleiding

8) te verklaren voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de gezamenlijke schuldeisers van de Vereniging, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2015, althans vanaf 31 maart 2017, althans vanaf de dag van de procesinleiding.

in alle gevallen:

9) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van de gelegde conservatoire beslagen en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de 15e dag van de datum van dit vonnis.

3.2.

Aan haar primaire vordering onder 1) legt de curator in de eerste plaats artikel 2:300a BW in verbinding met 2:138 BW ten grondslag, en in de tweede plaats artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW. Aan haar primaire vordering onder 2) en aan haar subsidiaire tot en met uiterst subsidiaire vorderingen legt de curator (uitsluitend) artikel 2:9 BW of artikel 6:162 BW ten grondslag.

3.3.

De curator betoogt - samengevat - het volgende. Zowel bij de Stichting als bij de Vereniging heeft [verweerder] zijn taak onbehoorlijk vervuld. Zijn (persoonlijk) ernstig verwijtbaar handelen heeft geleid tot de faillissementen. De schade van de Stichting en de Vereniging bestaat primair uit hun respectieve faillissementstekorten. Subsidiair bestaat de schade uit de posten die zijn genoemd in de vorderingen onder 3) en 4).

Wat betreft de Stichting is artikel 2:138 BW op [verweerder] van toepassing, omdat de Stichting verplicht was om vennootschapsbelasting af te dragen.

Zowel bij de Stichting als de bij Vereniging heeft [verweerder] artikel 2:10 BW geschonden. Meer in het bijzonder heeft [verweerder] loonadministratieverplichtingen geschonden doordat fiscale regels niet zijn nageleefd. Dat heeft geleid tot naheffingsaanslagen van een zo wezenlijke omvang, dat de Stichting respectievelijk de Vereniging die niet kon betalen.

Daarnaast heeft [verweerder] als bestuurder van de Stichting op de volgende onderdelen verwijtbaar gehandeld:

- [verweerder] heeft werknemers in dienst laten nemen zonder dat daar inkomsten of een uit de administratie kenbare geldstroom tegenover stond.

- [verweerder] heeft verzuimd om maatregelen te treffen op het moment dat duidelijk was dat de Stichting op korte termijn haar verplichtingen niet kon voldoen. De Stichting had sinds januari 2015 geen inkomsten meer. [verweerder] had toen de werknemers van de Stichting (de spelers en de hoofdtrainer van de Vereniging) moeten ontslaan. In de zomer van 2015 had hij geen contracten moeten sluiten voor het seizoen 2015/2016.

- [verweerder] is op 30 september 2015 afgetreden als bestuurder en heeft het zinkende schip verlaten, zonder nog enige verantwoordelijkheid te nemen. Dit terwijl [verweerder] wist dat de Stichting geen banktegoeden meer had en sinds 1 januari 2015 geen geld meer had ontvangen.

3.4.

[verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator tot vergoeding van zijn proceskosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

[verweerder] als bestuurder van de Stichting

Artikel 2:138 BW

4.1.

Op grond van artikel 2:138 BW is een bestuurder van een failliete rechtspersoon onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk voor het faillissementstekort. In het geval van een failliete stichting kan de curator alleen een beroep doen op artikel 2:138 BW als die stichting aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen (zie artikel 2:300a BW). Aan dat vereiste is in dit geval niet voldaan. In de eerste plaats is relevant dat de belastingdienst de Stichting nooit heeft aangemerkt als een rechtspersoon die was onderworpen aan de heffing van de vennootschapsbelasting. Belangrijker nog is dat de Stichting geen winstoogmerk had. Dit wordt hierna toegelicht.

4.2.

[verweerder] had grote (sportieve) ambities, die hij wilde verwezenlijken door middel van de Vereniging. Zijn doel was namelijk dat de Vereniging in de toekomst van de KNVB een licentie zou krijgen voor het spelen van betaald voetbal. Om dat doel te kunnen bereiken moest het eerste elftal van de Vereniging steeds naar een hogere amateurklasse promoveren. Daarvoor waren goede voetballers en een goede trainer nodig. [verweerder] wilde het voor goede voetballers en trainers financieel aantrekkelijk maken om uit te komen voor het eerste elftal van de Vereniging. Op grond van regelgeving van de KNVB mag een amateurvoetballer voor zijn deelname aan wedstrijden en trainingen echter alleen een reële vergoeding ontvangen voor daadwerkelijk gemaakte kosten. Om deze regels te omzeilen heeft [verweerder] de Stichting in het leven geroepen. De Stichting was namelijk geen lid van de KNVB en was dus niet aan haar regels gebonden. De Stichting heeft de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging in dienst genomen en heeft hen hogere vergoedingen betaald dan is toegestaan op grond van de regels van de KNVB.

4.3.

De Stichting was dus een vehikel om het eerste elftal van de Vereniging steeds verder te laten opklimmen. De Stichting verrichtte geen enkele commerciële activiteit en haar inkomsten bestonden volledig uit gelden die grotendeels aan haar werden verstrekt door [verweerder] en (voor een klein deel) door derden. Andere inkomsten had de Stichting niet. Vrijwel alle inkomsten werden door de Stichting gebruikt om de salarissen van de spelers en de trainer van het eerste elftal van de Vereniging te betalen. Wat resteerde werd gebruikt voor andere kosten. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat de Stichting zicht had op toekomstige inkomsten, die zouden kunnen voortvloeiden uit het bereiken van het beoogde doel (een licentie voor de Vereniging om betaald voetbal te kunnen spelen), laat staan dat dergelijke inkomsten voor de Stichting een winstkarakter hadden. De Stichting had dus geen winstoogmerk en maakte ook geen winst. Daarom was de Stichting niet onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Artikel 2:138 BW is dus niet van toepassing op [verweerder] .

Artikel 2:9 BW

4.4.

De curator beroept zich ook op artikel 2:9 BW. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon voor de schade van die rechtspersoon op grond van deze bepaling is vereist dat hij in de uitoefening van zijn taak als bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Of dat het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 10 januari 1997, NJ 1997, 360, [naam] / [naam] ).

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld en dat hij op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor de schade die de Stichting daardoor lijdt. Dit wordt hieronder toegelicht.

4.6.

Met ingang van 1 januari 2015 heeft [verweerder] zijn betalingen aan de Stichting gestaakt. Ook derden die tot die datum geld aan de Stichting hadden verstrekt, hebben dat na

1 januari 2015 niet meer gedaan. Op [verweerder] rustte geen plicht om geld aan de Stichting te (blijven) verstrekken. De curator verwijt [verweerder] niet dat hij zijn taak als bestuurder van de Stichting onbehoorlijk heeft vervuld door te stoppen met het financieren van de Stichting. Dat is terecht. Wel moet het handelen van [verweerder] mede in het licht van het ontbreken van enig inkomen bij de Stichting vanaf 1 januari 2015 worden beoordeeld.

Correcte naleving van de op de Stichting toepasselijke fiscale regels

4.7.

Op grond van artikel 2:10 BW rust op het bestuur van een rechtspersoon, zoals een stichting, de plicht om op een zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van die rechtspersoon kunnen worden gekend. Onder die verplichtingen vallen de bestaande en latente belastingschulden van die rechtspersoon. Het naleven van de fiscale regels maakt daardoor onderdeel uit van de in artikel 2:10 BW neergelegde verplichting. De wetgever heeft naleving van de administratieplicht van artikel 2:10 BW opgelegd aan ‘het bestuur’. Het is dus een collectieve bestuurstaak die valt onder de ‘algemene zaken’ van het tweede lid van artikel 2:9 BW. Belastingen zijn onmisbaar voor een ordentelijk verloop van onze samenleving. Daarom is het belangrijk dat in Nederland woonachtige burgers en hier gevestigde rechtspersonen de fiscale regels naleven. Wanneer de administratie van een rechtspersoon op een zodanige manier wordt gevoerd dat een meer dan geringe kans bestaat op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kan mislopen, rechtvaardigt dat in beginsel de kwalificatie onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van die rechtspersoon. Doet deze situatie zich voor dan kan een bestuurder van die rechtspersoon aansprakelijkheid ontlopen door feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die meebrengen dat hem, eventueel mede gelet op de aan andere bestuursleden toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden (zie eveneens het tweede lid van artikel 2:9 BW). Van belang hierbij is dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, anders dan op grond van artikel 6:162 BW, niet is vereist dat de bestuurder moet hebben voorzien dat de rechtspersoon schade zou lijden door zijn onbehoorlijke taakvervulling^[1].

4.8.

Uit het rapport van de belastingdienst over de Stichting blijkt het volgende. [verweerder] hield de dagelijkse financiële administratie van de Stichting bij. Voor de verwerking van haar financiële administratie en salarisadministratie maakte de Stichting gebruik van de diensten van [naam] . Eenmaal per jaar verstrekte [verweerder] de gehele administratie aan dit kantoor.

4.9.

De belastingdienst heeft in haar boekenonderzoek het volgende vastgesteld:

In 2010 is aan één werknemer loon uitbetaald ter hoogte van € 10.000, zonder dat dit in de salarisadministratie is verwerkt. Aan diezelfde werknemer is in 2011 loon uitbetaald ter hoogte van € 18.000, terwijl in de loonadministratie slechts een bedrag van € 2.400 voor die werknemer is verantwoord. Aan een andere werknemer is in 2011 loon uitbetaald ter hoogte van € 7.250, terwijl in de loonadministratie slechts een bedrag van € 1.900 voor die werknemer is verantwoord. Voor het loon dat niet in de loonadministratie was verwerkt heeft de belastingdienst loonbelasting en premies werknemersverzekeringen nageheven, waarbij een hoger loonheffingstarief dan normaal is toegepast (het zogenoemde tabeltarief).

Op grond van de wet ID moet een werkgever vanaf 1 juni 1994 de identiteit van haar werknemers vaststellen en een kopie van een geldig identiteitsbewijs bewaren tot vijf jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is geëindigd. Voor 14 werknemers ontbrak een kopie van een geldig identiteitsbewijs. Voor 12 van hen geldt dat zij aangifte hebben gedaan voor de inkomstenbelasting. Daarom heeft de belastingdienst over de jaren 2010 tot en met 2012 voor het ontbreken van kopieën van geldige identiteitsbewijzen (alleen) voor de overige 2 werknemers loonheffing nageheven tegen het maximale tabeltarief van 108,3%.

Een nieuwe werknemer moet voordat hij gaat werken zelf schriftelijk een aantal gegevens voor de loonheffingen aan zijn werkgever overhandigen, waaronder een verzoek tot het toepassen van de loonheffingskorting. De belastingdienst heeft geen schriftelijke verklaringen in de administratie aangetroffen waarbij de werknemers hebben verzocht om toepassing van de loonheffingskorting. Daarom heeft de Stichting bij 11 werknemers ten onrechte de loonheffingskorting toegepast. De belastingdienst heeft vastgesteld dat 7 van die werknemers aangifte inkomstenbelasting hebben gedaan. Voor 2 van de 11 werknemers had de belastingdienst al een correctie toegepast wegens het ontbreken van een kopie van een geldig identiteitsbewijs. Daarom heeft de belastingdienst alleen voor de andere 2 van de 11 werknemers in de jaren 2012 en 2013 het loon voor de loonheffing gecorrigeerd (met het bedrag van de ten onrechte toegepaste loonheffingskorting) en over die correctie loonheffing nageheven.

De Stichting heeft in de jaren 2010 tot en met 2013 aan haar werknemers bedragen uitbetaald die zij in de loonadministratie heeft verwerkt als onbelaste kostenvergoedingen. Onder een bepaald bedrag mag dat zonder nader bewijs. Boven een bepaald bedrag mag dat alleen als door middel van stukken in de administratie kan worden aangetoond dat dit is gebeurd ter dekking van daadwerkelijk gemaakte zakelijke kosten. De belastingdienst heeft vastgesteld dat de Stichting te hoge bedragen heeft betaald, zodat die vergoedingen niet kunnen worden beschouwd als onbelaste kostenvergoedingen. Daarom heeft de belastingdienst over deze bedragen alsnog loonheffing nageheven, tegen hogere loonheffingstarieven dan normaal.

4.10.

Het bovenstaande heeft geleid tot een definitieve naheffingsaanslag van € 63.884. Daarnaast heeft de belastingdienst vastgesteld dat de Stichting in het vierde kwartaal 2012 ten onrechte € 2.875 aan voorbelasting (omzetbelasting) heeft geclaimd. In verband daarmee heeft de belastingdienst aan de Stichting een verzuimboete opgelegd van

€ 287,50 (10% van de correctie).

4.11.

Uit de hierboven vermelde bevindingen van de belastingdienst blijkt dat het bestuur van de Stichting de administratieplicht van artikel 2:10 BW in de jaren 2010 tot en met 2013 heeft geschonden. [verweerder] is daarvoor als bestuurder van de Stichting verantwoordelijk.

4.12.

Uit het rapport van de belastingdienst blijkt dat [verweerder] degene was die de dagelijkse financiële administratie van de Stichting heeft bijgehouden. [verweerder] neemt het standpunt in dat hem voor het niet naleven van de fiscale regels door de Stichting geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij een (loon-)administratiekantoor had ingeschakeld. Dat kantoor moest er volgens [verweerder] voor zorgen dat de stukken, zoals kopieën van geldige identiteitsbewijzen en loonheffingsverklaringen, compleet waren. Daarnaast voert [verweerder] aan dat hij voor de toepassing van de onbelaste kostenvergoedingen was aangewezen op het administratiekantoor; hij ging ervan uit dat als die te hoog waren, dat kantoor daar melding van zou maken.

4.13.

Dit betoog van [verweerder] slaagt niet. De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat [verweerder] in zijn verweer niet is ingegaan op de vaststelling van de belastingdienst dat de Stichting in 2010 en 2011 voor twee van haar werknemers veel te lage lonen aan de belastingdienst heeft opgegeven. Omdat [verweerder] zelf de dagelijkse financiële administratie van de Stichting deed, moet hij zich bewust zijn geweest van deze ‘zwarte’ betalingen. Sterker nog, dit handelen van [verweerder] was gericht op opzettelijke belastingontduiking en dat is ernstig verwijtbaar, zelfs als hij er vanuit is gegaan dat deze ontduiking voor de belastingdienst onopgemerkt zou blijven en de Stichting niet zou worden geconfronteerd met een naheffingsaanslag.

4.14.

Wat betreft de andere bevindingen van de belastingdienst (zie 4.9 onder b tot en met d) geldt het volgende. Uit de bevindingen van de belastingdienst, in combinatie met de omstandigheid dat [verweerder] de verantwoordelijkheid legt bij het administratiekantoor, kan worden afgeleid dat de Stichting zelf, dat wil zeggen [verweerder] als degene die de dagelijkse financiële administratie van de Stichting bijhield, niet goed op de hoogte was van de op de Stichting toepasselijke fiscale regels. [verweerder] kan zich hiervoor echter niet achter het administratiekantoor ‘verschuilen’. Toen daar tijdens de mondelinge behandeling naar is gevraagd, is namens [verweerder] geantwoord dat [naam] de loonadministratie deed en daarbij wel eens fiscaal advies gaf, maar dat zij geen opdracht had om de fiscale belangen van de Stichting die daarbij speelden, te behartigen. Hoewel bij dat kantoor ook belastingadviseurs werken stelt [verweerder] dus niet dat hij met het administratiekantoor heeft besproken dat de voor de Stichting relevante fiscale regels moesten worden nageleefd, en ook niet dat hij dat kantoor heeft gevraagd om hem over de fiscale regels en daarmee samenhangende verplichtingen van de Stichting te adviseren. Het is ook niet aannemelijk dat [verweerder] dat heeft besproken/gevraagd. In de eerste plaats niet gezien de aard en omvang van de schending van de fiscale regels. In de tweede plaats vanwege het volgende. Hoewel de curator [verweerder] diverse malen heeft gevraagd om de complete administratie van de Stichting af te geven, zijn onder andere de volgende stukken niet door hem aan de curator ter beschikking gesteld:

jaaropgaven 2013 en 2015
overzicht loonheffing en premies 2013 en 2015
balansen over de boekjaren 2013 en 2014
staten van baten en lasten over de boekjaren 2013 en 2014
grootboek 2013 en 2014
journaal 2013 en 2014
bankafschriften van de spaarrekening over de jaren 2013 tot en met 2015
jaarstukken 2013 tot en met 2015
aangiften en aanslagen loonbelasting 2013 tot en met 2015
aangiften en aanslagen omzetbelasting 2013 tot en met 2015
achterliggende stukken debiteuren
achterliggende stukken crediteuren
achterliggende stukken memoriaalboekingen.

[verweerder] heeft geen enkele verklaring gegeven voor het feit dat hij deze stukken niet aan de curator heeft verstrekt. Dit kan tot geen andere conclusie leiden dan dat hij het voeren van een deugdelijke administratie van de Stichting, waaronder het naleven van de fiscale regels, met een korrel zout heeft genomen.

4.15.

De Stichting had ieder jaar tientallen werknemers in dienst. Gelet op alle omstandigheden kan worden geconcludeerd dat de administratie van de Stichting op een zodanige manier is gevoerd dat een meer dan geringe kans bestond op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kon mislopen. [verweerder] heeft niets gedaan om dit risico te vermijden of tot aanvaardbare proporties te verkleinen. Daarom kan hem van deze schending van artikel 2:10 BW een ernstig verwijt worden gemaakt, ook als hij niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid van schade voor de Stichting in de vorm van een naheffingsaanslag met hogere dan normale loonheffingstarieven.

Het contracteren van spelers en trainer voor de seizoenen 2010/2011 tot en met 2014/2015

4.16.

De curator neemt het standpunt in dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van de Stichting ook onbehoorlijk heeft vervuld door namens de Stichting spelers en een trainer in dienst te nemen terwijl de Stichting niet beschikte over structurele financiering waarmee de salarissen konden worden betaald. Dit betoog slaagt niet, voor zover het ziet op de periode van [2010] (de datum van oprichting van de Stichting) tot en met 2014. [verweerder] heeft er tot en met december 2014 altijd voor gezorgd dat de salarissen van de spelers en de hoofdtrainer betaald werden uit de gelden die hij daarvoor aan de Stichting verstrekte. In de zomer van 2014 heeft [verweerder] namens de Stichting de jaarcontracten gesloten met het oog op het seizoen 2014/2015. De curator heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat [verweerder] in de periode van [2010] tot en met de zomer van 2014 ernstig rekening moest houden met gebeurtenissen die hem zouden doen besluiten de geldkraan naar de Stichting dicht te draaien.

Het handelen van [verweerder] in 2015

4.17.

De Stichting had geen spaarpot en had sinds 1 januari 2015 ook geen inkomsten. Volgens de curator had [verweerder] daarom a) in januari 2015 de werknemers van de Stichting moeten ontslaan en b) had hij geen spelers moeten contracteren voor het seizoen 2015/2016. Onderdeel a) van dit betoog slaagt niet, onderdeel b) wel.

4.18.

Uit het door de curator tijdens de mondelinge behandeling verstrekte overzicht van de schulden van de Stichting blijkt een preferente schuld van in totaal € 50.779,76 aan vier spelers en aan het UWV. De curator kon hierover tijdens de mondelinge behandeling geen duidelijkheid verschaffen maar de rechtbank gaat ervan uit dat deze schuld - in ieder geval voor een gedeelte - betrekking heeft op de niet door de Stichting betaalde salarissen in de periode van januari 2015 tot de zomer van dat jaar (het einde van het voetbalseizoen 2014/2015; zie ook 4.21). Omdat de Stichting vanaf 1 januari 2015 geen geld meer had moet het voor [verweerder] duidelijk zijn geweest dat de Stichting in de maanden daarna een forse salarisschuld zou opbouwen. Toch is de rechtbank het niet eens met de curator dat [verweerder] (kort) na 1 januari 2015 de spelers en de hoofdtrainer had moeten ontslaan. Zij hadden namelijk jaarcontracten en die kunnen normaal gesproken niet tussentijds worden beëindigd. De curator heeft niets gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat het in dit geval wel mogelijk was om de werknemers van de Stichting te ontslaan.

4.19.

In reactie op verwijt van de curator dat [verweerder] namens de Stichting spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016 heeft gecontracteerd zegt [verweerder] dat hij dat niet heeft gedaan en dat de Vereniging de spelers heeft gecontracteerd. Dit verweer slaagt niet.

4.20.

De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat [verweerder] geen enkel document heeft overgelegd waaruit blijkt dat de spelers en de hoofdtrainer, in afwijking van wat gebruikelijk was, vanaf het begin van het seizoen 2015/2016 onder contract hebben gestaan bij de Vereniging. Het is ook niet aannemelijk, gelet op de slechte financiële situatie waarin de Vereniging in 2015 verkeerde en op financiële regels van de KNVB (zie 4.2). Daarnaast geldt het volgende.

4.21.

Als een curator na het uitspreken van een faillissement wordt geconfronteerd met werknemers en de arbeidsovereenkomsten met die werknemers opzegt, neemt het UWV de verplichting op zich om aan de werknemers te betalen a) het loon vanaf de datum van het faillissement tot het einde van de opzeggingstermijn (maximaal zes weken), b) achterstallig loon tot maximaal 13 weken voor de opzegdatum, en c) vakantiegeld, niet opgenomen vakantiedagen en achterstallige betaling aan derden (zoals pensioenpremie) over maximaal 1 jaar voor het einde van het dienstverband (zie de artikelen 61 en 64 van de Werkloosheidswet). De vorderingen van de werknemers op de failliete werkgever gaan over op het UWV, voor zover deze vorderingen door het UWV worden voldaan (artikel 66 Werkloosheidswet). De schuld van de failliete werkgever aan het UWV voor het door het UWV aan de werknemers betaalde loon uit categorie a) is een boedelschuld (artikel 40 lid 2 Faillissementswet). De resterende schuld van de failliete werkgever aan het UWV is een preferente schuld (artikel 3:288 onder d en e BW). Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator een overzicht verstrekt waarop een boedelschuld aan het UWV van € 17.451,80 is vermeld. [verweerder] heeft het bestaan van die boedelschuld niet betwist en de rechtbank heeft ook overigens geen reden om aan de juistheid van dit overzicht te twijfelen, zodat die boedelschuld vaststaat. Daaruit volgt dat het UWV na de datum van het faillissement van de Stichting (19 januari 2016) loon heeft betaald aan werknemers van de Stichting. De Stichting had dus op 19 januari 2016 werknemers in dienst. De enige werknemers van de Stichting waren de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal.

4.22.

Dit blijkt ook uit een brief van 22 juli 2015 van de Stichting, die [verweerder] heeft opgesteld voor de spelers. In die brief heeft [verweerder] uitgelegd dat hij tot de conclusie was gekomen dat het niet verantwoord was om een nieuw voetbalseizoen aan te vangen. Vervolgens valt in deze brief te lezen: ‘
Alles afwegende heeft dit geleid tot de zeer moeilijke (en bijzonder betreurenswaardig) beslissing om alle gemaakte afspraken voor komend seizoen 2015/’16 ongedaan te maken en in te trekken.’ Gelet op het bestaan van de boedelschuld aan het UWV hebben de spelers (of in ieder geval een aantal van hen) zich niet neergelegd bij de wens van [verweerder] om hun dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.

4.23.

Vast staat dus dat [verweerder] in de zomer van 2015, maar vóór 22 juli 2015, namens de Stichting arbeidscontracten voor de duur van een jaar afgesloten met spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging. Bij de beoordeling van de ernst hiervan zijn de volgende omstandigheden van belang.

4.24.

[verweerder] wist dat de belastingdienst aan de Vereniging een naheffingsaanslag had opgelegd en dat de belastingdienst bezig was met haar boekenonderzoek bij de Stichting. Hij had er voor gezorgd dat de Stichting aan twee van haar werknemers relatief grote, ‘zwarte’ betalingen had gedaan en hij heeft ook het risico genomen dat de Stichting op andere onderdelen de fiscale regels niet naleefde. [verweerder] moet er in de zomer van 2015 dus ernstig rekening mee hebben gehouden dat de belastingdienst ook aan de Stichting een naheffingsaanslag zou gaan opleggen. Daarnaast wist [verweerder] dat de Stichting op 1 januari 2015 geen spaarpot had en sindsdien geen inkomsten had ontvangen, waardoor de salarissen van spelers en de trainer in de tweede helft van het seizoen 2014/2015 (januari 2015 tot de zomer van 2015) niet waren betaald.

4.25.

Tijdens de mondelinge behandeling is namens [verweerder] meegedeeld dat hij in de zomer van 2015 hoopte op een goede ‘oplossing’. Dat is in deze situatie niet genoeg. [verweerder] heeft namelijk niets aangevoerd op grond waarvan hij er toen (vóór 22 juli van dat jaar) gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een redelijke kans bestond dat er ‘iets’ zou gebeuren wat hem zou doen besluiten om zijn betalingen aan de Stichting te hervatten, of dat een derde bereid zou zijn om de Stichting (voldoende) te financieren. [verweerder] moest er dus ernstig rekening mee houden dat de Stichting haar schulden (waaronder met name haar achterstallige en lopende loonverplichtingen) niet zou kunnen voldoen.

4.26.

Onder deze omstandigheden kan [verweerder] van het contracteren van spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016 een ernstig verwijt worden gemaakt. Op dit onderdeel is dus sprake van onbehoorlijke taakvervulling.

Het aftreden door [verweerder] als bestuurder van de Stichting

4.27.

Volgens de curator heeft [verweerder] zijn taak onbehoorlijk vervuld door op 30 september 2015 af te treden als bestuurder. De rechtbank laat in het midden of [verweerder] hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De curator stelt namelijk niet dat het faillissement van de Stichting hierdoor is veroorzaakt. Het is ook niet aannemelijk. Daarnaast voert de curator ook geen concreet bedrag aan als schade die de Stichting hierdoor kan hebben geleden.

De schade van de Stichting als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling

4.28.

De curator heeft niet gesteld dat de Stichting op grond van artikel 6:162 BW aanspraak kan maken op een hogere schadevergoeding dan op grond van artikel 2:9 BW. Het is ook niet waarschijnlijk. Daarom zal de rechtbank het handelen van [verweerder] niet beoordelen aan de hand van artikel 6:162 BW.

4.29.

Over de schade van de Stichting stelt de curator zich in de eerste plaats op het standpunt dat deze bestaat uit een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort.

4.30.

De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] niet aansprakelijk is voor een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort. Op 1 januari 2015 had de Stichting geen geld en ook daarna is er geen geld binnengekomen. Het niet betaalde salaris van de spelers en de hoofdtrainer in de periode van januari 2015 tot de zomer van dat jaar (het einde van het voetbalseizoen 2014/2015) is dus een onderdeel van het faillissementstekort. Eerder heeft de rechtbank geoordeeld dat niet aan [verweerder] kan worden verweten dat hij de spelers en de hoofdtrainer niet begin januari 2015 heeft ontslagen. De schuld van de Stichting die daarvan het gevolg was (€ 50.779,76 of een gedeelte daarvan, zie hiervoor 4.18) kan dus niet aan [verweerder] worden toegerekend. De schade van de Stichting die het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] is dus in ieder geval lager dan het faillissementstekort.

4.31.

De schade van de Stichting waarvoor [verweerder] wel aansprakelijk is moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de huidige situatie en de situatie waarin de Stichting zou hebben verkeerd zonder onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] .

4.32.

De Stichting heeft financieel nadeel 1) door het niet naleven door [verweerder] van de voor de Stichting relevante fiscale regels en 2) doordat [verweerder] in de zomer van 2015 namens de Stichting spelers en een trainer heeft gecontracteerd voor het seizoen 2015/2016.

4.33.

Schadepost 1) bestaat uit de optelsom van a) de definitieve naheffingsaanslagen

(€ 63.884) en de boete voor de omzetbelasting (€ 287,50), in totaal € 64.171,50, verminderd met b) het totaal van de loonheffing en premies dat de Stichting verschuldigd zou zijn geweest bij correcte naleving van haar fiscale verplichtingen. De rechtbank is niet in staat om de hoogte van onderdeel b) vast te stellen. Daarvoor moeten namelijk alle loonheffingstarieven die in de hypothetische situatie van toepassing zouden zijn geweest in kaart worden gebracht. Dat geldt ook voor de premies werknemersverzekeringen. De curator heeft voor de vaststelling daarvan geen aanknopingspunten gegeven.

4.34.

Schadepost 2) bestaat uit a) de hoogte van de boedelschuld aan het UWV

(€ 17.451,80), vermeerderd met b) alle overige loonkosten van de spelers en de hoofdtrainer waaraan de stichting over het seizoen 2015/2016 gebonden was. Voor de vaststelling van de hoogte van dit onderdeel b) heeft de rechtbank ook onvoldoende aanknopingspunten.

4.35.

Omdat de hoogte van de schade niet kan worden vastgesteld en de curator subsidiair een verklaring voor recht heeft gevorderd waarvan een onderdeel is dat de hoogte van de schade wordt vastgesteld in een schadestaatprocedure, zal de rechtbank een verklaring voor recht geven. Deze luidt dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting als gevolg van a) het niet naleven van de op de Stichting toepasselijke fiscale regels in de periode van 2010 tot en met 2013 en b) het namens de Stichting contracteren van spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016, nader op te maken bij staat.

[verweerder] als bestuurder van de Vereniging

De periode waarin [verweerder] bestuurslid (voorzitter) was van de Vereniging

4.36.

[verweerder] is met ingang van [2012] afgetreden als bestuurslid van de Vereniging. In de registers van de Kamer van Koophandel staat echter dat hij pas op [2013] is afgetreden. Daarom neemt de curator het standpunt in dat het handelen van [verweerder] moet worden beoordeeld alsof hij tot [2013] voorzitter van het bestuur van de Vereniging is geweest. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Het register van de Kamer van Koophandel is van belang voor derden. De Vereniging zelf wist echter dat [verweerder] vanaf [2012] geen bestuurslid meer was. Voor de beoordeling van de (interne) aansprakelijkheid van [verweerder] ten opzichte van de Vereniging is dat laatste doorslaggevend.

[verweerder] feitelijk beleidsbepaler?

4.37.

Volgens de curator was [verweerder] feitelijk beleidsbepaler van de Vereniging na zijn aftreden als bestuurslid van de Vereniging. Ter onderbouwing daarvan voert zij aan a) dat de penningmeester van de Vereniging, [penningmeester] , aan [verweerder] een exemplaar heeft verstrekt van het door [penningmeester] opgestelde Concept financieel plan van 23 juni 2015 (zie 2.9), en b) dat [verweerder] (ook) na [2012] de vrijwilligers regelde, de artiesten regelde die bij de Vereniging kwamen optreden en dat hij de jaarstukken van de Vereniging heeft opgemaakt.

4.38.

De rechtbank beschouwt [verweerder] niet als feitelijk beleidsbepaler van de Vereniging vanaf [2012] . Dat penningmeester [penningmeester] een exemplaar van zijn Concept financieel plan aan [verweerder] heeft gestuurd lag voor de hand, omdat de spelers en de hoofdtrainer van het eerste elftal van de Vereniging in dienst waren bij de Stichting en hun salaris sinds januari 2015 niet meer door de Stichting (lees: [verweerder] ) werd betaald. Ook de andere door de curator genoemde omstandigheden zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verweerder] in de periode na [2012] een stem van zodanig gewicht had in de (beleids-)beslissingen die moesten worden genomen in het kader van de collectieve bestuurstaak, dat hij als feitelijk (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt.

Tussenconclusie

4.39.

[verweerder] was geen bestuurder van de Vereniging na [2012] en hij kan vanaf die datum ook niet worden beschouwd als feitelijk beleidsbepaler van de Vereniging. Of [verweerder] als bestuurder van de Vereniging zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en, zo ja, welke schade dit tot gevolg heeft, wordt dus beoordeeld over de periode die is geëindigd op [2012] .

Artikel 2:9 BW

4.40.

De rechtbank is van oordeel dat [verweerder] zijn taak als bestuurder van de Vereniging onbehoorlijk heeft vervuld en dat hij aansprakelijk is voor de schade die de Vereniging daardoor lijdt. Dit wordt hieronder toegelicht.

4.41.

De curator verwijt [verweerder] schending van de administratieplicht (artikel 2:10 BW). Meer in het bijzonder verwijt zij hem dat de Vereniging loonadministratie-verplichtingen heeft geschonden doordat fiscale regels niet werden nageleefd.

4.42.

Het handelen van [verweerder] als bestuurder van de Vereniging moet worden beoordeeld aan de hand van het in 4.4 en 4.7 beschreven toetsingskader.

Correcte naleving van de op de Vereniging toepasselijke fiscale regels

4.43.

De belastingdienst heeft in haar boekonderzoek het volgende vastgesteld:

In 2009, dus voordat de Stichting is opgericht, zijn aan vier spelers en de hoofdtrainer van de Vereniging betalingen verricht van in totaal € 49.670. Die vergoedingen zijn niet door de Vereniging betaald maar door een derde (volgens [verweerder] door hemzelf en andere personen). Dit staat niet in de weg aan de kwalificatie van dienstbetrekking. De spelers en de trainer woonden namelijk de trainingen bij, maakten deel uit van de selectie bij wedstrijden en werden voor deze prestaties betaald. Daarom zijn de betalingen ten onrechte niet in de salarisadministratie opgenomen.

Door de Vereniging is gebruik gemaakt van de diensten van diverse personen die door de Vereniging zijn aangemerkt als vrijwilligers. De fiscale wetgeving kent een vrijwilligersregeling. Als die van toepassing is zijn er geen loonheffingen verschuldigd over de vergoedingen en verstrekkingen van de Vereniging aan de vrijwilligers. Een belangrijke voorwaarde voor de vrijwilligersregeling is dat de arbeid niet bij wijze van beroep mag worden verricht. Daarom mag de vergoeding niet marktconform zijn. De belastingdienst gaat ervan uit dat bij een uurvergoeding van ten hoogste € 4,50 geen sprake is van een marktconforme beloning. Een andere voorwaarde is dat de vergoedingen en verstrekkingen gezamenlijk per vrijwilliger niet hoger zijn dan € 150 per maand en ook niet hoger dan € 1.500 per jaar. Een uitzondering hierop geldt als de Vereniging kan aantonen dat de vergoeding ziet op werkelijk gemaakte kosten.

In de kasadministratie van de Vereniging is verwerkt dat zij in de periode van 2009 tot en met 2012 aan twee schoonmakers uurvergoedingen lager dan € 4,50 heeft betaald. Uit door de belastingdienst aangetroffen kwitanties blijkt echter dat de schoonmakers in werkelijkheid € 12,50 per uur hebben ontvangen. Daarom worden de schoonmakers geacht in dienstbetrekking te zijn geweest bij de Vereniging. Een naheffingsaanslag wordt opgelegd. Omdat de namen van de schoonmakers niet uit de administratie van de Vereniging blijken is het hoogste loonheffingstarief (het anoniementarief) geheven.

In de periode 2009 tot en met 2012 heeft de Vereniging aan zeven trainers vergoedingen betaald voor werkelijk gemaakte kosten, variërend van € 3.000 tot

€ 5.000 per jaar. Voor een deel van deze vergoedingen kon de Vereniging niet aantonen dat zij betrekking hadden op kosten die daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarom volgt een naheffingsaanslag met toepassing van het tabeltarief (niet het anoniementarief), waarbij ook geen rekening wordt gehouden met de loonheffingskorting.

De belastingwet kent een zogenoemde artiestenregeling. Onder bepaalde omstandigheden moet een opdrachtgever van een artiest aangifte loonheffing doen. Bij vier gelegenheden in de periode 2010 tot en met 2012 heeft de Vereniging de artiestenregeling niet correct toegepast. Daarom heeft de belastingdienst de uitbetalingen tegen het anoniementarief belast.

Tijdens het boekenonderzoek kon de Vereniging het grootboek en de jaarrekeningen over de voetbalseizoen de 2012/2013 en 2013/2014 niet aan de belastingdienst verstrekken. Op verzoek van het bestuur van de Vereniging heeft de belastingdienst de bevindingen tot en met het boekjaar 2011/2012 geëxtrapoleerd naar het einde van de onderzoeksperiode (31 december 2013). Daarom zijn ook over 2013 loonheffingen en premies SVW nageheven.

4.44.

Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de belastingdienst aan de Vereniging naheffingsaanslagen opgelegd van in totaal € 124.096, met een boete van 10% van de verschuldigde belasting.

4.45.

Uit het rapport van de belastingdienst blijkt dat de financiële administratie van de Vereniging bestond uit de kantine-administratie en uit de overige administratie. Beide onderdelen werden verzorgd door de penningmeester van de Vereniging. De jaarrekeningen van de Vereniging werden opgemaakt door [verweerder] .

4.46.

Wat betreft de fiscale aspecten kunnen samengevat de volgende conclusies worden getrokken. In 2009 zijn vier spelers en een trainer ten onrechte niet aangemerkt als werknemers. Voor de schoonmakers kon de Vereniging geen aanspraak maken op de vrijwilligersregeling. Gelet op de bevindingen van de belastingdienst moet de Vereniging zich van dit laatste bewust zijn geweest. De schoonmakers zijn dus ‘zwart’ betaald en dat is belastingontduiking. Daarnaast zijn de regels voor de onbelaste kostenvergoeding (betalingen aan de trainers vanaf 2010) en de artiestenregeling niet goed nageleefd.

4.47.

Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat het bestuur van de Vereniging de administratieplicht van artikel 2:10 BW in de jaren 2009 tot en met 2013 heeft geschonden. Hiervoor is het bestuur van de Vereniging collectief verantwoordelijk. Voor de periode tot

[2012] is [verweerder] daarvoor mede-verantwoordelijk.

4.48.

[verweerder] neemt het standpunt in dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat de penningmeester verantwoordelijk was voor de administratie van de Vereniging. Dit standpunt slaagt niet, ook als ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] niet op de hoogte is geweest van de zwarte betalingen aan de schoonmakers. Van het bestuur van een vereniging, en zeker ook van de voorzitter van het bestuur van die vereniging, mag worden verwacht dat zij erop toezien dat alle op die vereniging toepasselijke fiscale regels worden nageleefd. Niet gesteld of gebleken is dat de Vereniging zelf iemand in huis had met voldoende relevante fiscale kennis. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] meegedeeld dat de Vereniging in het verleden fiscaal advies heeft ingewonnen. Een onderbouwing daarvoor ontbreekt echter en het is, gelet op de aard en omvang van de schending van de fiscale regels, ook niet aannemelijk. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de Vereniging geen deskundig fiscaal advies heeft ingewonnen. Dat is onverantwoord, aangezien uit het rapport van de belastingdienst blijkt dat de Vereniging jaarlijks aan relatief veel mensen niet onaanzienlijke bedragen betaalde. De administratie van de Vereniging is dus op een zodanige manier gevoerd dat een meer dan geringe kans bestond op schending van de op haar toepasselijke fiscale regels, waardoor de overheid aanzienlijke belastingbedragen kon mislopen. [verweerder] heeft niets gedaan om dit risico te vermijden of tot aanvaardbare proporties te verkleinen. Daarom kan hem van deze schending van artikel 2:10 BW een ernstig verwijt worden gemaakt, ook als hij niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid van schade voor de Vereniging in de vorm van een naheffingsaanslag met hogere dan normale loonheffingstarieven.

Schade van de Vereniging

4.49.

Net als bij de Stichting gaat de rechtbank er vanuit dat de schade van de Vereniging, voor zover die het gevolg is van onrechtmatig handelen van [verweerder] , niet hoger kan zijn dan de schade op grond van artikel 2:9 BW. Daarom zal de rechtbank het handelen van [verweerder] niet beoordelen aan de hand van artikel 6:162 BW.

4.50.

Volgens de curator is de schade die het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] gelijk aan het faillissementstekort. Dit is onjuist. Een deel van de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag ziet op de periode van

[2012] tot en met 31 december 2013. In die periode was [verweerder] geen bestuurder van de Vereniging en was hij ook geen feitelijk beleidsbepaler. Daarnaast blijkt uit het door [penningmeester] opgestelde Concept financieel plan dat de Vereniging op 23 juni 2015 ook grote, niet-fiscale schulden had. Niet gesteld of gebleken is dat die schulden op

24 december 2015 (de datum waarop de Vereniging failliet is verklaard) waren afgelost. Voor zover de curator bedoelt dat ook die schulden een gevolg zijn van onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder] , heeft zij dat niet onderbouwd. De schade van de Vereniging die wel het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] , is dus lager dan het faillissementstekort.

4.51.

De schade van de Vereniging, waarvoor [verweerder] aansprakelijk is, moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het nadeel van de Vereniging dat het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] , en de financiële situatie waarin de Vereniging zou hebben verkeerd zonder die onbehoorlijke taakvervulling. Daarvoor is nodig dat wordt vastgesteld welk deel van de naheffingsaanslag (en dus ook van de opgelegde boete) betrekking heeft op de periode tot [2012] (a). Ook moet worden vastgesteld hoeveel loonheffing en premies de Vereniging over de periode van

1 januari 2009 tot [2012] verschuldigd zou zijn geweest bij naleving van haar fiscale verplichtingen (b). Daarvoor heeft de rechtbank geen aanknopingspunten. Voor de vaststelling van de hoogte van de schade moet vervolgens (a) worden verminderd met (b).

4.52.

Omdat de hoogte van de schade van de Vereniging niet kan worden vastgesteld en de curator subsidiair een verklaring voor recht heeft gevorderd waarvan een onderdeel is dat de hoogte van die schade wordt vastgesteld in een schadestaatprocedure, zal de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht geven. Deze luidt dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Vereniging als gevolg van het niet naleven van de op de Vereniging toepasselijke fiscale regels in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2012, nader op te maken bij staat.

De proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten

4.53.

[verweerder] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen en de hoogte van de schade nog niet kan worden vastgesteld, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het tarief voor zaken van onbepaalde waarde op:

- betekening oproeping € 81,99

- griffierecht 1.545,00

- salaris advocaat
1.629,00(3,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 3.255,99

4.54.

De curator vordert dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.497,05 voor de deurwaarderskosten en € 543,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 543,00). In totaal is dit € 2.040,05. Omdat in de deurwaardersexploten is vermeld dat de BTW een verrekenpost is voor de curator, maakt de BTW geen onderdeel uit van het bedrag van € 2.040,05.

4.55.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.56.

De vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen op de wijze zoals hierna is vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting als gevolg van a) het niet naleven van de op de Stichting toepasselijke fiscale regels in de periode van 2010 tot en met 2013, en b) het namens de Stichting contracteren van spelers en een trainer voor het seizoen 2015/2016, nader op te maken bij staat,

5.2.

verklaart voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van de Vereniging als gevolg van het niet naleven van de op de Vereniging toepasselijke fiscale regels in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2012, nader op te maken bij staat,

5.3.

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.255,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt [verweerder] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.040,05, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt [verweerder] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerder] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan 5.3 en 5.4 van dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.3 tot en met 5.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.K.J. van den Boom, R.A. Steenbergen en R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2019.

Type: JvdB/4223