Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/388106 / HA ZA 15-240
Vonnis van 28 november 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.J. van der Ham te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. S.M.J. Heeren te Breda.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. n zullen hierna gezamenlijk [achternaam van gedaagde sub 3] genoemd worden en afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 februari 2017
- de akte van [gedaagde sub 3] van 8 maart 2017
- de akte in reconventie van [eiseres] van 22 maart 2017
- het deskundigenbericht
- de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres]
- de akte vermeerdering eis van [eiseres]
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde sub 3] tevens antwoordakte vermeerdering eis.
1.2.
Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
2.De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
Voorgeschiedenis
2.1.
[eiseres] vordert, na eiswijziging, onder anderen dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 49.228,12 voor de kosten van de lease-auto en de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [gedaagde sub 3] . Hierover heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vordering kan worden toegewezen, voor zover deze is ingesteld tegen [gedaagde sub 1] (zie het tussenvonnis van 22 februari 2017, randnummer 2.25).
2.2.
[eiseres] heeft ook gevorderd dat [gedaagde sub 3] wordt veroordeeld tot betaling van
€ 241.538,48 als vergoeding voor schade als gevolg van bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] , vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid (zie 3.1 van het tussenvonnis van 27 januari 2016, vordering 4). Na diverse eiswijzigingen vordert [eiseres] in dit verband nog € 113.543,77.
2.3.
[achternaam van gedaagde sub 3] c.s. vordert in reconventie, na eiswijziging, dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 200.000. Dit is het nog niet terugbetaalde deel van zijn Goodwillparticipatiecertificaat, het door [gedaagde sub 1] ingebrachte kapitaal in [eiseres] (het ‘GPC’’). [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. vordert ook de contractuele rente van 8,35% over de waarde van het GPC, althans wettelijke (handels)rente. In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] € 140.000 aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. moet betalen als vergoeding voor het GPC. Verderop in dit vonnis zal de rechtbank uitleggen waarom [eiseres] dit bedrag alleen verschuldigd is aan [gedaagde sub 1] .
2.4.
[eiseres] heeft voor haar eventuele betalingsverplichting voor het GPC een beroep gedaan op opschorting. Ook beroept [eiseres] zich op verrekening van haar schuld aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. met haar vordering op [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. Daarom behandelt de rechtbank de vorderingen van beide partijen (in conventie en in reconventie) in dit vonnis gezamenlijk.
2.5.
In de tussenvonnissen van 27 januari 2016 en 22 februari 2017 heeft de rechtbank over vordering 4 van [eiseres] onder meer het volgende beslist.
2.6.
Op grond van de managementovereenkomst zijn [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk voor schade van [eiseres] voor bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] , voor zover [eiseres] daardoor met ten minste € 5.000,01 per roekeloze gedraging is benadeeld. Onder bewust roekeloos handelen verstaat de rechtbank zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust het risico wordt genomen op ernstige gevolgen (in dit geval met name financieel nadeel voor [eiseres] ). Daarbij moet [gedaagde sub 3] er op lichtzinnige wijze vanuit zijn gegaan dat het risico op financieel nadeel zich niet zou voordoen.
2.7.
Bij de klanten [A] en [bedrijfsnaam] heeft [gedaagde sub 3] aanvankelijk de werkzaamheden voor de loonadministratie geoffreerd voor een prijs per werknemer, naast een prijsafspraak voor het verrichten van administratieve werkzaamheden. Later heeft hij met deze klanten afgesproken dat de werkzaamheden voor de loonadministratie ook onder de prijsafspraak voor het verrichten van administratieve werkzaamheden vallen. Hierdoor heeft [gedaagde sub 3] bewust het risico genomen op schade voor [eiseres] omdat het voorschot, dat was bestemd voor administratieve werkzaamheden, voor een aanzienlijk deel moet worden toegerekend aan werkzaamheden in het kader van de loonadministratie. Een (groot) deel van de administratieve werkzaamheden kan dan niet meer aan de klant in rekening worden gebracht. De (latere) afspraken met [A] en [bedrijfsnaam] om de werkzaamheden voor de loonadministratie onder de vaste prijsafspraak voor de administratieve werkzaamheden te laten vallen, gelden als twee bewust roekeloze gedragingen. [gedaagde sub 3] is daarvoor aansprakelijk voor zover de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden hierdoor niet meer konden worden gebruikt ter inning van de kosten voor administratieve werkzaamheden, op voorwaarde dat dit heeft geleid tot afboekingen van ten minste € 5.000,01 per klant.
2.8.
Voor de klanten [B] en (nogmaals) [bedrijfsnaam] geldt (ook) dat [gedaagde sub 3] advieswerkzaamheden, die separaat in rekening moesten worden gebracht, heeft gefactureerd als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden. Als gevolg daarvan was een deel van het voorschot, dat was bedoeld voor nog te verrichten administratieve werkzaamheden, al opgemaakt. Omdat [gedaagde sub 3] moet hebben voorzien dat een deel van het voorschot dat was bedoeld voor nog te verrichten administratieve werkzaamheden niet meer beschikbaar zou zijn, heeft [gedaagde sub 3] ook hierdoor bewust het risico genomen dat [eiseres] schade zou lijden. Het factureren van advieswerk aan [B] , [bedrijfsnaam] en mogelijk ook [C] (zie hierna) als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden, geldt als twee (mogelijk drie) bewust roekeloze gedragingen. [gedaagde sub 3] is daarvoor aansprakelijk voor zover de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden hierdoor niet meer konden worden gebruikt ter inning van de kosten voor administratieve werkzaamheden, op voorwaarde dat dit heeft geleid tot afboekingen van ten minste € 5.000,01 per klant.
2.9.
Over het handelen van [gedaagde sub 3] ten aanzien van [C] heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 februari 2017 als volgt geoordeeld. Over 2012 en 2013 is geen sprake van bewust roekeloos gedrag van [gedaagde sub 3] , zodat [eiseres] over die jaren geen schade kan hebben geleden. Ook in 2014 heeft [gedaagde sub 3] de loonadministratie en specialistisch advieswerk afzonderlijk aan [C] in rekening gebracht. [gedaagde sub 3] heeft ten aanzien van [C] alleen bewust roekeloos gehandeld voor zover hij vanaf begin 2014
niet-specialistisch advieswerk voor die klant onder de prijsafspraak voor administratieve werkzaamheden heeft gebracht.
2.10.
In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank ook geoordeeld dat nog niet vaststaat dat [eiseres] schade heeft geleden waarvoor [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. aansprakelijk is. Het stond namelijk nog niet vast dat a) de vier hiervoor genoemde klanten van [eiseres] niet akkoord zijn gegaan met een aanpassing van de prijsafspraak, b) dat [eiseres] de door haar gestelde afboekingen op deze vier klanten daadwerkelijk heeft gedaan, c) dat de door [eiseres] op deze vier klanten toegepast afboekingen volledig het gevolg zijn van het door de rechtbank vastgestelde roekeloze handelen van [gedaagde sub 3] , en d) dat per roekeloze gedraging meer dan € 5.000 is afgeboekt. Daarom heeft de rechtbank mevrouw [D] AA RA tot deskundige benoemd (hierna: de deskundige). Het rapport van de deskundige (hierna: het deskundigenbericht) is op 23 juli 2018 bij de rechtbank binnengekomen. [eiseres] en [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hebben hierna hun conclusies na deskundigenbericht ingediend en [eiseres] heeft haar eis ten aanzien van de vier hiervoor genoemde klanten (na een eerdere eisvermindering) vermeerderd tot € 113.543,77.
De stellingen van [eiseres] en [gedaagde sub 3] naar aanleiding van het deskundigenbericht
2.11.
[eiseres] neemt het standpunt in dat het deskundigenbericht onvoldoende bruikbaar is voor een goede oordeelsvorming door de rechtbank, met uitzondering van de vaststelling van de deskundige dat [eiseres] € 113.543,77 heeft afgeboekt op [bedrijfsnaam] , [A] , [B] en [C] . Samengevat betoogt [eiseres] het volgende. De deskundige heeft verkeerde conclusies getrokken doordat zij [eiseres] niet mondeling heeft gehoord, ondanks dat [eiseres] de deskundige daar tijdens haar onderzoek om heeft gevraagd. [eiseres] heeft de indruk dat de deskundige relevante omstandigheden niet heeft meegenomen, waaronder met name de omstandigheden waaronder de [gedaagde sub 3] heeft gehandeld, de vraag wat van een redelijk handelend accountant mag worden verwacht en de verklaringen die klanten van [eiseres] ten overstaan van [eiseres] hebben gegeven over het handelen van [gedaagde sub 3] . De deskundige heeft bij haar beantwoording van de vragen ten onrechte alleen beoordeeld of uit de papieren stukken een rechtstreeks verband valt te leggen tussen het handelen van [gedaagde sub 3] en de schade van [eiseres] . De deskundige lijkt een grondhouding te hebben dat afboekingen tot een normale gang van zaken behoren in een accountantskantoor en dat het inherent is aan de zakelijke dienstverlening dat er geïnvesteerd wordt in de cliëntrelatie door het doen van afboekingen of scherp offreren. De afboekingen op de vier klanten bedragen meer dan 10% van de gehele omzet van het kantoor waarvan [gedaagde sub 3] vestigingsdirecteur was. De deskundige motiveert niet waarom de afboekingen op de vier klanten gebruikelijk zouden zijn. De deskundige heeft ook niet onderkend dat [gedaagde sub 3] expliciet instructies had van [eiseres] om geen klanten te ‘ronselen’ door hen beloftes te doen waarvan hij wist dat die niet binnen een prijsafspraak afgewikkeld konden worden. Daarnaast is het voor [eiseres] onbegrijpelijk dat de deskundige stelt dat de handelwijze van [gedaagde sub 3] voor [eiseres] zichtbaar is geweest. De deskundige heeft niet onderbouwd op welke manier [eiseres] de gedragingen van [gedaagde sub 3] had kunnen constateren. [eiseres] had alle feiten alleen kunnen achterhalen door telkens alle offertes, alle facturering en het administreren door [gedaagde sub 3] te laten controleren door zijn regiodirecteur. Dat is onwerkbaar en onrealistisch. [eiseres] heeft erop vertrouwd dat [gedaagde sub 3] als eerste eindverantwoordelijke van de vestiging in [vestigingsplaats] betrouwbaar, eerlijk en transparant was en werkte conform de hoge standaarden die gelden voor accountants. Daar moest [eiseres] ook op kunnen vertrouwen.
2.12.
Daarnaast verzoekt [eiseres] de rechtbank nogmaals om terug te komen op een beslissing uit het tussenvonnis van 27 januari 2016. Die beslissing komt erop neer dat, gelet op wat [eiseres] daarover had aangevoerd, ten aanzien van de werkzaamheden van [gedaagde sub 3] voor andere klanten van [eiseres] (dan [bedrijfsnaam] , [A] , [B] en [C] ) niet kan worden aangenomen dat de afboekingen van [eiseres] zijn te wijten aan bewust roekeloze handelen van [gedaagde sub 3] .
2.13.
[achternaam van gedaagde sub 3] c.s. betoogt in zijn antwoordconclusie samengevat het volgende. De deskundige heeft niet kunnen vaststellen dat [eiseres] afboekingen heeft moeten doen als gevolg van het handelen van [gedaagde sub 3] . Uit de deskundigenbericht volgt dat de afboekingen met name zijn gelegen in een eigen (commerciële) afweging van [eiseres] en dat [gedaagde sub 3] van die afboekingen geen verwijt valt te maken. De deskundige heeft ook terecht geoordeeld dat er binnen de organisatie van [eiseres] waarborgen (‘checks and balances’) zijn op het proces van afboekingen en de beoordeling van het onderhanden werk, waardoor de wijze van handelen van [gedaagde sub 3] steeds zichtbaar is geweest voor [eiseres] . Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de deskundige haar onderzoek niet juist en/of volledig zou hebben verricht. [eiseres] heeft zeer uitvoerig gereageerd op het conceptrapport van de deskundige en zij heeft naar aanleiding daarvan op heldere wijze verantwoording afgelegd met betrekking tot de manier waarop zij haar onderzoek heeft verricht. Ook heeft de deskundige gemotiveerd toegelicht waarom zij geen aanleiding zag haar onderzoek op de door [eiseres] gewenste wijze aan te passen
2.14.
Volgens [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. volgt uit het deskundigenbericht dat zijn handelen niet kwalificeert als bewust roekeloos handelen. Daarom verzoekt [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. de rechtbank terug te komen op een aantal daarmee verband houdende beslissingen. Het herhaalde verzoek van [eiseres] om de door haar gestelde schade op andere klanten in de onderhavige procedure te betrekken is volgens [gedaagde sub 3] in strijd met een goede procesorde.
De bruikbaarheid van het deskundigenbericht
2.15.
De rechtbank is van oordeel dat het deskundigenbericht bruikbaar is. De deskundige is registeraccountant met ruime ervaring, en werkzaam bij een gerenommeerd accountantskantoor. In een document van 17 pagina’s heeft [eiseres] commentaar gegeven op het conceptrapport van de deskundige. Daarin is [eiseres] uitgebreid ingegaan op de achtergrond van de afboekingen en de omstandigheden die daarbij volgens haar belangrijk zijn. De deskundige heeft vervolgens schriftelijk gereageerd op alle 107 onderdelen van het commentaar van [eiseres] . Omdat [eiseres] zo uitvoerig commentaar heeft gegeven op het conceptrapport heeft de deskundige kunnen concluderen dat een bespreking met [eiseres] , in aanwezigheid van [gedaagde sub 3] , niet nodig was. De deskundige heeft acht geslagen op het commentaar van [eiseres] (en van [gedaagde sub 3] ) en heeft vervolgens haar definitieve deskundigenbericht opgesteld. Onder deze omstandigheden bestaat voor de rechtbank geen aanleiding om het deskundigenbericht buiten beschouwing te laten.
2.16.
De rechtbank bespreekt hieronder de bevindingen van de deskundige.
Deskundigenbericht: [bedrijfsnaam]
2.17.
De afboeking is als volgt:
overige werkzaamheden: € 3.291,90
werkzaamheden 2013: € 2.185,50
werkzaamheden 2014:
€ 13.830,72
€ 13.830,72
Totale afboeking € 19.308,12
Overige werkzaamheden
2.18.
Toelichting [eiseres] :
De afboeking op overige werkzaamheden heeft betrekking op uren voor de afweging om de onderneming in te brengen in een B.V. en uren voor fiscale aangelegenheden.
Opmerkingen deskundige:
Niet duidelijk is waarom deze afboeking is gemaakt. Er is niet vastgesteld dat deze afboeking een gevolg is van prijsafspraken van [gedaagde sub 3] met deze klant en er zijn geen documenten door partijen aangeleverd. De offerte biedt de mogelijkheid om te factureren en geeft niet aan dat er vooraf een prijsopgave voor adviesdiensten moet worden afgesproken.
Werkzaamheden 2013
2.19.
Toelichting [eiseres] :
Deze afboeking heeft betrekking op het samenstellen van de jaarrekening 2013 en de aangifte inkomstenbelasting 2013. [gedaagde sub 3] heeft op 25 juli 2014 een factuur verstuurd van
€ 5.000 met de omschrijving ‘samenstellen jaarrekening (voorschot)’. In dit bedrag zijn de werkzaamheden opgenomen tot en met deze datum. De werkzaamheden van na deze datum, met een waarde van € 2.185,50, zijn afgeboekt omdat volgens de klant een vaste prijs van
€ 5.000 was afgesproken.
Opmerkingen deskundige:
Er is een offerte die is gedateerd op 20 januari 2014. In deze offerte is geen boekjaar aangegeven waardoor het onduidelijk is voor welk boekjaar deze werkzaamheden aanvangen.
Werkzaamheden 2014
2.20.
Toelichting [eiseres] :
De afboeking heeft voornamelijk (€ 12.054) betrekking op de loonadministratie 2014. In de getekende offerte van 20 januari 2014 ligt een prijsafspraak vast van € 16.000 voor het verwerken van de administratie (inclusief aangifte btw), het samenstellen van de jaarrekening, de aangifte inkomstenbelasting en vier besprekingen per jaar. Daarnaast staat daarin dat de loonadministratie wordt gevoerd voor € 170 per persoon per jaar. Bij de getekende offerte is bij de vaste prijsafspraak met pen bijgeschreven ‘inclusief lonen’. Achter deze tekst staat een paraaf die volgens [eiseres] van [gedaagde sub 3] is. De deskundige kan niet vaststellen dat de paraaf van [gedaagde sub 3] is.
Afboekingen
2.21.
Op de vraag van de rechtbank welke bedragen zijn afgeboekt naar aanleiding van het maken van de (latere) afspraak om de werkzaamheden voor de loonadministratie ook onder de vaste prijsafspraak voor de overige administratieve dienstverlening te laten vallen, antwoordt de deskundige het volgende. Bij de afboeking op de loonadministratie 2014 van
€ 12.054 valt op dat op dat € 6.401,80 op 5 september 2014 is ingeboekt, zijnde de werkzaamheden in januari tot en met juni 2014. Het is de vraag in hoeverre [gedaagde sub 3] invloed kon aanwenden op dit proces. Daarnaast is in de periode november en december 2014 een bedrag van € 1.797,60 afgeboekt, met als omschrijving bespreekverslagen. Niet duidelijk is voor welk doel dit is geweest.
2.22.
Op de vraag van de rechtbank welke bedragen zijn afgeboekt naar aanleiding van het factureren van advieswerk als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve dienstverlening, antwoordt de deskundige (samengevat) het volgende. De deskundige bespreekt drie facturen. In de factuur van 27 juni 2014 is een bedrag van € 630 opgenomen inzake de B.V.-structuur. In de factuur van 18 juli 2014 is voor € 125 tijd geschreven die kan worden beschouwd als te zijn besteed aan advieswerkzaamheden. En in de factuur van 16 februari 2015 zijn advies-uren gefactureerd voor een bedrag van € 933,50. Dit bedrag is gecrediteerd, volgens [eiseres] omdat de cliënt heeft aangegeven dat deze werkzaamheden onder de vaste prijsafspraak voor 2013 vallen.
Conclusies rechtbank over [bedrijfsnaam]
Afboeking wegens het factureren van advieswerk als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve dienstverlening:
2.23.
Gelet op de toelichting van [eiseres] gaat de rechtbank ervan uit dat de afboeking op ‘overige werkzaamheden’ betrekking heeft op advieswerkzaamheden (en niet op de loonadministratie of administratieve werkzaamheden). Of [gedaagde sub 3] deze advieswerkzaamheden heeft gefactureerd als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden, blijkt niet uit het deskundigenbericht. Het antwoord op deze vraag kan echter in het midden blijven, nog afgezien van de opmerking van de deskundige dat het niet duidelijk is waarom deze afboeking is gemaakt. Ervan uitgaande dat de advieswerkzaamheden, bestaande uit de overige werkzaamheden, door [gedaagde sub 3] zijn gefactureerd als onderdeel van voorschotnota’s voor administratieve dienstverlening, bedraagt het totale nadeel van [eiseres] als gevolg van het factureren van advieswerk als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve dienstverlening maximaal
€ 4.980,40:
- afboeking overige werkzaamheden € 3.291,90
- afboeking advieswerkzaamheden volgens deskundige: € 630 + €125+ 933,50 =
Totaal € 4.980,40
2.24.
Dit is minder dan € 5.000,01, zodat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hiervoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.
Afboeking wegens het maken van de (latere) afspraak om de werkzaamheden voor de loonadministratie ook onder de vaste prijsafspraak voor de overige administratieve werkzaamheden te laten vallen:
2.25.
Gelet op de bevindingen van de deskundige (zie 2.21) kan [gedaagde sub 3] op het totaal van de afboeking van € 12.054 verantwoordelijk worden gehouden voor € 3.854,60 (€ 12.054 -/- € 6.401,80 -/- € 1.797,60). Dit is minder dan € 5.000,01, zodat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hiervoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.
[A]
2.26.
De afboeking is als volgt:
overige werkzaamheden € 7.966,00
werkzaamheden 2013 € 15.452,40
werkzaamheden 2014
€ 11.987,75
€ 11.987,75
Totale afboeking € 35.406,15
Overige werkzaamheden
2.27.
Toelichting [eiseres] :
Deze afboeking heeft volgens [eiseres] betrekking op advies over personeelsaangelegenheden en fiscale kwesties, waarvoor geen vaste prijsafspraak aanwezig is. De cliënt is niet bereid hiervoor te betalen omdat dit in de ‘overall’ van de dienstverlening zou zitten.
Opmerkingen deskundige:
De deskundige stelt vast dat in de ongetekende offerte van 28 oktober 2013 staat dat advieswerkzaamheden op uurbasis zullen worden afgerekend, met vermelding van de uurtarieven. Deze offerte biedt de mogelijkheid om te factureren en geeft niet aan dat er vooraf een prijsopgave voor adviesdiensten moet worden afgesproken. De deskundige kan niet vaststellen dat deze afboeking een gevolg is van de prijsafspraken van [gedaagde sub 3] , hiervan zijn geen documenten door partijen aangeleverd.
Werkzaamheden 2013
2.28.
Toelichting [eiseres] :
Deze afboeking heeft betrekking op het samenstellen van de jaarrekening 2013. Voor deze werkzaamheden is geen schriftelijke prijsafspraak gemaakt. [eiseres] is overgegaan tot deze afboeking wegens het ontbreken van een duidelijke prijsafspraak en omdat de klant niet bereid was om deze kosten te betalen.
Opmerkingen deskundige:
De offerte van 28 oktober 2013 geeft niet aan met welk boekjaar gestart zal worden. De deskundige kan niet vaststellen dat deze afboeking een gevolg is van de prijsafspraken van [gedaagde sub 3] , hiervan zijn geen documenten door partijen aangeleverd.
Werkzaamheden 2014
2.29.
Toelichting [eiseres] :
Deze afboeking heeft voornamelijk betrekking op de totale dienstverlening van [eiseres] . Aan deze werkzaamheden ligt een ongetekende offerte ten grondslag. In de offerte is de volgende prijsafspraak opgenomen: € 16.500 voor het samenstellen van de jaarrekening, aangiften vennootschapsbelasting, publicatierapporten en besprekingen. Daarnaast wordt de loonadministratie aangeboden voor € 154 per persoon per jaar. In 2014 is maandelijks
€ 1.250 gefactureerd. Dit zou impliceren dat het jaarbudget € 15.000 is. [eiseres] is na een gesprek met de klant, die aangaf dat dit de prijsafspraak was voor 2014, inclusief de loonadministratie, ook uitgegaan van dit budget.
Opmerkingen deskundige:
De deskundige kan niet vaststellen dat deze afboeking een gevolg is van de prijsafspraken van [gedaagde sub 3] , hiervan zijn geen documenten door partijen aangeleverd.
Conclusies van de rechtbank over [A]
Overige werkzaamheden en werkzaamheden 2013
2.30.
Op basis van wat [eiseres] en [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. voorafgaand aan het tussenvonnis van
27 januari 2016 hebben aangevoerd, heeft de rechtbank vastgesteld dat [gedaagde sub 3] aanvankelijk de werkzaamheden voor de loonadministratie had geoffreerd voor een prijs per werknemer, naast een prijsafspraak voor administratieve werkzaamheden, maar dat hij later met deze klant heeft afgesproken dat de werkzaamheden voor de loonadministratie ook onder de prijsafspraak voor administratieve werkzaamheden vallen. De afboekingen op de overige werkzaamheden en de werkzaamheden 2013 vallen niet in deze categorie. Immers, volgens [eiseres] ligt alleen aan de werkzaamheden 2014 de ongetekende offerte van
28 oktober 2013 ten grondslag. De rechtbank zal daar vanuit gaan.
2.31.
Dat [gedaagde sub 3] aan [A] advieswerkzaamheden, die separaat in rekening moesten worden gebracht, heeft gefactureerd als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve werkzaamheden, had [eiseres] niet gesteld. Uit de toelichting van [eiseres] op de afboekingen voor de overige werkzaamheden en de werkzaamheden 2013 blijkt dat [eiseres] dit ook nu niet stelt. Wel voert zij aan dat de afboekingen op de overige werkzaamheden en de werkzaamheden 2013 is veroorzaakt doordat [gedaagde sub 3] met de klant geen duidelijke prijsafspraken heeft gemaakt en de klant niet bereid is om deze kosten te betalen. Beoordeeld moet worden of dit handelen van [gedaagde sub 3] kan worden beschouwd als bewust roekeloos.
2.32.
De rechtbank verwijst naar haar definitie van bewust roekeloos handelen (zie 2.6). In dit geval betekent dit dat moet vast staan dat [gedaagde sub 3] zich, door het niet maken van duidelijk prijsafspraken met [A] voor zijn werkzaamheden in de periode tot en met 31 december 2013, zeer onvoorzichtig heeft gedragen, dat hij daarbij bewust het risico heeft genomen op aanzienlijke schade voor [eiseres] en dat hij er lichtzinnig vanuit is gegaan dat die schade niet zou optreden.
2.33.
In haar reactie op het conceptrapport van de deskundige heeft [eiseres] aangevoerd dat bij duidelijke offrering ook een handtekening van de klant hoort omdat anders de klant eenvoudig kan stellen dit niet te hebben afgesproken (randnummer 79). In haar antwoord daarop (bijlage C bij het deskundigenbericht) staat het volgende:
‘In een ideale situatie is de procedure als volgt: na interne afstemming over de prijsstelling een offerte uitbrengen, na getekende retourontvangst een cliëntnummer maken, een opdrachtbevestiging sturen en dan aan het werk te gaan. Dit alles om tussen de onderneming en haar opdrachtgever volledig duidelijkheid te hebben over de aard van de werkzaamheden en de vergoeding die daartegenover staat. De reguliere praktijk is weerbarstiger, het ontvangen van documenten (financiële administratie ed.) van de cliënt of het ter plaatse aan het werk gaan impliceert dat de cliënt de opdracht heeft geaccepteerd. Hiermee is door mij niet gezegd dat dit dan een gebruikelijke gang van zaken is, het is echter niet geheel ongebruikelijk.’
2.34.
Naar aanleiding hiervan oordeelt de rechtbank dat [gedaagde sub 3] weliswaar onzorgvuldig heeft gehandeld door voor zijn werkzaamheden in de periode tot en met eind 2013 geen duidelijke prijsafspraak met [A] te maken, maar dat dit niet kan worden beschouwd als bewust roekeloos handelen. Dat betekent dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. niet aansprakelijk is voor de afboekingen op de overige werkzaamheden en de werkzaamheden 2013, van in totaal
€ 23.418.
Werkzaamheden 2014
2.35.
Bij de dagvaarding heeft [eiseres] de ongetekende offerte van 28 oktober 2013 overgelegd. Daarop staat a) een prijsafspraak voor administratieve werkzaamheden van
€ 16.500 per jaar, b) dat de loonadministratie wordt gevoerd voor een tarief van € 154 per persoon per jaar en c) dat de advieswerkzaamheden op uurbasis zullen worden afgerekend. Boven het bedrag van € 16.500 is met de hand geschreven: ‘12 x 1250,- = € 15.000,-’. Uit het deskundigenbericht blijkt dat aan deze klant in 2014 maandelijks € 1.250 is gefactureerd. In het tussenvonnis van 27 januari 2016 heeft de rechtbank vastgesteld dat [gedaagde sub 3] niet betwist dat hij aanvankelijk aan [A] de loonadministratie had geoffreerd voor een prijs per werknemer naast een prijsafspraak voor de administratieve werkzaamheden, en dat hij later met deze klant heeft afgesproken dat de werkzaamheden voor de loonadministratie ook onder de prijsafspraak voor het voeren van de administratie vallen. Aannemelijk is dus dat, zoals [eiseres] aan de deskundige heeft meegedeeld, [gedaagde sub 3] met deze klant voor 2014 een prijsafspraak van € 15.000 heeft gemaakt voor administratieve werkzaamheden én de loonadministratie.
2.36.
[gedaagde sub 3] heeft door deze afspraak het risico genomen op aanzienlijk nadeel voor [eiseres] . Gelet hierop blijft de rechtbank bij haar oordeel dat [gedaagde sub 3] hierdoor bewust roekeloos heeft gehandeld. Dit heeft geleid tot een schade voor [eiseres] van € 11.987,75.
[B]
2.37.
De afboeking is als volgt:
werkzaamheden 2013: € 21.531,00
werkzaamheden 2014: € 17.050,70
verschil
€ - 1,50
€ - 1,50
Totale afboeking € 38.580,20
Werkzaamheden 2013
2.38.
Toelichting [eiseres] :
Deze afboeking is veroorzaakt door het te laag afgesproken bedrag en doordat alsnog de jaarrekening 2012 gereproduceerd moest worden.
Opmerkingen deskundige:
Niet duidelijk is waarop deze stellingname is gebaseerd, volgens [eiseres] was er geen offerte. Het reproduceren van de jaarrekening 2012 had met de cliënt besproken kunnen worden. Daarnaast geeft [eiseres] zelf aan dat een eerste jaar meer tijd kost als gevolg van het vullen van de dossiers en inleven bij de cliënt. Het is een commerciële afweging van [eiseres] of deze werkzaamheden wel of niet aan de cliënt in rekening worden gebracht.
Werkzaamheden 2014
Toelichting [eiseres] :
De afboeking betreft oude uren van [gedaagde sub 3] . Het merendeel van deze uren is ontstaan in 2013 en ziet op inlezen, inrichten, bedrijfsvoering en besprekingen.
Opmerkingen deskundige:
Voor [B] is tijdens het dienstverband van [gedaagde sub 3] geen schriftelijke prijsafspraak opgesteld. [B] is een omvangrijke opdracht. De offerte van [eiseres] van 30 oktober 2014 (rechtbank: dit is ongeveer drie maanden na het vertrek van [gedaagde sub 3] ) telt 12 vennootschappen. Op de urenlijsten is een omzetwaarde vermeld van € 257.978,96 over de periode december 2013 tot en met februari 2017. Daar waar het jaarwerkzaamheden betreft gaat het over de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016. In de offerte van [eiseres] van 30 oktober 2014 staat dat tijdens de bespreking op 28 oktober 2014 een prijs is afgesproken voor 2013 van € 15.000 en voor 2014 van € 35.750 voor reguliere accountantswerkzaamheden. Adviesdiensten worden expliciet uitgesloten. Op basis van deze uitgangspunten en huurlijsten betekent dit dat de advieswerkzaamheden substantieel zijn en gezien het voortduren van de relatie gefactureerd en geaccepteerd worden door de cliënt.
Conclusies van de rechtbank over [B]
2.39.
Op basis van wat [eiseres] en [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. voorafgaand aan het tussenvonnis van
27 januari 2016 hebben aangevoerd, heeft de rechtbank vastgesteld dat [gedaagde sub 3] zijn eigen advieswerkzaamheden aan deze klant, die separaat in rekening moesten worden gebracht, heeft gefactureerd als onderdeel van de voorschotnota’s voor administratieve dienstverlening. Gelet op de toelichtingen van [eiseres] aan de deskundige vallen de afboekingen op de werkzaamheden 2013 en 2014 echter niet in deze categorie, maar zijn zij het gevolg van een volgens [eiseres] te laag afgesproken bedrag. Welk bedrag [gedaagde sub 3] met [B] heeft afgesproken als jaarlijks te declareren blijkt nergens uit. In de dagvaarding heeft [eiseres] niet betoogd dat [gedaagde sub 3] een te laag bedrag had afgesproken en ook in haar conclusie na deskundigenbericht voert [eiseres] dit niet aan. Daarnaast geldt dat als [gedaagde sub 3] een inschattingsfout heeft gemaakt bij het afspreken van een prijs, zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat dit moet worden gekwalificeerd als bewust roekeloos handelen. [gedaagde sub 3] is niet aansprakelijk voor de afboeking van € 38.580,20
[C]
2.40.
De afboeking is als volgt:
advies oud: € 9.124,00
werkzaamheden 2013 € 7.928,85
werkzaamheden 2014: € 5.470,30
verschil
€ - 273,85
€ - 273,85
Totale afboeking € 22.249,30
Over 1 tot en met 3
2.41.
Toelichting [eiseres] :
[gedaagde sub 3] heeft extra werkzaamheden beschreven in de vaste prijsafspraak.
Opmerkingen deskundige (voor zover de rechtbank die relevant vindt):
Met pen staan inderdaad enkele werkzaamheden benoemd: prognose, tussentijdse cijfers en voorlopige cijfers. Diezelfde offerte benoemt de advieswerkzaamheden die op uurbasis afgerekend zullen worden. Normaal gesproken zou je verwachten dat de cliënt deze afspraken formaliseert door dit te paraferen, immers nu ligt er een ondertekend document door cliënt waar niet helder is op welk moment en door wie de aanvullingen beschreven zijn. [eiseres] is meegegaan in de stelling van de cliënt dat [gedaagde sub 3] advies-uren niet zou hebben gemaakt en heeft zelfstandig besloten om uit relatiebehoud te crediteren. Daarnaast wilde de cliënt alleen verdergaan als [eiseres] een lagere offerte zou afgeven.
2.42.
In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiseres] de stelling van [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. , dat [gedaagde sub 3] zijn werkzaamheden voor [C] in 2012 en 2013 heeft uitgevoerd in overeenstemming met de offerte van 11 juli 2012, niet heeft weersproken, zodat de juistheid daarvan vaststaat. Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat [eiseres] wat [C] betreft over 2012 en 2013 geen schade kan hebben geleden als gevolg van bewust roekeloos gedrag van [gedaagde sub 3] . Ook heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiseres] niet heeft betwist dat [gedaagde sub 3] in 2014, net als in 2012 en 2013, de loonadministratie voor [C] afzonderlijk aan [C] in rekening heeft gebracht (dat was tussen partijen ook niet in geschil). Verder heeft de rechtbank toen vastgesteld dat [eiseres] ook niet heeft betwist dat [gedaagde sub 3] in 2014 specialistisch advieswerk afzonderlijk aan [C] in rekening heeft gebracht. Tenslotte heeft de rechtbank in dat tussenvonnis geoordeeld dat [gedaagde sub 3] wel bewust roekeloos heeft gehandeld door vanaf begin 2014 niet specialistisch advieswerk voor [C] onder de prijsafspraak voor administratieve werkzaamheden te boeken en te declareren. De rechtbank komt terug op dit oordeel. Uit de toelichting van [eiseres] aan de deskundige blijkt namelijk dat de afboeking daar niets mee te maken heeft.
2.43.
Als [gedaagde sub 3] inderdaad ruim € 22.000 aan [C] in rekening heeft gebracht voor niet gemaakte advies-uren zou dat mogelijk kunnen worden beschouwd als bewust roekeloos handelen. Aannemelijk is namelijk dat de klant daar achter zou zijn gekomen en geen zaken meer met [eiseres] zou willen doen. [eiseres] heeft echter in deze procedure niet gesteld (dat wil in dit geval zeggen: het standpunt ingenomen en met stukken onderbouwd) dat [gedaagde sub 3] bedragen voor niet gewerkte uren aan [C] in rekening heeft gebracht. En uit het deskundigenbericht volgt ook niet dat de deskundige heeft geconstateerd dat [gedaagde sub 3] advies-uren heeft gedeclareerd waarvoor niet is gewerkt.
2.44.
Voor zover [eiseres] met haar opmerking, dat in de vaste prijsafspraak met de hand extra werkzaamheden zijn beschreven, bedoelt dat de cliënt daarom een deel van de facturen niet wilde betalen, geldt dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat en waarom hierbij sprake is van bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] .
2.45.
De conclusie van het voorgaande is dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. niet aansprakelijk is voor de afboeking van € 22.249,30.
Geen eigen schuld [eiseres]
2.46.
Vraag 4 van de rechtbank aan de deskundige luidt: ‘Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?’ In haar antwoord hierop heeft de deskundige een onderdeel uit het commentaar van [eiseres] op haar conceptrapport geciteerd. Vervolgens heeft de deskundige opgemerkt dat dit commentaar de vraag oproept waarom de hoogte van de standen van het onderhanden werk en de afboekingen, die nu zo duidelijk naar voren komen, niet naar voren zijn gekomen en zijn besproken in het maandelijks overleg van de regiodirecteur met de afdeling Finance & Control van [eiseres] . In haar reactie op het commentaar van [eiseres] op dit punt (randnummer 38) heeft de deskundige het stelliger geformuleerd: ‘Bij [eiseres] zijn er waarborgen “checks and balances” op het proces van afboekingen en de beoordeling van het onderhanden werk. Dit betekent dat de wijze waarop de heer [gedaagde sub 3] handelde zichtbaar is geweest voor [eiseres] .’
2.47.
In zijn antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. deze opmerking van de deskundige aangehaald. De rechtbank gaat ervan uit dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. hiermee een beroep doet op eigen schuld van [eiseres] . Dit beroep slaagt niet. In de eerste plaats omdat in het antwoord van de deskundige op vraag 4 niet staat dat het handelen van [gedaagde sub 3] zichtbaar is geweest voor [eiseres] . Zij stelt daar alleen de vraag waarom het handelen van [gedaagde sub 3] niet naar voren is gekomen en is besproken. In haar deskundigenbericht is zij dus minder stellig. In de tweede plaats omdat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. niet de stellingen van [eiseres] betwist dat [eiseres] alle feiten alleen had kunnen achterhalen door telkens alle offertes, alle facturering en het administreren door [gedaagde sub 3] te laten controleren door zijn regiodirecteur, en dat [eiseres] [gedaagde sub 3] vertrouwde en ook mocht vertrouwen.
Conclusies over het bewust roekeloos handelen
2.48.
[gedaagde sub 3] is hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] bij het maken van een latere prijsafspraak met [A] . Die schade bedraagt € 11.987,75 (zie 2.35-2.36). Voor het meerdere wordt vordering 4 van [eiseres] afgewezen.
2.49.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank niet terugkomen op eerder genomen beslissingen. Er bestaat er geen aanleiding om te veronderstellen dat [gedaagde sub 3] ten aanzien van andere klanten, dan de vier die zijn beoordeeld, bewust roekeloos heeft gehandeld, laat staan dat dit per klant heeft geleid tot een afboeking van meer dan € 5.000.
Overige beslissingen over de vorderingen van [eiseres]
2.50.
In het tussenvonnis van 26 januari 2016 is al geoordeeld dat de vorderingen 1 tot en met 3 van [eiseres] (zie 3.1 van dat vonnis) zullen worden afgewezen (zie 4.50 van dat vonnis).
2.51.
[gedaagde sub 3] heeft de lease-auto ingeleverd op 10 maart 2015 (zie van nummer 4.44 van het tussenvonnis van 27 januari 2016). Bij gebrek aan belang zal vordering 7, die ziet op het inleveren van de lease-auto, worden afgewezen.
2.52.
Omdat [gedaagde sub 1] € 49.228,12 verschuldigd is aan [eiseres] voor de kosten van de lease-auto en van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [gedaagde sub 3] (vordering 6 van [eiseres] ), heeft [eiseres] geen belang bij een verklaring voor recht dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. de kosten verschuldigd is die samenhangen met het voortdurend gebruik van de lease-auto (vordering 5). Daarom zal die vordering worden afgewezen.
De vordering van [gedaagde sub 3] met betrekking tot het GPC
2.53.
In de eis in reconventie is namens [gedaagde sub 1] aangevoerd dat [eiseres] nog € 200.000 moet betalen als vergoeding voor het GPC (randnummer 73). Dit is toen gevorderd als vergoeding van de schade wegens opzegging door [eiseres] van de managementovereenkomst. Omdat naar het oordeel van de rechtbank op 7 oktober 2014 sprake was van een dringende reden voor opzegging van de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang, was die opzegging rechtsgeldig is, met als gevolg dat die vordering niet toewijsbaar is. Hierna heeft [gedaagde sub 1] haar eis in reconventie vermeerderd door te vorderen dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van het nog niet ingeloste deel van het GPC van € 200.000, te vermeerderen met de (contractueel) verschuldigde rente van 8,35%, althans met de wettelijke (handels-) rente vanaf 1 juli 2014, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum. De grondslag voor deze vordering is artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst, waarin onder meer is bepaald dat wanneer een GPC-houder om welke reden dan ook uittreedt, de GPC-houder onmiddellijk verplicht is om zijn GPC te verkopen aan [eiseres] (zie randnummer 2.51 van het tussenvonnis van 22 februari 2017).
2.54.
In het tussenvonnis van 22 februari 2017 (randnummer 2.48) heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] op grond van artikel 4.11 onder b van de fusie-overeenkomst maximaal € 60.000 mag inhouden, zodat zij € 140.000 aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. moet vergoeden. In het tussenvonnis van 22 februari 2017 is de rechtbank er vanuit gegaan dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. had aangevoerd dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid als [eiseres] zich de volledige waarde van het GPC (€ 200.000) mag toe-eigenen. Na herlezing van de akte van [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. van 28 december 2016 is het de rechtbank duidelijk geworden dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. heeft aangevoerd dat het beroep van [eiseres] op alle onderdelen van artikel 4 van de fusie-overeenkomst, dus ook op artikel 4.11 onder b, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat beroep slaagt echter niet. [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. heeft dat standpunt niet onderbouwd. Daarnaast geldt het volgende. Op grond van artikel 4.11 onder b van de fusie-overeenkomst heeft [eiseres] het recht om 30% op de waarde van het GPC in te houden omdat [eiseres] de managementovereenkomst heeft opgezegd als gevolg van een conflict dat is uitgelopen in een rechtsgeding dat, wat betreft de rechtsgeldigheid van de opzegging van de managementovereenkomsten, is beslecht in het voordeel van [eiseres] . De rechtbank verwijst naar de randnummers 4.51 tot en met 4.54 van het tussenvonnis van 27 januari 2016, en naar de randnummers 2.40 tot en met 2.47 van het tussenvonnis van 22 februari 2017. Weliswaar is 30% (in dit geval € 60.000) een nogal royale bonus voor [eiseres] bovenop het recht om schade op [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. te verhalen voor zover die schade het gevolg is van bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] , maar [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. heeft dit wel zo met [eiseres] afgesproken. [gedaagde sub 3] is als accountant hoog opgeleid. Daarom mag van hem in beginsel worden verwacht dat hij geen afspraken maakt waarmee hij zichzelf ernstig benadeelt. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 3] zich in een positie heeft bevonden waardoor hij zich gedwongen heeft gevoeld om bij [eiseres] te blijven werken, daar vestigingsdirecteur te worden, en akkoord te gaan met artikel 4 van de fusie-overeenkomst. Het is ook niet aannemelijk.
2.55.
Uit de managementovereenkomsten (producties 2 en 3 van [eiseres] ) blijkt dat [gedaagde sub 1] de contractspartij is van [eiseres] en dat [gedaagde sub 1] de houder is van het GPC ter hoogte van € 200.000 (zie blz. 1 van die overeenkomsten, onder ‘in aanmerking nemende’). Daarom moet [eiseres] het bedrag van € 140.000 aan [gedaagde sub 1] betalen.
2.56.
In het tussenvonnis van 22 februari 2017 staat ook dat het erop lijkt dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. (lees: [gedaagde sub 1] ) geen recht heeft op het GPC-rendement, maar dat de rechtbank dat op dat moment niet met voldoende zekerheid kon beoordelen (randnummer 2.50 van dat tussenvonnis). De rechtbank heeft [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. toen opdracht gegeven om in een akte duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de in artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst overeengekomen winstverdeling hetzelfde is als het GPC-rendement, bestaande uit een contractuele rente van 8,35% per jaar, en op welke contractuele bepaling dit percentage is gebaseerd.
2.57.
In de akte van 8 maart 2017 heeft [gedaagde sub 3] verwezen naar het financieel jaarverslag 2015. Daarin staat dat over de jaren 2011 en 2012 aan GPC-houders een resultaatafhankelijke vergoeding werd uitgekeerd en dat deze vergoeding begin 2013 in overleg met de GPC-houders is gewijzigd in een vaste vergoeding van 8,35% van de nominale waarde van het GPC.
2.58.
In haar antwoordakte van 22 maart 2017 (met de titel ‘akte in reconventie’) betoogt [eiseres] het volgende, onder verwijzing naar een addendum dat geldt vanaf 31 december 2012. Sinds de wijziging van artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst per 31 december 2012 is sprake van een vaste vergoeding aan GPC-houders van 8,35% per jaar over de waarde van het GPC. De fusie-overeenkomst, en met name artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst, is nog steeds van toepassing. In dat artikel is bepaald dat het houderschap van een GPC niet mogelijk is zonder het bestaan van een managementovereenkomst of dienstverband met [eiseres] . De managementovereenkomst met [gedaagde sub 1] is rechtsgeldig door [eiseres] beëindigd. Zonder bestaan van het GPC-houderschap heeft [gedaagde sub 1] daarom ook geen aanspraak op het rendement van 8,35%.
2.59.
De rechtbank stelt vast dat partijen niet uitdrukkelijk een contractuele bepaling zijn overeengekomen waarin staat dat:
het recht op het GPC-rendement van 8,35% doorloopt zolang [eiseres] het aan het GPC verbonden kapitaal niet heeft terugbetaald (dit is het standpunt van [gedaagde sub 1] ), of
dat het recht op het GPC-rendement eindigt bij het eindigen van de managementovereenkomst (of dienstverband) met [eiseres] (dit is het standpunt van [eiseres] ).
2.60.
In artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst is bepaald dat het houderschap van een GPC niet mogelijk is zonder het bestaan van een managementovereenkomst of dienstverband met [eiseres] . Ook staat daarin dat wanneer een GPC-houder uittreedt, hij onmiddellijk verplicht is zijn GPC te verkopen aan [eiseres] . Uit het gewijzigde artikel 8.17 van de fusie-overeenkomst blijkt dat het GPC-rendement een recht op winstdeling is. Het ligt voor de hand dat alleen een GPC-houder die nog verbonden is aan [eiseres] deelt in de winst van [eiseres] . Daarom brengt een redelijke uitleg van de fusie-overeenkomst mee dat alleen een recht op winstdeling bestaat zolang sprake is van een nog lopende managementovereenkomst (of een nog lopend dienstverband).
2.61.
De managementovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is geëindigd met ingang van 7 oktober 2014 (zie het tussenvonnis van 22 januari 2016, randnummer 4.54). Het recht van [gedaagde sub 1] op vergoeding van 8,35% per jaar over de waarde van het GPC is dus ook geëindigd op 7 oktober 2014. Het gaat om recht op winst over de waarde van het GPC (€ 200.000). Daarom is voor de berekening van deze vergoeding niet van belang dat [eiseres] € 60.000 op die waarde mag inhouden. [eiseres] heeft het GPC-rendement aan [gedaagde sub 1] vergoed tot en met 30 september 2014 (zie het tussenvonnis van 22 februari 2017, randnummer 2.55). [gedaagde sub 1] heeft daarom nog recht op vergoeding over zes dagen, dat wil zeggen € 274,52 (6/365 x € 200.000 x 8,35%).
Overige beslissingen over de vorderingen van [achternaam van gedaagde sub 3] c.s.
2.62.
[gedaagde sub 3] vordert ook (zie het tussenvonnis van 27 januari 2016, 3.4):
een verklaring voor recht dat de opzegging van de managementovereenkomsten door [eiseres] nietig is, althans dat de rechtbank die opzegging vernietigt
een verklaring voor recht dat [eiseres] de door [gedaagde sub 3] als gevolg van de voortijdige opzegging geleden schade moet vergoeden
veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van die schade
veroordeling van [eiseres] tot betaling van de managementfees vanaf 1 oktober 2014
veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775
dat de rechtbank in goede justitie een voorziening treft.
2.63.
In het tussenvonnis van 27 januari 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat deze vorderingen zullen worden afgewezen. Omdat [gedaagde sub 1] daarna haar eis heeft vermeerderd met de vordering van € 200.000 voor het GPC, moet de rechtbank de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten alsnog beoordelen. Daarover kan de rechtbank kort zijn. Deze wordt afgewezen omdat [gedaagde sub 1] niet heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
Verrekening en wettelijke rente
2.64.
[eiseres] heeft een beroep gedaan op verrekening van haar schuld aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. met haar vorderingen op [gedaagde sub 1] . Op grond van wat de rechtbank in dit vonnis heeft beslist staat vast dat [gedaagde sub 1] vóór verrekening in totaal € 61.115,87 aan [eiseres] verschuldigd was (€ 11.987,75 als hoofdelijke aansprakelijk partij voor het bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] + € 49.128,12 voor de lease-auto en de arbeidsongeschiktheidsverzekering).
2.65.
[eiseres] was vóór verrekening € 140.274,52 aan [gedaagde sub 1] verschuldigd als totale vergoeding voor het GPC (€ 140.000 als waarde van het GPC + € 274,52 als
GPC-rendement).
2.66.
Na verrekening is [eiseres] dus nog € 79.158,65 aan [gedaagde sub 1] verschuldigd (€ 140.274,52 -/- € 61.115,87).
2.67.
Het gerechtvaardigde beroep van [eiseres] op verrekening brengt mee dat zij haar betalingsverplichting aan [gedaagde sub 1] is nagekomen op het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan (artikel 6:129 lid 1 BW). Dat tijdstip is in dit geval gelijk aan het moment waarop de vorderingen van [gedaagde sub 1] op [eiseres] opeisbaar zijn geworden (artikel 6:127 lid 2 BW). Dat is op 7 oktober 2014, de dag waarop [eiseres] de managementovereenkomst met [gedaagde sub 1] rechtsgeldig heeft beëindigd. [eiseres] moet namelijk op grond van artikel 8.3 van de fusie-overeenkomst het GPC van [gedaagde sub 1] ‘onmiddellijk’ van [gedaagde sub 1] kopen nadat laatstgenoemde was ‘uitgetreden’. Daaruit volgt dat [eiseres] de waarde van het GPC onmiddellijk aan [gedaagde sub 1] moest terugbetalen. De vorderingen van [eiseres] op [gedaagde sub 1] waren op 7 oktober 2014 ook opeisbaar. [eiseres] heeft van haar totale schuld aan [gedaagde sub 1] van € 140.274,52 dus € 61.115,87 betaald op 7 oktober 2014.
2.68.
Doordat [gedaagde sub 1] als gevolg van de verrekening haar volledige schuld aan [eiseres] op 7 oktober 2014 heeft betaald, en [eiseres] daardoor ook geen vordering meer heeft op [gedaagde sub 2] en op [gedaagde sub 3] , is [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. geen wettelijke rente aan [eiseres] verschuldigd.
2.69.
Voor de vordering van [gedaagde sub 1] op [eiseres] tot vergoeding van wettelijke (handels-)rente over de (na verrekening) nog niet vergoede waarde van het GPC geldt het volgende.
2.70.
[gedaagde sub 1] kan geen aanspraak maken op vergoeding van wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW). Het GPC vertegenwoordigt het door [gedaagde sub 1] in [eiseres] ingebrachte kapitaal. [gedaagde sub 1] moest dat kapitaal inbrengen om als accountant verbonden te zijn aan [eiseres] . [eiseres] moet de resterende waarde van dat GPC aan [gedaagde sub 1] terugbetalen omdat de managementovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is beëindigd. Op grond van die managementovereenkomst ontving [gedaagde sub 1] een vergoeding voor haar werkzaamheden. De op [eiseres] rustende verbintenis tot terugbetaling van (70% van) de waarde van het GPC heeft dus geen betrekking op een door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] geleverde zaak of dienst.
2.71.
Om aanspraak te kunnen maken op wettelijke rente (artikel 6:119 BW) is verzuim vereist. Daarvoor is normaal gesproken een ingebrekestelling nodig. Als gevolg van de verrekening is [gedaagde sub 1] haar betalingsverplichting aan [eiseres] met terugwerkende kracht nagekomen op 7 oktober 2014. Daarom kan achteraf worden geconstateerd dat [eiseres] haar betalingsverplichting niet heeft opgeschort. Het beroep op opschorting van [eiseres] heeft dus niet verhinderd dat zij met haar resterende betalingsverplichting van € 79.158,65 in verzuim kon komen.
2.72.
[gedaagde sub 1] heeft [eiseres] nooit door middel van een brief aangemaand tot terugbetaling van de waarde van het GPC. [gedaagde sub 1] heeft voor het eerst op
22 april 2015, de datum waarop de eis in reconventie is ingediend, uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op betaling door [eiseres] van € 200.000 als terugbetaling van de waarde van het GPC. Dit kan worden beschouwd als een ingebrekestelling (vergelijk Hoge Raad
5 september 2008, NJ 2010, 272, randnummer 3.5.3). Een week vanaf 22 april 2015 zou een redelijke termijn zijn geweest voor de betaling van het niet vergoede gedeelte van het GPC. Dat is niet gebeurd en daarom is [eiseres] met de betaling van € 79.158,65 in verzuim gekomen op 30 april 2015. Met ingang van die datum is [eiseres] wettelijke rente (artikel 6:119 BW) verschuldigd aan [gedaagde sub 1] .
Proceskosten
2.73.
Op grond van artikel 19.3 van de managementovereenkomst moet [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. de kosten voor juridische bijstand van [eiseres] vergoeden voor zover die bijstand betrekking heeft op (in dit geval) bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] (zie ook het tussenvonnis van 27 januari 2016, randnummer 4.49). Aangezien in dit vonnis is vastgesteld dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. verhoudingsgewijs slechts een zeer kleine schadevergoeding aan [eiseres] verschuldigd is geweest wegens bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] , beschouwt de rechtbank geen van de werkzaamheden van de advocaat van [eiseres] als schade die het gevolg is van bewusteloos roekeloos handelen van [gedaagde sub 3] .
2.74.
Voor de beoordeling van vordering 4 van [eiseres] (die betrekking heeft op het gestelde bewusteloos roekeloos handelen) is de deskundige benoemd. Voor het onderzoek van de deskundige heeft [eiseres] € 12.100 betaald. Naar aanleiding van het deskundigenbericht is de hoogte van die vordering vastgesteld op € 11.987,75 (en niet op het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 113.543,77). De rechtbank vindt het redelijk dat 1/10 deel van deze kosten, dus € 1.210, voor rekening van [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. komt.
2.75.
Omdat [eiseres] per saldo nog € 79.158,65 (exclusief wettelijke rente) aan [gedaagde sub 1] moet betalen vindt de rechtbank het redelijk dat [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. niets van de overige proceskosten van [eiseres] aan [eiseres] hoeft te vergoeden. Daarentegen moet [eiseres] wel de proceskosten van [gedaagde sub 3] vergoeden. Per saldo moet [eiseres] daarom het volgende aan [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. betalen:
- griffierecht 3.864,00
- salaris advocaat
4.833,00(4,5 punten × tarief € 1.074,00)
4.833,00(4,5 punten × tarief € 1.074,00)
subtotaal 8.697,00
af: aandeel in kosten deskundige
1.210,00 -/-
1.210,00 -/-
Totaal € 7.487,00
De nakosten worden begroot op de wijze zoals is bepaald in 3.3.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
3.1.
veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde sub 1] te betalen een bedrag van
€ 79.158,65 (negenenzeventigduizend honderdachtenvijftig euro en vijfenzestig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 30 april 2015 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [achternaam van gedaagde sub 3] c.s. tot op heden begroot op € 7.487,00,
3.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van [gedaagde sub 1] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018. [1]