Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 16/7800
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 september 2017 in de zaak tussen
de naamloze vennootschap [bedrijf]te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout),
en
het Bureau Financieel Toezicht, verweerder
(gemachtigden: mr. A.G.A. Verzijl en [de medewerker] ).
Procesverloop
Bij besluit van 5 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres van 18 mei 2016 om ontheffing van de plicht tot het overleggen van een samenstellingsverklaring bij het indienen van de kwartaalcijfers over het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017, afgewezen.
Bij besluit van 3 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [de persoon ] en [de persoon 2] , werkzaam als notaris respectievelijk financieel controller bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De zaak is gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met het beroep met zaaknummer AMS 16/7849.
Overwegingen
Wat is de achtergrond van deze procedure?
1.1
Eiseres heeft verweerder verzocht ontheffing te verlenen van de verplichting om met ingang van het derde kwartaal 2016 tot en met het vierde kwartaal 2017 een samenstellingsverklaring te voegen bij de kwartaalcijfers. Zij heeft daarbij stukken overgelegd om te onderbouwen dat wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden.
1.2
Verweerder heeft bij het primaire besluit het ontheffingsverzoek afgewezen onder verwijzing naar artikel 24, vijfde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna), artikel 2, vijfde en zesde lid, van de Regeling op het notarisambt (Rna) en het door hem gevoerde beleid met betrekking tot ontheffing van de samenstellingsverklaring. [1] In dat beleid zijn de voorwaarden neergelegd om voor ontheffing in aanmerking te komen. Volgens verweerder voldoet eiseres niet aan de voorwaarden zoals genoemd in het beleid onder 1, 4b en 4c. De voorwaarde onder 4b houdt in dat de solvabiliteit volgens de jaarcijfers 2015 ten minste 20% moet zijn. Uit de jaarcijfers van eiseres blijkt dat de solvabiliteit in 2015 3% was.
1.3
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit deels herroepen en voor het overige in stand gelaten. Eiseres heeft alsnog aan voorwaarden 1 en 4c voldaan. Eiseres voldoet echter niet aan voorwaarde 4b. Daartoe is onder meer overwogen dat bij de berekening van de solvabiliteit dient te worden gekeken naar het eigen vermogen. Achtergestelde leningen worden niet betrokken in de berekening van het eigen vermogen.
Waarover verschillen partijen van mening?
2.1
Eiseres voert aan, samengevat, dat de ontheffing van de verplichting om een samenstellingsverklaring in te dienen bij de kwartaalcijfers ten onrechte is geweigerd. Het kantoor van eiseres wordt ten onrechte door verweerder gezien als financieel kwetsbaar en de plicht tot het overleggen van een samenstellingsverklaring brengt onnodige lastenverzwaring met zich mee. Eiseres is het in algemene zin oneens met de door verweerder gegeven uitleg van het begrip solvabiliteit. Volgens eiseres moeten de achtergestelde leningen van de aandeelhouders worden meegenomen bij de berekening van de solvabiliteit, althans bij de afweging om wel of geen ontheffing te verlenen. Verder voert eiseres aan dat de uitleg van het begrip solvabiliteit in haar specifieke situatie niet houdbaar is, gelet op de aard en omvang van haar kantoor en de waarborgen die al voor haar kantoor gelden. Daarnaast is eiseres van mening dat de onverkorte toepassing van het gevoerde beleid op grond van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) achterwege moet blijven. Verder verwijst eiseres naar de manier waarop verweerder omgaat met de solvabiliteitspositie van gerechtsdeurwaarders. Onder bepaalde voorwaarden worden achtergestelde leningen bij deze beroepsgroep wel meegerekend bij het vaststellen van de solvabiliteit. Tot slot stelt eiseres dat er geen wettelijke basis is om bij lagere wetgeving (artikel 2, vijfde lid, Rna) de verplichting op te leggen om aanvullende accountantsverklaringen op te vragen anders dan de jaarlijkse verklaring die in de Wna zelf (artikel 24, vierde lid) expliciet is voorzien.
2.2
Verweerder stelt zich, samengevat, op het standpunt dat op grond van artikel 8:3 van Pro de Awb geen beroep openstaat tegen algemeen verbindende voorschriften. Volgens verweerder moet het verzoek om artikel 2, vijfde lid, van de Rna onverbindend te verklaren daarom worden afgewezen. De verplichting om een samenstellingsverklaring te verlangen, heeft volgens verweerder voldoende basis in artikel 24, vierde en vijfde lid, van de Wna. Bovendien geldt hierbij een terughoudende rechterlijke toets. Tijdens de zitting heeft verweerder ter onderbouwing van zijn standpunt tevens verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2017. [2] Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat zijn uitleg van het begrip solvabiliteit (op grond van de wet) niet onredelijk is. Verweerder is daarnaast bevoegd ontheffingenbeleid vast te stellen. Volgens verweerder heeft eiseres geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die een beroep op de afwijkingsbevoegdheid van verweerder rechtvaardigen. Verweerder is dan ook van mening dat hij conform zijn beleid heeft gehandeld en hiertoe ook is gehouden gelet op de rechtszekerheid, opgewekt vertrouwen en het betrachten van gelijkheid ten aanzien van alle notarisorganisaties. Voor wat betreft de vergelijking van eiseres met de beroepsgroep gerechtsdeurwaarders stelt verweerder dat deze groep in zijn algemeenheid moet voldoen aan een minimale solvabiliteit van 25%. Eiseres dient, indien zij in aanmerking wil komen voor een ontheffing, te voldoen aan de solvabiliteitsnorm van 20% conform het beleid. De vergelijking gaat dan ook niet op.
Wat vindt de rechtbank van deze zaak?
3.1
Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt deel uit van deze uitspraak.
3.2
Partijen zijn allereerst verdeeld over de wettelijke grondslag om bij het overleggen van de kwartaalcijfers een samenstellingsverklaring verplicht te stellen.
3.3
De Rna is een ministeriële regeling en is een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift, waartegen op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb geen beroep mogelijk is. Een belanghebbende kan een algemeen verbindend voorschrift echter wel aan de orde stellen in het kader van een procedure tegen een besluit dat is genomen op basis van die regeling. [3] Het is dus mogelijk om een algemeen verbindend voorschrift exceptief te toetsen. Die situatie doet zich in deze zaak voor.
3.4
De exceptieve toetsing houdt, volgens vaste rechtspraak van de Afdeling [4] in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.
3.5
In artikel 2, vijfde lid, van de Rna is onder meer bepaald dat de notaris kwartaalcijfers aanlevert aan verweerder en dat de kwartaalcijfers dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant. Dit vijfde lid is toegevoegd bij Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 19 november 2014. [5] Blijkens die Regeling en de toelichting daarop is de in het vijfde lid neergelegde bevoegdheid om de kwartaalcijfers te voorzien van een samenstellingsverklaring gebaseerd op artikel 24, vijfde lid, van de Wna.
3.6
In artikel 24, vijfde lid, van de Wna is bepaald dat bij regeling van Onze Minister regels worden gesteld betreffende de wijze van indiening en de inhoud van het verslag en van de verklaring respectievelijk mededeling, bedoeld in het vierde lid, alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau. De zinsnede “alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau” is toegevoegd bij Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van de Wet op het notarisambt en enkele andere wetten in verband met onder meer een gewijzigde regeling van de legalisatie van handtekeningen van notarissen. [6]
3.7
De rechtbank stelt vast dat een samenstellingsverklaring niet expliciet in artikel 24 van Pro de Wna wordt genoemd. Ter beoordeling ligt voor of het verlangen van een samenstellingsverklaring kan worden geschaard onder de in artikel 24, vijfde lid, van de Wna gegeven bevoegdheid om regels te stellen betreffende de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens.
3.8
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de formulering van het laatste zinsdeel van artikel 24, vijfde lid, van de Wna, die bepaling geen zelfstandige bevoegdheid voor verweerder in het leven roept om naast de in artikel 24, eerste tot en met vierde lid, van de Wna genoemde gegevens, overige gegevens op te vragen. Het geeft verweerder slechts de bevoegdheid om regels te stellen met betrekking tot de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens, waarvan verweerder al bevoegd is om die op te vragen. De Wna bevat echter geen bepaling waaruit blijkt dat aan verweerder ook de bevoegdheid is toegekend om bij de notaris een – door een accountant op te stellen – samenstellingsverklaring op te vragen.
3.9
Voor zover verweerder betoogt dat hij op grond van artikel 24, vijfde lid, van de Wna wel bevoegd is om met de kwartaalcijfers een samenstellingsverklaring te verlangen, volgt de rechtbank verweerder hierin niet. Het vereiste van een samenstellingsverklaring, die moet worden afgegeven door een accountant, strekt namelijk verder dan de bevoegdheid van verweerder om regels te stellen met betrekking tot de inhoud en wijze van indiening van kwartaalcijfers. Hierbij is van belang dat een samenstellingsverklaring niet een bestaand gegeven is waarover de notaris beschikt, maar dat die verklaring door een derde, namelijk een accountant, moet worden opgemaakt. De bevoegdheid om de notaris te verplichten een dergelijke samenstellingsverklaring over te leggen, verlangt daarom een uitdrukkelijke basis in de Wna. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in het gegeven dat de wetgever de verplichting om een goedkeurende accountantsverklaring te voegen bij de jaarcijfers uitdrukkelijk in artikel 24, vierde lid, van de Wna heeft opgenomen.
3.1
De rechtbank is dan ook van oordeel dat in de tekst van artikel 24, vierde en vijfde lid, van de Wna niet een bevoegdheid kan worden gelezen voor verweerder om een samenstellingsverklaring op te vragen.
3.11
Ook de Memorie van Toelichting (MvT) inzake de Wijziging van de Wet op het notarisambt biedt hiervoor geen aanknopingspunten. [7] Uit de MvT blijkt dat naar aanleiding van een suggestie van verweerder artikel 24, vijfde lid, van de Wna is aangepast. Uit de artikelsgewijze toelichting volgt dat bij overige gegevens kan worden gedacht aan kwartaalcijfers, maandcijfers en de incidentmeldplicht op grond van artikel 25a van de Wna. Het gaat hier om gegevens die niet door een derde hoeven te worden opgesteld. De toelichting noemt niet de samenstellingsverklaring.
Conclusie en slotoverwegingen
4. De conclusie is dus dat artikel 24, vijfde lid, van de Wna geen wettelijke grondslag vormt voor het vragen van een samenstellingsverklaring van een accountant bij het indienen van de kwartaalcijfers. Artikel 2, vijfde lid, laatste zinssnede, van de Rna (“Deze gegevens dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant.”) dient daarom buiten toepassing te worden gelaten. Dit betekent dat de overige door eiseres aangevoerde beroepsgronden geen bespreking meer behoeven.
5. De rechtbank verklaart het beroep van eiseres gegrond en vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met de wet. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Verweerder hoeft geen nieuw besluit te nemen op het ontheffingsverzoek. Verweerder is immers niet bevoegd om een samenstellingsverklaring te vragen. In dit geval is het achteraf gezien daarom niet nodig om een ontheffingsverzoek in te dienen en is verweerder niet gehouden om op het verzoek van 18 mei 2016 een besluit te nemen.
6. Omdat het beroep van eiseres gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep van eiseres gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.M. Hamer, voorzitter, en mr. H.B. van Gijn en mr. J.T. Kruis, leden, in aanwezigheid van mr. S.E. Berghout, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017.
griffier
oorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Bijlage
Artikel 24 van Pro de Wna:
De notaris is verplicht van zijn kantoorvermogen en van alles betreffende zijn werkzaamheden, daaronder begrepen het beheer van gelden van derden al dan niet vallend onder artikel 25, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.
Het in het vorige lid bepaalde is van overeenkomstige toepassing op het privé-vermogen van de notaris, daaronder mede begrepen het vermogen van een gemeenschap van goederen waarin hij is gehuwd.
Bij verordening kunnen voorschriften worden vastgesteld ten aanzien van de wijze waarop de kantoor- en privé-administratie moeten worden ingericht, bijgehouden en bewaard.
De notaris dient binnen vier maanden na afloop van elk boekjaar een verslag in bij het Bureau ten aanzien van zowel het kantoorvermogen als ten aanzien van zijn privé-vermogen. Voor wat betreft de kantoorwerkzaamheden bevat het verslag een winst- en verliesrekening. Het verslag gaat vergezeld van een verklaring danwel mededeling die is afgegeven door een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De termijn voor indiening van het verslag kan op verzoek van de notaris door het Bureau op grond van bijzondere omstandigheden worden verlengd met ten hoogste twee maanden. Op het verzoek wordt beslist binnen vier weken na ontvangst ervan.
Bij regeling van Onze Minister worden regels gesteld betreffende de wijze van indiening en de inhoud van het verslag en van de verklaring respectievelijk mededeling, bedoeld in het vierde lid, alsmede de inhoud en wijze van indiening van overige gegevens aan het Bureau.
De notaris is verplicht de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers betreffende zijn kantoor- en privé-administratie gedurende de in artikel 10, derde lid, van Boek 2 Burgerlijk Wetboek bedoelde termijn te bewaren. Artikel 10, vierde lid, Boek 2 Burgerlijk Wetboek is van toepassing.
Artikel 2 van Pro de Rna:
Het in artikel 24, vierde lid, van de wet genoemde verslag ten aanzien van de kantoorwerkzaamheden omvat de jaarrekening met de balans, de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening) en de toelichting daarop.
De opstelling van de privé-vermogenspositie en de opstelling van het (belastbaar) inkomen van de notaris maken onderdeel uit van het in artikel 24, vierde lid, van de wet genoemde verslag. Indien van toepassing maken tevens de jaarrekening(en) van vennootschappen (niet zijnde de notarisorganisatie) en/of buitenmaatschappelijke balansen en de resultaten dan wel de geconsolideerde jaarrekening(en) hiervan onderdeel uit. De in dit lid genoemde opstellingen dienen minimaal voorzien te zijn van een samenstellingsverklaring van een accountant of een fiscalist die is aangesloten bij een van de landelijke beroepsorganisaties.
De notaris dient er voor te zorgen dat de in het eerste lid genoemde jaarrekening is voorzien van een controleverklaring van een accountant. Indien sprake is van een klein kantoor kan worden volstaan met een beoordelingsverklaring van een accountant.
4. De notaris dient er zorg voor te dragen dat het verslag als bedoeld in artikel 24, vierde lid, vergezeld gaat van een rapport van feitelijke bevindingen van een accountant betreffende:
a. bevindingen in het kader van de verordening van de KNB bedoeld in artikel 24, derde lid, van de wet;
b. bevindingen in het kader van de IDS-verordening van de KNB;
c. bevindingen ten aanzien van de antwoorden van de notaris op relevante toezichtvragen betreffende de notarisorganisatie;
d. bevindingen ten aanzien van de in artikel 8 bedoelde Pro melding aan het Bureau.
5. De notaris levert de kwartaalcijfers aan het Bureau binnen de door het Bureau gestelde termijn. De kwartaalcijfers omvatten de balans en cumulatief de staat van baten en lasten (winst- en verliesrekening) van de notarisorganisatie. Deze gegevens dienen te worden voorzien van een samenstellingsverklaring van een accountant.
6. Het Bureau kan nadere regels stellen voor het leveren van uitgebreidere gegevens of het leveren met een hogere frequentie. Het Bureau kan ontheffing verlenen voor het verstrekking van een samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers.