ECLI:NL:RBMNE:2018:473

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 17/1066

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 februari 2018 in de zaak tussen

ASR Schadeverzekeringen N.V. (ASR), te Utrecht, eiseres

(gemachtigde: mr. G. van Zon),

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder

(gemachtigde: R. van den Brink).

Procesverloop

Bij drie afzonderlijke besluiten van 25 augustus 2016 (de primaire besluiten 1, 2 en 3) heeft Uwv de kosten van betaling van een WGA-uitkering aan [A] , [B] ,

[C] en [D] , (ex-)werknemers van [bedrijf 1] B.V.

(het primaire besluit 1), van [bedrijf 2] B.V. (het primaire besluit 2) en van

[bedrijf 3] B.V. (het primaire besluit 3), over de periode van 1 augustus 2016 tot en met

31 augustus 2016, verhaald op ASR.

Bij besluit van 14 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft Uwv de bezwaren van ASR tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

ASR heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Bij beslissing van 23 augustus 2017 heeft de rechtbank, onder toepassing van artikel 8:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bepaald dat de kennisneming van medische stukken in dit geding uitsluitend wordt toegestaan aan bovengenoemde gemachtigde van ASR.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2017. ASR heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De rechtbank heeft tijdens de zitting het beroep gelijktijdig behandeld met veertien andere beroepen van ASR tegen besluiten van Uwv. Dertien beroepen hebben betrekking op zogenoemde verhaalsbesluiten (zaaknummers:

UTR 16/4486, UTR 16/5846, UTR 16/5870, UTR 17/2395, UTR 17/2559, UTR 17/2679, UTR 17/1529, UTR 17/1651, UTR 17/625, UTR 17/2098, UTR 17/947, UTR 17/1066 en UTR 17/1207). In het beroep met zaaknummer UTR 17/625, dat door de rechtbank als hoofdzaak is aangemerkt, is sprake van een beroep tegen dertien besluiten. De rechtbank heeft deze als afzonderlijke beroepen aangemerkt en geregistreerd onder afzonderlijke zaaknummers. Twee beroepen hebben betrekking op een uitkeringsbesluit (UTR 17/2420 en UTR 17/2441). ASR heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, in aanwezigheid van [E] , werkzaam bij ASR. Ook zijn [F] , [G] , [H] en [I] , allen werkzaam bij ASR, verschenen. Uwv heeft zich in dit beroep laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die werkzaam is bij Uwv Utrecht, alsmede door mr. [J] , werkzaam bij het Juridisch Kenniscentrum van Uwv Amsterdam.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten.

1.1

ASR heeft een zogeheten ‘garantieverklaring’ afgegeven, waarin zij zich bereid verklaart zekerheid te stellen voor de verplichtingen van [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) die voortvloeien uit het eigenrisicodragerschap voor de WGA-uitkering.

1.2

Bij besluit van 26 september 2013 heeft Uwv [A] met ingang van 6 mei 2008 een WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toegekend (toekenningsbesluit).

1.3

Bij besluit van 5 augustus 2014 heeft Uwv de WGA-uitkering van [A] voor 1% toegerekend aan [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ) vanwege overgang van onderneming.

1.4

Vervolgens heeft Uwv de in de rubriek ‘Procesverloop’ vermelde besluiten genomen.

De behandeling ter zitting

2. De rechtbank heeft ter zitting eerst een aantal algemene rechtsvragen behandeld en heeft vervolgens de individuele aspecten in één of meer beroepen gelijktijdig behandeld, zoals hierna verder beschreven.

Algemeen deel

Inleiding

3.1

In deze zaak is aan de orde één van de beroepen van ASR als (vermeende) garantsteller tegen een beslissing op bezwaar van Uwv, waarin het bezwaar van ASR tegen een verhaalsbesluit is beoordeeld.

3.2

De rechtbank zal in het navolgende ingaan op het karakter van het verhaalsbesluit en de relatie met een toerekeningsbesluit en een uitkeringsbesluit. Verder zal worden ingegaan op de rol van de garantsteller en de wijze van onderzoek door Uwv, alsmede de toetsing van de argumenten van de garantsteller, de stelplicht en bewijslast. Ook zal de rechtbank hieronder ingaan op het wettelijk kader en de wetsgeschiedenis, alsmede de grondslag voor het verhaal door Uwv. Ook aspecten als verjaring of verval van de mogelijkheid van verhaal komen hier aan de orde. De rechtbank heeft voor deze opzet gekozen mede op verzoek van partijen. Ter zitting hebben zowel ASR als Uwv aangegeven behoefte te hebben aan duidelijkheid. Zij hebben gevraagd aan de rechtbank een oordeel te geven over de algemene uitgangspunten hoe een verhaal op een garantsteller dient te worden getoetst en welke argumenten een garantsteller (nog) naar voren mag brengen. Dat oordeel wordt hieronder gegeven. In alle uitspraken is het onderstaande gedeelte hetzelfde. Na het algemene gedeelte zal de rechtbank vervolgens kort ingaan op de consequenties van de algemene oordelen voor de individuele zaken.

Definities

4. De rechtbank hanteert in deze uitspraak de begrippen uitkeringsbesluit, toerekeningsbesluit en verhaalsbesluit.

4.1

De rechtbank verstaat in deze uitspraak onder een verhaalsbesluit een besluit van Uwv aan een bank of verzekeraar (de garantsteller) dat op hem de kosten van betaling van een WGA-uitkering ten behoeve van een eigenrisicodrager voor wie hij garant staat, worden verhaald.

4.2

De rechtbank verstaat hierna onder een uitkeringsbesluit een besluit van Uwv over het ontstaan, wijzigen, voortzetten of het eindigen van het recht op WGA-uitkering van een verzekerde/werknemer.

4.3

Onder een toerekeningsbesluit verstaat de rechtbank hierna een besluit van Uwv aan een werkgever waarin wordt vastgesteld dat de betalingsverplichting voor de WGA-uitkering van haar (ex-)werknemer voor haar rekening komt. In dit besluit wordt dus een koppeling gemaakt tussen de werkgever en de WGA-uitkering van de werknemer.

Over de standpunten van de partijen tijdens de procedure

5. De rechtbank stelt vast dat partijen op de zitting een deel van hun standpunten hebben verlaten of gewijzigd. De rechtbank zal voor haar beoordeling uitgaan van de ter zitting ingenomen standpunten. Ten aanzien van het standpunt van Uwv merkt de rechtbank in dit verband nog het volgende op. In een groot aantal zaken zijn door de verschillende Uwv-regiokantoren van elkaar afwijkende standpunten ingenomen. Daarin heeft de rechtbank bij brief van 9 oktober 2017 aanleiding gezien om contact te zoeken met het Juridisch Kenniscentrum van Uwv en een aantal algemene vragen te stellen. Deze vragen zijn door Uwv op 20 oktober 2017 beantwoord. Ter zitting heeft de gemachtigde van het Juridisch Kenniscentrum zijn standpunt gepreciseerd. Voor zover er verschil is tussen het ter zitting ingenomen standpunt van een Uwv-regiokantoor en het standpunt van het Juridisch Kenniscentrum gaat de rechtbank in alle zaken ervan uit dat het standpunt van het Juridisch Kenniscentrum het definitieve standpunt is van Uwv. De rechtbank zal de individuele zaken dan ook beoordelen langs deze lijn.

Wettelijk kader en wetsgeschiedenis

6.1

In de artikelen 82 tot en met 87 van hoofdstuk 9 van de Wet WIA is het eigenrisicodragen door de werkgever geregeld. Artikel 84 van de Wet WIA bevat regels over de betaling bij eigenrisicodragen. In het vierde lid, aanhef en onder a, van artikel 84, zoals dit luidt sinds 1 januari 2017, van de Wet WIA is daarover, voor zover van belang, bepaald dat Uwv - bij eigenrisicodragen - de WGA-uitkering betaalt wanneer sprake is van één van de volgende situaties:

1. de eigenrisicodrager is in staat van faillissement verklaard;

2. ten aanzien van de eigenrisicodrager is de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing verklaard;

3. de eigenrisicodrager houdt op werkgever te zijn.

Verder is bepaald dat Uwv deze uitkering verhaalt op de bank of verzekeraar, bedoeld in artikel 40, tweede lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv).

6.2

In artikel 40 van de Wfsv zijn regels opgenomen over de toegang tot het eigenrisicodragerschap.

In het eerste lid van artikel 40, aanhef en onder b, is bepaald dat de inspecteur aan een werkgever op aanvraag bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming verleent om zelf het risico te dragen van betaling van de WGA-uitkeringen overeenkomstig hoofdstuk 9 van de Wet WIA.

In het tweede lid van artikel 40 is bepaald dat de werkgever bij deze aanvraag een schriftelijke garantie overlegt waaruit blijkt dat een bank of een verzekeraar zich jegens Uwv verplicht, op het eerste verzoek van Uwv waarbij Uwv schriftelijk meedeelt dat de verplichtingen die voortvloeien uit het zelf dragen van het risico niet worden nagekomen, die verplichtingen na te komen. Bij ministeriële regeling kan een model worden gegeven dat voor deze garantie wordt gehanteerd.

6.3

In artikel 3.15a van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv), in werking getreden met ingang van 1 januari 2016 (Staatscourant (Stcrt.) 2015, 43621) heeft de wetgever het gebruik van een modelverklaring voor de garantie verplicht voorgeschreven. Deze modelverklaring is opgenomen in Bijlage 2 bij de Regeling Wfsv.

6.4

Tot inwerkingtreding van de Wet WIA was het eigenrisicodragen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering geregeld in hoofdstuk IIIA, in de artikelen 75 tot en met 75g, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) (de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Wet Pemba), Staatsblad (Stb.) 1997, 175). In de Memorie van toelichting (Mvt) (Tweede Kamer, 1995-1996, 24 698, nr. 3, blz. 40) is over artikel 75 WAO, dat met ingang van 1 januari 1998 in werking is getreden, vermeld dat een werkgever om eigenrisicodrager te kunnen worden, een zekerheidsstelling moet kunnen overleggen om bij betalingsonmacht de verplichtingen te kunnen financieren. Hierover is op bladzijde 77 van de Mvt het volgende vermeld:

“De zekerheidsstelling houdt – dwingend – in dat de kredietinstelling of verzekeraar zich verplicht tot nakoming van de verplichtingen van de werkgever jegens de bedrijfsvereniging uit hoofde van het eigen risico dragen. Indien de werkgever in gebreke blijft met de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, wordt deze betaald door de bedrijfsvereniging en verhaald op werkgever (..). Alsdan is de werkgever verplicht tot betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de bedrijfsvereniging. Indien de werkgever deze verplichting niet nakomt, kan de bedrijfsvereniging de schriftelijke garantie of verzekeringsovereenkomst uitwinnen. De kredietinstelling of verzekeraar is gehouden de werkgeversverplichtingen te voldoen op eerste verzoek en op enkele mededeling van de bedrijfsvereniging dat de werkgever deze niet nakomt. De zekerheidsstelling is bedoeld voor situaties waarin de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt, zoals bijvoorbeeld bij betalingsonmacht.”

6.5

Blijkens de wetsgeschiedenis over de totstandkoming van de Wet WIA met ingang van 29 december 2005 (Stb. 2005, 572) en de invoering van de Wfsv met ingang van

1 januari 2006 (Stb. 2005, 710) is met deze wetgeving niet beoogd de strekking van de garantie als bedoeld in de Mvt over artikel 75 WAO, te wijzigen. Zo is in de Mvt bij de Wet Invoering en financiering Wet WIA (TK, 2004-2005, 30 118, nr. 3. blz. 14) hierover het volgende vermeld:

“Deze zekerheidsstelling ziet - analoog aan Pemba - op het veilig stellen van de betaling door de eigenrisicodrager van alle uitkeringen (..), in gevallen waarin de eigenrisicodrager daarin niet voorziet wegens betalingsonwil of -onmacht. De verzekeraar of bank die de zekerheidsstelling afgeeft, staat daarmee garant voor de betaling van de eigenrisicodragerslasten.”

Wettelijke grondslag voor het verhaal op de garantsteller

7. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat het verhaal van de WGA-uitkering op een bank of verzekeraar op grond van artikel 84, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA, een publiekrechtelijke rechtshandeling van Uwv is.

8.1

Naar het oordeel van de rechtbank is de uitoefening van de bevoegdheid tot verhaal door Uwv, zoals neergelegd in artikel 84, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA, te beschouwen als een publiekrechtelijke rechtshandeling. Aan Uwv als bestuursorgaan is bij uitsluiting deze bevoegdheid toegekend.

8.2

Uit de hiervoor vermelde wetstoelichting blijkt niet dat de wetgever bij de invoering van artikel 75 van de WAO heeft nagedacht hoe de figuur van de garantie zich verhoudt tot de regeling van de publiekrechtelijke bevoegdheid tot verhaal. Zo wordt in de Mvt van de Wet Pemba (24 698, nr. 3, blz. 25) gesproken over een zekerheidsstelling dat de arbeidsongeschiktheidslasten, die nog voor rekening van de werkgever komen op het moment dat hij ‘in betalingsonmacht’ zou komen te verkeren, worden overgenomen. In de Mvt (blz. 77) wordt echter ook vermeld dat de zekerheidsstelling is bedoeld voor situaties waarin de werkgever zijn ‘verplichtingen niet nakomt, zoals bijvoorbeeld betalingsonmacht’. Uit artikel 40, tweede lid, van de Wfsv blijkt dat de garantie ziet op ‘de verplichtingen die niet worden nagekomen’. Vervolgens wordt in artikel 84, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA de verhaalsbevoegdheid beperkt tot drie situaties, namelijk faillissement, de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen of ophouden werkgever te zijn. In de modelgarantieverklaring wordt daarentegen vermeld dat de garantsteller zal voldoen wat Uwv van de werkgever vordert, zodra Uwv verklaart dat de werkgever ‘niet voldoet aan zijn verplichtingen’. Daarnaast wordt in de Mvt (24 698, nr. 3, blz. 78) ook gesproken over een ‘bankgarantie’, wat de indruk wekt dat de garantie een civielrechtelijke rechtshandeling is.

8.3

Gelet op deze verschillen in beschrijving van de garantie in de wetgeving en de wetsgeschiedenis, dient de wettelijke grondslag voor het verhaal door Uwv op de garantsteller te worden vastgesteld. Deze grondslag biedt artikel 84, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA. De rechtbank stelt vast dat de wetgever met deze bepaling een verhaalsverplichting voor Uwv in het leven heeft geroepen en daarmee een publiekrechtelijke bevoegdheid heeft gecreëerd. Deze publiekrechtelijke bevoegdheid is door de wetgever verder ingekleurd door de van overheidswege bepaalde garantieverplichting. Dit maakt echter niet dat de garantie als bedoeld in artikel 40, tweede lid, van de Wfsv als een privaatrechtelijke overeenkomst of eenzijdige rechtshandeling, zoals een bankgarantie of een overeenkomst van borgtocht als bedoeld in artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zou moeten worden beschouwd. Het verstrekken van de garantieverklaring leidt tot de publiekrechtelijke verplichting van Uwv om in de in de wet genoemde gevallen de uitkering op de garantstellende verzekeraar (of bankinstelling) te verhalen. In deze benadering is de garantieverklaring dus te beschouwen als een publiekrechtelijke rechtshandeling waaraan de wetgever rechtsgevolgen heeft verbonden. Indien de garantieverklaring als een privaatrechtelijke rechtshandeling zou moeten worden beschouwd, zou dit (door de ruimere tekst van de garantieverklaring) betekenen dat de wetgever heeft willen toelaten dat Uwv naast de publiekrechtelijke verhaalsmogelijkheden ook verhaal via de civielrechtelijke weg kan nastreven. Dit kan niet als juist worden aanvaard, te minder nu dit zou leiden tot een publiekrechtelijke verplichting (op grond van artikel 84 WIA) om zo nodig civielrechtelijk nakoming van de garantieverplichting af te dwingen. De rechtbank is daarom met partijen van oordeel dat het verhaal door Uwv van de WGA-uitkering op de garantsteller op grond van artikel 84, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA, niet een civielrechtelijke, maar een publiekrechtelijke bevoegdheid is. De Wfsv noch de tekst van de garantieverklaring geven aanleiding tot een ander oordeel. Een verhaalsbesluit is dus een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Tegen een dergelijk verhaalsbesluit kan dus bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld.

Beoordeling van een verhaalsbesluit

9.1

De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van een verhaalsbesluit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een rol spelen.

9.2

De wetgever heeft zowel bij de regeling van het eigenrisicodragen van de arbeidsongeschiktheidsuitkering in de WAO als de regeling van het eigenrisicodragen van de WGA-lasten in de Wet WIA gewezen op de mogelijkheid van de werkgever om een private verzekeraar in te schakelen (zie blz. 26 in de Mvt bij de Wet Pemba, 24 698, nr. 3 en blz. 78 in de Mvt bij de Wet WIA, 30 034, nr. 3). Indien de eigenrisicodrager de uitkering niet betaalt, dan neemt Uwv de betalingsverplichting over en verhaalt deze weer op de eigenrisicodrager. Door deze systematiek heeft de uitkeringsgerechtigde de zekerheid dat zijn uitkering altijd wordt betaald. Om te voorkomen dat Uwv een WGA-uitkering moet betalen zonder dat daar een verplichting tot premiebetaling door de eigenrisicodrager tegenover heeft gestaan, is de garantieverplichting gecreëerd. Als de verplichting tot betaling van een WGA-uitkering van een eigenrisicodrager vaststaat en de eigenrisicodrager deze uitkering niet betaalt, moet Uwv de garantsteller aanspreken en op grond van artikel 84, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA een verhaalsbesluit nemen. Het gaat hier om een bepaling van dwingend recht. Er zijn echter bijzondere omstandigheden denkbaar waarin strikte toepassing van dwingendrechtelijke bepalingen zozeer in strijd is met algemene rechtsbeginselen dat op die grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn (als bedoeld in de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 oktober 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3383).

9.3

In het licht van het voorgaande is het vervolgens de vraag wat de garantsteller in het kader van zijn bezwaar of beroep tegen een verhaalsbesluit kan aanvoeren.

Standpunt Uwv

10. In een groot aantal zaken die op 9 november 2017 aan de orde zijn gekomen, heeft Uwv zich (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat tegen een verhaalsbesluit gericht aan de garantsteller bezwaar kan worden gemaakt door de garantsteller en dat daarbij een aantal argumenten kunnen worden aangevoerd, die louter zien op het verhaal zelf. Aspecten die zien op de toerekening of het recht op uitkering kunnen door de garantsteller niet aan de orde worden gesteld. Deze aspecten zijn immers al eerder beoordeeld - in het uitkeringsbesluit en het toerekeningsbesluit - en staan in rechte vast. De garantsteller is geen belanghebbende bij deze besluiten en heeft zich - op grond van de aanvaarde risico’s - als garantsteller te schikken in deze besluitvorming. Verder zegt Uwv in zijn brief van 20 oktober 2017, in afwijking van zijn standpunt in een aantal bestreden besluiten, dat het toerekeningsbesluit gericht aan de eigenrisicodrager niet kan worden ingelezen in het verhaalsbesluit aan de garantsteller, maar dat voorafgaand aan het verhaalsbesluit een afzonderlijk toerekeningsbesluit aan de eigenrisicodrager genomen moet worden. Volgens Uwv kunnen de toerekeningsaspecten wèl ingelezen worden in het verhaalsbesluit als de eigenrisicodrager niet meer bestaat. ASR kan volgens Uwv de toerekeningsaspecten dan wel aan de orde stellen bij het verhaalsbesluit. Daarbij heeft Uwv ter zitting de kanttekening gemaakt dat de garantsteller de toerekening alleen ter discussie mag stellen in een procedure tegen het
eersteverhaalsbesluit dat hij over de uitkering krijgt. Subsidiair heeft Uwv ter zitting gesteld dat de garantsteller de toerekening niet meer kan aanvechten vijf jaar nadat de uitkering voor het eerst op hem is verhaald, een termijn die analoog is aan de verjaringstermijn. Uwv kondigt daarbij aan dat hij voornemens is om in toekomstige situaties waarin de werkgever niet meer bestaat en de uitkering nog niet is toegerekend aan de eigenrisicodrager, aparte toerekeningsbesluiten te versturen aan de garantsteller.

Standpunt ASR

11. ASR stelt zich op het standpunt dat hij bij het verhaalsbesluit alle aspecten ter discussie kan stellen. ASR noemt als voorbeeld dat de uitkeringsgerechtigde op de eerste ziektedag van de wachttijd voor de WGA-uitkering niet in dienst was van de eigenrisicodrager voor wie hij garant staat. Ook stelt ASR dat hij aan de orde kan stellen dat wel of niet sprake is van overgang van onderneming waardoor het risico van betaling van de WGA-uitkering niet (meer) wordt gedragen door de eigenrisicodrager voor wie hij garant staat. ASR voert aan dat voorafgaand aan het verhaalsbesluit altijd een afzonderlijk toerekeningsbesluit noodzakelijk is. Zonder toerekeningsbesluit kan Uwv de WGA-uitkering niet meer verhalen op de garantsteller.

Oordeel rechtbank over het verhaalsbesluit

12.1

Omdat het verhaalsbesluit een belastend besluit is, moet Uwv daarin op basis van voldoende onderzoek en aan de hand van controleerbare gegevens motiveren dat aan de voorwaarden voor verhaal op de garantsteller wordt voldaan.

12.2

Zoals hiervoor is overwogen, neemt Uwv een verhaalsbesluit jegens de garantsteller als de verplichting tot betaling van een WGA-uitkering van een eigenrisicodrager vaststaat en de eigenrisicodrager deze uitkering niet betaalt. Nu ten tijde van het verhaalsbesluit het uitkeringsbesluit en het daarop volgende toerekeningsbesluit aan de eigenrisicodrager meestal in rechte zal vaststaan, heeft dit tot gevolg dat ook de betalingsverplichting van de eigenrisicodrager dan in beginsel vaststaat.

12.3

Uwv moet aan de volgende voorwaarden toetsen:

1.
Wie is de eigenrisicodrager?Daarbij dient Uwv te betrekken of het risico van betaling is overgegaan naar een andere werkgever, als gevolg van fusie of overgang van onderneming.

2.
Staat de garantsteller garant voordezeeigenrisicodrager?Daarbij dient Uwv te betrekken dat op grond van artikel 40, zevende lid, van de Wfsv de garantie zich uitstrekt tot de rechtsopvolgers onder algemene titel van de eigenrisicodrager (bij fusie) en tot het risico dat overgaat op de verkrijgende onderneming. Hierbij overweegt de rechtbank dat bij overgang van onderneming door middel van fusie, de garantsteller van de verdwijnende vennootschap garant blijft staan voor de verplichtingen van de verdwijnende vennootschap, gelet op de rechtsovergang onder algemene titel en gelet op het bepaalde in

artikel 40, zevende lid, van de Wfsv.

3.
Is deze eigenrisicodrager in staat van faillissement verklaard, is op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing verklaard of is hij opgehouden werkgever te zijn, als bedoeld in artikel 84, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA?

12.4

Daarnaast kan de vraag rijzen of buiten de onder 3. genoemde gevallen, de garantsteller ook aangesproken kan worden in geval van ‘gewone’ betalingsonwil of betalingsonmacht. Artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA, noemt die mogelijkheid niet. Uwv heeft echter ter zitting gewezen op de samenhang tussen artikel 84, vierde lid, van de Wet WIA, artikel 40, tweede lid, van de Wfsv en de tekst van de garantie, waaruit hij opmaakt dat Uwv ook bevoegd is tot verhaal bij betalingsonwil. ASR heeft ter zitting uitdrukkelijk bevestigd dat zij het met dit standpunt van Uwv eens is. Gelet daarop gaat de rechtbank ervan uit dat betalingsonwil en betalingsonmacht ook een grond voor verhaal kunnen vormen. In deze situatie heeft dan wel te gelden dat niet het enkele feit dat de uitkeringsgerechtigde aanspraak maakt op rechtstreekse betaling van de WGA-uitkering door Uwv voldoende is om betalingsonwil of -onmacht aan te nemen. Daarvoor is ook vereist dat Uwv eerst de (juiste) eigenrisicodrager heeft aangesproken tot betaling van de WGA-uitkering. Dit volgt immers uit artikel 84, derde lid, van de Wet WIA. Pas daarna kan Uwv de betaalde WGA-uitkering verhalen op de garantsteller. Dit betekent dat Uwv, bijvoorbeeld in het geval van overgang van onderneming door fusie, waardoor het risico van betaling van de WGA-uitkering is overgegaan, de verkrijgende onderneming dient aan te spreken tot betaling van de WGA-uitkering, voordat verhaal wordt gezocht op de garantsteller.

13. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de twee varianten van verhaalsbesluiten die in de zaken aan de orde zijn:

1) een verhaalsbesluit gericht aan de garantsteller waarin de WGA-uitkering op de garantsteller wordt verhaald terwijl er reeds een toerekeningsbesluit genomen is jegens de eigenrisicodrager (‘verhaal na toerekening’); en

2) een verhaalsbesluit gericht aan de garantsteller waarin de WGA-uitkering op de garantsteller wordt verhaald terwijl er (nog) geen toerekeningsbesluit jegens de eigenrisicodrager is genomen (‘verhaal zonder toerekening’).

Omvang geding variant 1):
‘verhaal na toerekening’

14.1

Het karakter van de garantieverklaring en de rol van de garantsteller houdt in dat wanneer de betalingsverplichting vaststaat (
lees: er is een uitkering toegekend en deze is toegerekend aan de eigenrisicodrager en deze besluiten staan in rechte vast), er in beginsel bij het nemen van een verhaalsbesluit geen ruimte is om de toerekening opnieuw te beoordelen. De rechtbank komt tot dit oordeel, gelet op wat zij hiervoor al heeft overwogen over het verhaalsbesluit en het karakter van de garantie.

14.2

De rechtbank is echter van oordeel dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die aanleiding geven om op dit uitgangspunt een uitzondering te maken. Hiervan kan sprake zijn

wanneer de garantsteller zich erop beroept dat een evident onjuiste toerekening heeft plaatsgevonden. Ook kunnen nieuwe feiten of omstandigheden worden gesteld waaruit volgt dat het oorspronkelijke toerekeningsbesluit niet juist is. Zo kan een garantsteller aanvoeren dat de uitkeringsgerechtigde op de eerste ziektedag die heeft geleid tot de WGA-uitkering niet in dienst was bij de eigenrisicodrager.

14.3

Indien dergelijke bijzondere omstandigheden zich voordoen moet de garantsteller dit bij het verhaalsbesluit aan de orde kunnen stellen en mag van een fatsoenlijk handelend bestuursorgaan worden verwacht dat hij op die (toerekenings)argumenten tegen het verhaalsbesluit ingaat. Indien sprake is van een gestelde evidente onjuistheid van het toerekeningsbesluit, waardoor strikte toepassing van dwingendrechtelijke bepalingen zozeer in strijd komt met algemene rechtsbeginselen, dat op die grond toepassing daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn, mag verwacht worden dat Uwv dat besluit opnieuw inhoudelijk beoordeelt (als bedoeld in vaste rechtspraak van de CRvB, zie hiervoor rechtsoverweging (r.o.) 9.2 van deze uitspraak). Uwv heeft dan de mogelijkheid in de beslissing op bezwaar tegen het verhaalsbesluit de bezwaren tegen de toerekening af te wijzen of om deze bezwaren alsnog inhoudelijk te beoordelen.

14.4

Daarnaast wijst de rechtbank erop dat sprake kan zijn van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die ná het toerekeningsbesluit hebben plaatsgevonden. Daardoor kan de (onherroepelijke) toerekening, die in eerste instantie juist was, niet meer juist zijn. De garantsteller kan bijvoorbeeld wijzen op de omstandigheid dat de onderneming van de eigenrisicodrager ná de toerekening is overgegaan naar een andere onderneming. Als de garantsteller zich erop beroept dat het toerekeningsbesluit niet juist is vanwege nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die zich daarna hebben voorgedaan, moet verweerder eerst beoordelen of de garantsteller nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft gesteld die kunnen afdoen aan de juistheid van het (in rechte vaststaande) toerekeningsbesluit.

Omvang geding variant 2):
‘verhaal zonder toerekening’

15. Gelet op wat partijen over en weer hebben gesteld dient de rechtbank bij deze variant een aantal rechtsvragen te beantwoorden.

1) Is voor het verhaalsbesluit op de garantsteller een afzonderlijk toerekeningsbesluit aan de eigenrisicodrager noodzakelijk?

2a) Als een afzonderlijk toerekeningsbesluit aan de eigenrisicodrager niet meer mogelijk is, is het dan mogelijk om het toerekeningsbesluit in het verhaalsbesluit jegens de garantsteller te lezen?

2b) Als het toerekeningsbesluit ingelezen kan worden in het verhaalsbesluit jegens de garantsteller, kan de garantsteller dit toerekeningsbesluit nog bestrijden bij een later verhaalsbesluit dan het eerste verhaalsbesluit dat aan hem is gericht?

3) Kan de garantsteller de toerekening in een later verhaalsbesluit alleen bestrijden gedurende de eerste periode van vijf jaar nadat de uitkering voor het eerst op hem is verhaald?

Ad 1)Is een afzonderlijk toerekeningsbesluit noodzakelijk voor het verhaalsbesluit aan de garantsteller?

16.1

De rechtbank is van oordeel dat voorafgaand aan het verhaalsbesluit dat is gericht aan de garantsteller, een toerekeningsbesluit genomen moet zijn. De rechtbank verwijst daarbij naar de rechtspraak van de CRvB van 7 mei 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BM3936) en van

5 juli 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:867). Volgens deze rechtspraak is voor het nemen van een verhaalsbesluit dat is gericht aan een eigenrisicodrager, een toerekeningsbesluit een onontbeerlijke voorwaarde. De rechtbank leidt hieruit af dat voor het verhaal van de WGA-uitkering op de garantsteller ook een afzonderlijk toerekeningsbesluit is vereist. Dit betekent dat als een toerekeningsbesluit ontbreekt, Uwv de WGA-uitkering niet kan verhalen op de garantsteller. Dit leidt uitzondering als de eigenrisicodrager is opgehouden te bestaan voordat - na de toekenning van een WGA-uitkering aan zijn werknemer - een toerekeningsbesluit kon worden genomen. Dan brengt de hiervoor beschreven lijn van de CRvB mee dat aan dit vereiste ook wordt voldaan, als Uwv in een verhaalsbesluit aan de garantsteller de WGA-uitkering alsnog toerekent aan de (gewezen) eigenrisicodrager (
lees:de WGA-uitkering van een werknemer koppelt aan een eigenrisicodragende werkgever die niet meer bestaat). Het doel van de garantieverklaring is immers dat Uwv de WGA-uitkering die hij betaalt omdat de eigenrisicodrager zijn betalingsverplichting niet is nagekomen, kan verhalen op de garantsteller. Anders mist de garantieverklaring feitelijke betekenis in de situatie waarvoor die bedoeld is.

Na het besluit tot toekenning van een WGA-uitkering aan de uitkeringsgerechtigde is voor het verhaal van de WGA-uitkering op een garantsteller dus steeds een toerekeningsbesluit noodzakelijk.

Ad 2a)Kan het toerekeningsbesluit ingelezen worden in het verhaalsbesluit jegens de garantsteller?

16.2

Uit het voorgaande volgt dat, als een afzonderlijk toerekeningsbesluit ontbreekt en toerekening aan de eigenrisicodrager niet meer mogelijk is, uit het verhaalsbesluit aan de garantsteller duidelijk moet blijken dat dit ook een toerekeningsbesluit bevat. Daarnaast moet uit het toerekeningsbesluit kenbaar blijken dat de garantsteller de toerekening nog kan betwisten. De rechtbank stelt vast dat dit in nagenoeg alle onderhavige verhaalsbesluiten niet kenbaar is gemaakt. De manier die Uwv in de brief van 20 oktober 2017 heeft aangekondigd om in de toekomst te voldoen aan het vereiste van twee afzonderlijke besluiten over de toerekening aan de eigenrisicodrager en over het verhaal op de garantsteller, acht de rechtbank voldoende. In de onderhavige zaken gaat de rechtbank, uit praktische overwegingen, de toerekeningsaspecten in het verhaalsbesluit inlezen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat ASR in beroep heeft kunnen reageren op de toerekeningsaspecten in het verhaalsbesluit, en hiertegen ook gronden heeft aangevoerd, waardoor niet aannemelijk is dat zij door deze aanpak in haar belangen wordt geschaad.

In de onderhavige zaken kan de rechtbank het verhaalsbesluit gericht aan de garantsteller waarin het toerekeningsbesluit is inbegrepen, dan ook in volle omvang toetsen.

Ad 2b)Kan de garantsteller het ‘ingelezen’ toerekeningsbesluit nog bestrijden bij een later verhaalsbesluit dan het eerste verhaalsbesluit dat aan hem is gericht?

16.3

De rechtbank overweegt hierover dat in de onderhavige variant 2) (‘verhaal zonder toerekening’) de toerekening van een WGA-uitkering nog niet voldoende kenbaar is neergelegd in een besluit met een bezwaarclausule aan de garantsteller. De gekozen praktische aanpak gaat naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige verhaalsbesluiten niet zover dat Uwv ASR als garantsteller kan tegenwerpen dat zij niet het eerste verhaalsbesluit (
lees:de impliciete toerekening in het eerste verhaalsbesluit) dat aan haar is gericht, heeft betwist. De rechtbank is daarom van oordeel dat ASR dit niet kan worden tegengeworpen.

Ad 3)Kan de garantsteller de toerekening in een verhaalsbesluit alleen gedurende een periode van vijf jaar nadat de uitkering voor het eerst op hem is verhaald, bestrijden?

16.4

De rechtbank overweegt hierover dat in de onderhavige beroepen waarin bezwaar is gemaakt tegen een verhaalsbesluit ná een eerste verhaalsbesluit aan de garantsteller, de tussenliggende periode steeds korter is dan vijf jaar. Het door Uwv subsidiair ingenomen standpunt over de periode waarin de toerekening in een verhaalsbesluit nog kan worden bestreden, doet zich in de onderhavige beroepen dus niet voor. Uwv heeft immers aangekondigd dat de toerekening aan de garantsteller in de toekomst in een afzonderlijk besluit zal plaatsvinden. De situatie waarop Uwv in zijn subsidiaire standpunt doelt, lijkt zich daardoor in de toekomst niet meer te gaan voordoen. Om die reden zal de rechtbank dit punt onbesproken laten.

Onderzoeksplicht, stelplicht en bewijslast

17. De rechtbank zal hierna bespreken wat het voorgaande betekent voor de onderzoeksplicht van Uwv in het kader van het verhaalsbesluit aan de garantsteller en voor de stelplicht en bewijslast van partijen.

Onderzoeksplicht Uwv

18. Naar het oordeel van de rechtbank mag Uwv bij het nemen van het verhaalsbesluit (
lees:in de primaire fase) aan de garantsteller in beginsel uitgaan van de gegevens die hij over de eigenrisicodrager en een eventuele overgang van onderneming heeft gekregen van de Belastingdienst, waaronder de gegevenssystemen van de Belastingdienst.

Stelplicht en bewijslast garantsteller in algemene zin, in bezwaar

19.1

De rechtbank is van oordeel dat voor de omvang van de stelplicht van de garantsteller in een bezwaarprocedure tegen een verhaalsbesluit, onderscheid gemaakt moet worden tussen de varianten 1) (verhaal na toerekening) en 2) (verhaal zonder toerekening).

19.2

De rechtbank overweegt dat de garantsteller bij variant 1) een zwaardere dan normale stelplicht heeft (hierna ook aangeduid als ‘de onderbouwde stelplicht’). Als bijvoorbeeld de uitkeringsgerechtigde op de eerste ziektedag die heeft geleid tot toekenning van een WGA-uitkering, niet in dienst was bij de eigenrisicodrager, of als sprake is van andere omstandigheden waardoor de toerekening onjuist kan zijn, dan kan sprake zijn van een evidente misslag of van nieuwe feiten of omstandigheden die aanleiding geven om de toerekening opnieuw te beoordelen. Voor de garantsteller die dit bij het verhaalsbesluit aan de orde wil stellen, geldt dat hij dit dient te motiveren en een begin van bewijs van zijn stellingen dient te geven. De rechtbank wijst nog op de situatie dat de garantsteller zich beroept op nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná het toerekeningsbesluit. Deze variant zal hieronder nog ten aanzien van overgang van onderneming worden besproken.

19.3

Bij variant 2), in de hiervoor beschreven situatie (bijvoorbeeld: de uitkeringsgerechtigde is op de eerste ziektedag niet in dienst van de eigenrisicodrager), kan de garantsteller volstaan met enkel dit aan de orde te stellen. In deze situatie geldt de ‘normale’ stelplicht, bezien in het licht van de onderzoeksplicht van Uwv.

Stelplicht en bewijslast garantsteller bij overgang van onderneming, in bezwaar

20.1

Indien de garantsteller tegen het verhaalsbesluit dat aan hem is gericht, in bezwaar stelt dat een overgang van onderneming wel of niet heeft plaatsgevonden, waardoor de WGA-uitkering ten onrechte op hem wordt verhaald, geldt het volgende.

20.2

De rechtbank stelt voorop dat in artikel 82, derde lid, van de Wet WIA, de toerekening van de WGA-uitkering van een uitkeringsgerechtigde aan een werkgever na overgang van onderneming is geregeld. Daarbij wordt voor het begrip ‘overgang van onderneming’ een koppeling gemaakt met artikel 7:662 van het BW.

20.3

Ingevolge artikel 7:662, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW wordt onder overgang van onderneming verstaan: overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

20.4

Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ van de EU) dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan, van belang is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (HvJ van de - toenmalige - Europese Gemeenschappen van 18 maart 1986,

NJ 1987, 502). Het is verder vaste rechtspraak dat de identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming dient te worden gelet op verschillende aspecten, die niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar die een globaal totaalbeeld moeten opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming (zie de uitspraken van de CRvB van 19 juli 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD5002, en van 21 april 2017, ECLI:NL:CRVB: 2017:1608, r.o. 4.4).

20.5

Zoals de CRvB in r.o. 4.5 en 4.6 van de hiervoor vermelde uitspraak van 21 april 2017 heeft overwogen in het kader van een toerekeningsbesluit aan een eigenrisicodrager, vloeit uit de rechtspraak van het HvJ van de EU voort dat de vraag of sprake is van (gedeeltelijke) overgang van onderneming, moet worden beantwoord aan de hand van de in deze uitspraak genoemde inhoudelijke criteria en dat het op de weg van Uwv ligt zorgvuldig te onderzoeken en te motiveren of aan deze criteria is voldaan.

20.6

Verder volgt uit r.o. 4.6 van de uitspraak van de CRvB van 21 april 2017 dat het, gelet op het belastende karakter van het (toerekenings)besluit, op de weg ligt van Uwv om aannemelijk te maken dat (niet) aan de criteria voor overgang van onderneming is voldaan en, indien het daarbij ook gebruik maakt van gegevens van de Belastingdienst, deze zodanig te presenteren dat de juistheid daarvan door de garantsteller en de rechter kan worden getoetst.

20.7

De rechtbank is van oordeel dat Uwv als gezegd in beide varianten (verhaal na toerekening en verhaal zonder toerekening) in beginsel in de primaire fase - met het oog op de uitvoerbaarheid van de verhaalsbesluiten - mag uitgaan van de gegevens die hij over de eigenrisicodrager en een eventuele overgang van onderneming heeft gekregen van de Belastingdienst, waaronder de gegevenssystemen van de Belastingdienst. Ter zitting is echter gebleken dat deze gegevens niet altijd juist hoeven te zijn. Uwv dient zich hiervan bewust te zijn indien de garantsteller in bezwaar tegen een verhaalsbesluit de juistheid van de gegevens van de Belastingdienst over de overgang van onderneming betwist.

De rechtbank concludeert dan ook dat het onderzoek van Uwv naar de overgang van onderneming dat alleen op gegevens van de Belastingdienst is gebaseerd, geen waterdicht systeem is, maar dat het gezien de praktische uitvoerbaarheid het meest voor de hand ligt dat Uwv in de primaire fase uitgaat van deze gegevens. Dat betekent dat Uwv in het kader van bezwaar door de garantsteller, wel een deugdelijk onderzoek zal dienen te verrichten. Daarop zal de rechtbank hieronder ingaan.

21.1

Indien de garantsteller in een bezwaarprocedure tegen een verhaalsbesluit heeft gesteld dat er een overgang van onderneming is geweest of juist niet is geweest, dan geldt voor variant 1) (verhaal na toerekening), het volgende:

21.2

Als de garantsteller voldoende onderbouwd stelt dat geen of juist sprake is geweest van overgang van onderneming, dan kan Uwv bij de heroverweging niet volstaan met de overweging dat het toerekeningsbesluit aan de eigenrisicodrager formele rechtskracht heeft gekregen. De garantsteller moet daartoe wel gemotiveerd feiten stellen die aanknopingspunten kunnen geven voor het vermoeden dat het verhaal op de garantsteller door een onterechte toerekening aan de eigenrisicodrager voor wie hij garant staat, een evidente misslag is, of dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden waarin Uwv aanleiding behoort te zien om terug te komen op het eerder genomen toerekeningsbesluit, dan wel dat sprake is van bijzondere omstandigheden waarin strikte toepassing van dwingendrechtelijke bepalingen zozeer in strijd is te achten met algemene rechtsbeginselen dat op die grond het verhaal geen rechtsplicht meer kan zijn. De garantsteller heeft in deze situatie dus ook een ‘onderbouwde’ stelplicht. Hij kan daarbij niet volstaan met de stelling dat sprake is van een belastend besluit en dat Uwv steeds moet onderzoeken of het verhaal op de garantsteller voor de eigenrisicodrager wel klopt. Hij zal daartoe voldoende onderbouwde feiten en omstandigheden dienen te stellen. Als de garantsteller aan deze onderbouwde stelplicht heeft voldaan, dan moet Uwv alsnog een volledig onderzoek verrichten naar de juistheid van de toerekening van de WGA-uitkering aan de eigenrisicodrager. Dit onderzoek kan onder meer betrekking hebben op een gestelde (afwezigheid van) overgang van onderneming en dient in overeenstemming te zijn met de criteria als vermeld in de hiervoor genoemde rechtspraak van de CRvB en het HvJ van de EU.

21.3

In de situatie van variant 2) (verhaal zonder toerekening) kan de garantsteller volstaan met het opwerpen van twijfel over het standpunt van Uwv dat (geen) sprake is van overgang van onderneming, waardoor het risico van de betaling van de WGA-uitkering behoort bij een andere werkgever dan de eigenrisicodrager waarvoor hij garant staat. Zodra de garantsteller in bezwaar stelt dat (geen) overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, kan Uwv niet volstaan met het verwijzen naar de gegevens hierover van de Belastingdienst, maar moet hij hiernaar verder een volledig onderzoek verrichten, dat in overeenstemming is met de criteria als vermeld in de hiervoor genoemde rechtspraak van de CRvB en het HvJ van de EU.

21.4

Voor de andere onder variant 1) (verhaal na toerekening) eerder beschreven situatie, te weten dat de garantsteller stelt dat een relevante overgang van onderneming heeft plaatsgevonden nádat de toerekening heeft plaatsgevonden, geldt het volgende. De garantsteller kan ook hier volstaan met het opwerpen van twijfel over de juistheid van de toerekening. In deze situatie geldt naar het oordeel van de rechtbank dus een ‘normale’ stelplicht, ondanks het feit dat er sprake is van een reeds onherroepelijke toerekening.

Verjaring toerekening in een verhaalsbesluit

Standpunt ASR

22. ASR heeft in verschillende beroepen (subsidiair) aangevoerd dat de toerekening in het verhaalsbesluit is verjaard. ASR beroept zich daarbij op de verjaringstermijn van vijf jaar op grond van artikel 3:307 van het BW. Volgens ASR wordt de vordering van Uwv opeisbaar met ingang van de datum van het uitkeringsbesluit, waarbij een WGA-uitkering na afloop van een wachttijd wordt toegekend dan wel per de ingangsdatum van de WGA-uitkering.

Daarnaast voert ASR aan dat een toerekening in een besluit met ingang van een datum die meer dan vijf jaar vóór dit besluit ligt, in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en dat het verhaal in die situatie alleen nog mogelijk is voor de toekomst.

Standpunt Uwv

23. Uwv heeft hierover gesteld dat hij de WGA-uitkering, met analoge toepassing van artikel 4:104 van de Awb, binnen een termijn van vijf jaar na de betaling van de uitkering moet toerekenen en verhalen.

Oordeel rechtbank over verjaring van de toerekening in een verhaalsbesluit

24.1

Het beroep van ASR op artikel 3:307 van het BW treft geen doel. Daargelaten dat het hier gaat om een publiekrechtelijke en niet om een civielrechtelijke regeling, is aan het in dit artikel gestelde vereiste, dat de vordering jegens ASR opeisbaar is geworden, niet voldaan. De vordering op ASR ontstaat eerst nadat het verhaalsbesluit is genomen. Pas na dit besluit is de vordering opeisbaar geworden.

24.2

Over de subsidiaire grond van ASR, de toerekening in een verhaalsbesluit met ingang van een datum van meer dan vijf jaar vóór dit besluit is in strijd met het rechtzekerheidsbeginsel en is alleen voor de toekomst mogelijk, overweegt de rechtbank het volgende.

24.3

Zoals de rechtbank hiervoor in r.o. 12.3 al heeft overwogen, moet Uwv voor het verhaalsbesluit aan de garantsteller toetsen of is voldaan aan een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat Uwv de WGA-uitkering betaalt aan een uitkeringsgerechtigde werknemer die op de eerste ziektedag in dienst is van een werkgever die eigenrisicodrager is en dat deze werkgever is opgehouden de WGA-uitkering aan Uwv te betalen, nadat hij tot nakoming is aangesproken. De rechtbank stelt vast dat in de Wet WIA noch in nadere regelgeving is bepaald over welke periode Uwv de WGA-uitkering op de garantsteller met terugwerkende kracht mag verhalen. De rechtbank is van oordeel dat wanneer een toerekeningsbesluit aan de eigenrisicodrager nog niet is genomen en niet meer mogelijk is, de termijn waarbinnen Uwv in een verhaalsbesluit of in een afzonderlijk besluit aan de garantsteller de WGA-uitkering aan de eigenrisicodrager kan toerekenen (
lees:de WGA-uitkering van een werknemer kan koppelen aan een eigenrisicodragende werkgever), aanvangt na afloop van het eerste tijdvak waarover de eigenrisicodrager in gebreke is gebleven, nadat hij door Uwv is aangesproken tot betaling van de WGA-uitkering van zijn (ex-)werknemer. Daarbij acht de rechtbank een termijn van vijf jaar redelijk. De rechtbank stelt vast dat deze termijn in geen van de onderhavige zaken een rol speelt.

Slotsom

25. Gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, geldt resumerend het volgende.

Uwv dient voor het nemen van een verhaalsbesluit onderzoek te doen. Hoewel Uwv zich daarbij mag baseren op gegevens van de Belastingdienst, zal Uwv zich ervan bewust moeten zijn dat deze niet altijd (meer) juist zijn. Een garantsteller jegens wie een verhaalsbesluit is genomen, kan daartegen bezwaar maken. Voor zover zijn bezwaar ziet op aspecten die zijn vastgesteld in besluiten die in rechte vaststaan, geldt dat hij feiten en omstandigheden moet stellen en deze voldoende dient te onderbouwen (variant 1). Voor zover zijn bezwaar ziet op aspecten die nog niet eerder zijn vastgesteld of ná vaststelling zijn gewijzigd, geldt een normale stelplicht voor de garantsteller (variant 2). In algemene zin - zonder alle nuances - is het oordeel van de rechtbank over de omvang van de beoordeling van de verhaalsbesluiten dat Uwv zich niet mag verschuilen achter de onherroepelijkheid van eerdere besluitvorming. Onder de condities en in de gevallen zoals hierboven beschreven, heeft de garantsteller naar het oordeel van de rechtbank voldoende mogelijkheden om de rechtmatigheid van het verhaalsbesluit aan de orde te stellen. Met het bovenstaande hoopt de rechtbank een kader te geven waarbij enerzijds een praktische uitvoering in de primaire fase mogelijk blijft, maar anderzijds voldoende rechtsbescherming te bieden aan de garantsteller.

Hierna zal de rechtbank het onderhavige beroep beoordelen aan de hand van het hierboven geschetste kader.

26. In deze zaak speelt het volgende.

26.1

De rechtbank stelt vast dat ASR in het inleidende beroepschrift alleen gronden heeft aangevoerd over het verhaal van de uitkering van werknemer [A] . Vervolgens heeft ASR in een aanvullend beroepschrift 21 april 2017 vermeld dat het beroep ook is gericht op het verhaal van de uitkering van de andere drie werknemers ( [B] , [C] en [D] ).

26.2

Uwv heeft desgevraagd ter zitting meegedeeld dat de aanvullende beroepsgronden van 21 april 2017, voor zover deze zijn gericht op het verhaal van de uitkering van de drie andere werknemers dan [A] , pas na het verstrijken van de beroepstermijn zijn ingediend. Volgens Uwv bestaat het bestreden besluit, dat betrekking heeft op het verhaal van de uitkering van vier verschillende werknemers, uit verschillende deelbesluiten. Voor zover de beroepsgronden van ASR betrekking hebben op andere werknemers dan [A] , moeten deze beroepsgronden buiten beschouwing worden gelaten en moet het beroep niet-ontvankelijk verklaard worden.

27.1

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Het is niet in geschil dat ASR in de bezwaarprocedure het verhaal van de uitkering van alle vier de werknemers heeft bestreden. De rechtbank stelt vast dat ASR met het inleidend beroepschrift van 15 maart 2017 tijdig beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit.

27.2

Uit artikel 6:13 van de Awb volgt dat alleen beroep bij de bestuursrechter ingesteld kan worden indien de belanghebbende eerst bezwaar heeft gemaakt tegen (onderdelen van) een primair besluit. Nu ASR in de bezwaarprocedure tegen de primaire besluiten het verhaal van de uitkering van alle vier de werknemers heeft bestreden, staat artikel 6:13 van de Awb niet in de weg aan een beoordeling van het aanvullend beroepschrift voor zover het ook is gericht op het verhaal van de uitkering van de drie andere werknemers dan [A] .

27.3

De rechtbank zal daarom het beroep voor zover het is gericht op het verhaal van de uitkering van de vier werknemers, inhoudelijk beoordelen. Afgezet tegen het bovenstaand kader speelt in deze zaak dan het volgende.

28.1

Uit het door ASR overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [bedrijf 4] onderdeel is van [bedrijf 5] B.V. ( [bedrijf 5] ). Verder blijkt uit het bovengenoemd uittreksel dat [bedrijf 4] op 1 januari 2012 als gevolg van fusie is verdwenen en dat de onderneming is overgedragen aan [bedrijf 6] B.V. ( [bedrijf 6] ). De rechtbank neemt hierna aan dat, gelet op de toelichting van partijen, [bedrijf 6] onder de handelsnaam [bedrijf 2] B.V. ( [bedrijf 2] ) opereert. Als gezegd staat ASR garant voor de verplichtingen van [bedrijf 4] .

28.2

Uwv is blijkens het bestreden besluit ervan uitgegaan dat de loonsom van [bedrijf 4] naar rato voor 95% is overgenomen door [bedrijf 2] , voor 4% door [bedrijf 3] B.V. ( [bedrijf 3] ) en voor 1% door [bedrijf 1] . Uwv heeft de uitkeringen van de vier werknemers naar rato toegerekend en verhaald.

28.3

Ten aanzien van het primaire besluit 1, voor zover dit besluit betrekking heeft op

ex-werkneemster [A] , heeft Uwv een besluit jegens [bedrijf 1] genomen waarbij de uitkering van deze ex-werknemer voor 1% is toegerekend aan [bedrijf 1] . Hiervoor is dus variant 1 aan de orde.

28.4

Gelet op het door Uwv ingenomen standpunt dat het beroep alleen ziet op werkneemster [A] , heeft Uwv de relevante stukken die zien op de andere werknemers niet toegestuurd. Ten aanzien van het primaire besluit 1 terzake van

[bedrijf 1] , voor zover dit besluit betrekking heeft op de werknemers [B] ,

[C] en [D] en ten aanzien van de primaire besluiten 2 en 3, waarin de uitkering van alle vier de werknemers ter zake van [bedrijf 2] respectievelijk

[bedrijf 3] op ASR wordt verhaald, heeft Uwv, zoals hij ter zitting heeft verklaard, geen toerekeningsbesluiten genomen, zodat voor deze gevallen variant 2 geldt.

29.1

ASR heeft in de beroepsgronden en ter zitting genoegzaam feiten gesteld waarmee zij voldaan heeft aan de stelplicht voor variant 1 als bedoeld in het bovenstaand kader. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt - en dat is door Uwv ter zitting niet weersproken - dat er sprake is van een volledige overgang van onderneming van [bedrijf 4] naar

[bedrijf 2] . De enkele stelling van Uwv dat uit de bij hem bekende gegevens van de Belastingdienst blijkt dat er sprake was van een splitsing van ondernemingen (waarbij de loonsom van [bedrijf 4] naar rato voor 1% door de genoemde [bedrijf 1] zou zijn overgenomen) wordt hiermee dus al weersproken. Ter zitting heeft Uwv ook geen opheldering kunnen geven over de door hem gehanteerde percentages, nog afgezien van de vraag naar de relevantie daarvan voor de beoordeling van deze zaak.

29.2

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ASR met bovenstaande gestelde feiten ook voor variant 2 voldaan aan haar stelplicht.

29.3

De rechtbank stelt vast dat Uwv in bezwaar heeft nagelaten naar de stellingen van ASR nader onderzoek te doen. Gelet op voorgaande is het bestreden besluit in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb onvoldoende zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. Het beroep is dan ook gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd.

29.4

ASR heeft in beroep verder gemotiveerd aangevoerd dat [bedrijf 2] ,

[bedrijf 3] en [bedrijf 1] na het faillissement (mogelijk) deels zijn overgegaan naar een andere onderneming, [bedrijf 7] . Naar aanleiding van de door ASR genoemde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 24 februari 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:954) en het arrest van het HvJ van de EU van 22 juni 2017 (ECLI:EU:C:2017:489), waarin is geoordeeld dat na het faillissement van [bedrijf 5] en haar dochterondernemingen op 5 juli 2014, de werknemersbescherming bij de overgang van onderneming na faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack blijft behouden, had Uwv moeten beoordelen of de WGA-uitkeringen na een tweede overgang van onderneming, aan

[bedrijf 7] , of een andere werkgever dan [bedrijf 2] moet worden toegerekend. Uwv heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat hij nader onderzoek wenst te verrichten naar de door ASR gestelde tweede overgang van onderneming.

29.5

De rechtbank ziet geen aanleiding om Uwv in de gelegenheid te stellen om alsnog nader onderzoek te doen naar de stellingen van ASR. De rechtbank stelt vast dat Uwv ter zitting heeft erkend dat er sprake is van een volledige overname door [bedrijf 2] . Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat het risico van de betaling van de

WGA-uitkering (eerst) is overgegaan op [bedrijf 2] . Gesteld noch gebleken is dat Uwv eerst [bedrijf 2] (dan wel de rechtsopvolger van die vennootschap) heeft aangesproken. Dat betekent dat de verhaalsbesluiten, die bovendien nog uitgaan van een toerekening naar rato aan [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 1] , niet gehandhaafd kunnen blijven. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien door de primaire besluiten te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

29.6

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, indien Uwv de uitkeringen van de werknemers alsnog op ASR wenst te verhalen, hieraan een gedegen onderzoek naar de overgang van onderneming aan de hand van de criteria van de CRvB, ten grondslag moet liggen.

30. Omdat het beroep van ASR gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om Uwv op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die ASR in beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, evenals de kosten in de bezwaarfase, nu ASR daar in het bezwaarschrift om heeft verzocht. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht in totaal begroot op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 501,-) als kosten van door een derde verleende rechtsbijstand. Ook zal Uwv het door ASR betaalde griffierecht moeten vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept de primaire besluiten 1, 2 en 3 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt Uwv op het betaalde griffierecht van € 333,- aan ASR te vergoeden;

- veroordeelt Uwv in de proceskosten van ASR tot een bedrag van € 2.004,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. N.M.H. van Ek, voorzitter, en mr. J.W. Veenendaal en

mr. M.J. Slootweg, leden, in aanwezigheid van mr. S.B.M. Vreeswijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.