4.3.1Bewijsmiddelen niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift (feiten 2 en 3)
Betrokkenheid rechtspersonen
[medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) is sinds de eerste inschrijving in het handelsregister, 3 juli 1989, enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] BV (hierna: [bedrijf 2] ). De vennootschap is gevestigd in [vestigingsplaats] .
Op 18 mei 2010 sluit [bank 1] BV (hierna: [bank 1] ), vertegenwoordigd door de heer [A] en [B] , een overeenkomst van opdracht met [bedrijf 2] , vertegenwoordigd door [medeverdachte] . De overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en vangt aan op 3 mei 2010 of zoveel eerder als door [bank 1] wordt bepaald. [medeverdachte] zal zijn werkzaamheden verrichten bij [bedrijf 3] S.A.
[bedrijf 1] BV is in 2008 opgericht door [medeverdachte] , [verdachte] en [C] .Vanaf 9 juni 2010 is [bedrijf 4] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] BV.Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is [verdachte] tot 1 september 2012 algemeen directeur van [bedrijf 4] BV geweest.
De heer [getuige 1] , die deel uitmaakte van het MT van [bedrijf 1] , heeft op 27 februari 2014 verklaard dat [verdachte] in april 2012 heeft meegedeeld dat hij vertrok als directielid. Daarnaast werd hij ook uitgekocht als certificaathouder.Verder heeft [getuige 1] verklaard dat het stuk ‘ [stuk] ’ van 19 juni 2012 (D-0074) door hem geschreven is.
[C]
Op 14 maart 2010 wordt door [medeverdachte] een e-mail gestuurd aan [A] waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Zoals reeds vrijdag gemeld zal ik gaarne invulling geven aan de door jou gewenste 2-hoofdigheid van bestuur in [bedrijf 3] .
Ik ga hierbij uit van de volgende veronderstellingen:
(…)
[bedrijf 2] BV maakt bij de uitvoering van deze opdracht gebruik van directe en / of indirecte medewerkers van [bedrijf 5] B.V. en/of [bedrijf 1] B.V. Ter zake is bij jou bekend dat ik in elk geval [C] (…) bij het project wens te betrekken.”
Tussen [bank 1] en [bedrijf 1] BV, vertegenwoordigd door [verdachte] , wordt een overeenkomst gesloten, waarin wordt bepaald dat de opdracht namens de opdrachtnemer ( [bedrijf 1] ) zal worden vervuld door [C] . De overeenkomst vangt aan op 1 juni 2010 en geldt voor onbepaalde tijd. De door [bank 1] aan [bedrijf 1] verschuldigde vergoeding bedraagt € 210,- per uur (exclusief BTW). Ook reisuren kunnen in rekening worden gebracht. De overeenkomst is ondertekend, maar niet gedateerd.
In mei 2010 (
de rechtbank kan uit het document niet afleiden welke dag is ingevuld) wordt een dienstenovereenkomst afgesloten tussen [bedrijf 1] BV, vertegenwoordigd door [verdachte] , en [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ), vertegenwoordigd door [C] . [bedrijf 6] ontvangt een vergoeding per gewerkt uur van € 175,- (exclusief BTW) en € 90,- (exclusief BTW) per reisuur. De overeenkomst treedt in werking per 1 juni 2010 en geldt voor onbepaalde tijd.
[getuige 2]
heeft op 9 december 2013 verklaard dat hij in juni 2010 werd gebeld door [C] . [C] vroeg hem of hij per september 2010 bij [bedrijf 3] aan de slag zou kunnen gaan. [C] zegde hem toe dat [medeverdachte] contact met hem op zou nemen over de verdere gang van zaken, waaronder het tarief en het contract.Begin juli 2010 werd [getuige 2] telefonisch benaderd door [medeverdachte] . [medeverdachte] vertelde hem dat de reisuren voor 50% werden vergoed. Hij ging akkoord met het uurtarief dat door [getuige 2] werd voorgesteld, € 110,- euro per uur. Op het moment dat [getuige 2] voor [bedrijf 3] ging werken, was [medeverdachte] zijn contactpersoon voor [bedrijf 1] .
In juli 2010 wordt tussen [bank 1] en [bedrijf 1] BV, vertegenwoordigd door [verdachte] , een overeenkomst gesloten, waarin wordt bepaald dat de opdracht namens de opdrachtnemer ( [bedrijf 1] ) zal worden vervuld door [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ). De overeenkomst vangt aan op 15 juli 2010 en geldt voor onbepaalde tijd. De door [bank 1] aan [bedrijf 1] verschuldigde vergoeding bedraagt € 145,- per uur (exclusief BTW). Ook reisuren kunnen in rekening worden gebracht.
Op 16 juli 2010 wordt een dienstenovereenkomst afgesloten tussen [bedrijf 1] BV, vertegenwoordigd door [verdachte] , en [getuige 2] BV, vertegenwoordigd door [getuige 2] . [getuige 2] BV ontvangt een vergoeding per gewerkt uur van € 110,- (exclusief BTW) en € 55,- (exclusief BTW) per reisuur. De overeenkomst treedt in werking per 15 juli 2010 en geldt voor onbepaalde tijd.
[getuige 3]
verklaart op 27 september 2013 dat hij eind mei, begin juni 2010 werd gebeld door [medeverdachte] over het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van [bank 1] . Zijn CV heeft [getuige 3] gestuurd aan [bedrijf 1] ; [medeverdachte] was [bedrijf 1] voor hem.
Op 12 oktober 2010 stuurt [medeverdachte] een e-mail aan [verdachte] waarin hij meedeelt dat hij [getuige 3] via [bedrijf 1] wil inhuren inzake [bedrijf 3] .
[medeverdachte] stuurt op 15 oktober 2010 een e-mail aan [C] met onder meer de volgende inhoud:
“ [C] ,
Je vraag mbt gemaakte afspraken door [naam]
(…)
Zijdens [bedrijf 1] in haar facturatie richting [bedrijf 3] impliceert dit:
- Gewerkte uren per week (2 dagen , aaneengesloten ) plus 4 reisuren = aantal te declareren uren x E 165 , uitgedrukt in dagdelen
- Aantal km ‘s x E 0,40
- Verblijfskosten
Zijdens [getuige 3] in zijn facturatie richting [bedrijf 1] impliceert dit:
- Gewerkte uren plus alle reisuren x tarief ad E 130
- Reis - en verblijfskosten
De marge is alsdan ca 20% , hetgeen mi. uiterst schappelijk is.”
[bank 1] heeft bij haar op schrift gestelde aangifte op 2 juli 2013 een onderzoeksrapport van Intégis overgelegd, waarin een ongedateerde en ongetekende overeenkomst is opgenomen tussen [bank 1] en [bedrijf 1] . Uit deze overeenkomst blijkt dat de opdrachtnemer ( [bedrijf 1] ) per 1 september 2010 diensten zal verrichten. De opdracht zal namens de opdrachtnemer worden vervuld door [getuige 3] . De door [bank 1] aan [bedrijf 1] verschuldigde vergoeding bedraagt € 165,- per uur (exclusief BTW). Ook reisuren kunnen in rekening worden gebracht.
[getuige 3] verklaart dat hij niet wilde dat er een contract opgesteld werd tussen [bedrijf 1] en zijn vennootschap, [bedrijf 7] BV.Een dergelijk contract is door de FIOD ook niet aangetroffen.
Betalingsafspraken [bedrijf 1] – [medeverdachte]
In een opgestelde e-mail, ondertekend door [medeverdachte] , is onder meer het volgende te lezen:
“ [naam] ,
(…)
Voorts is mijn [bedrijf 1] - beteiligung uitgegroeid tot een full time job, kost ik [bedrijf 1] nog altijd (nagenoeg?) niets, maar breng via [project] additioneel zo’n E 350k - 400k (met veel inspannning) in het [bedrijf 1] -laatje
Status eind juli [naam] , zeg het maar, maar wel ‘na verplaatsing in mijn schoenen’!”
Op 6 september 2011 wordt door [medeverdachte] een e-mail gestuurd aan [verdachte] . In deze e-mail staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
SAMENWERKING / SAMEN DELEN
1 / TdK stelt zich 30 a 35 uur per week beschikbaar. Verdiencapaciteit voor [bedrijf 1] : minimaal 30 uur a E 250 = E 7.500 per week
2 / TdK wordt ingezet voor externe en interne advisering / projectwerkzaamheden tbv [bedrijf 1] / [bedrijf 8] .
3 / TdK is geen kostenpost; in concreto : wat ie kost, brengt ie op.
4 / Facts / Figures >> 2010: Opbrengsten (excl [bedrijf 3] ) : E 202 K facturatie + Niet Gefactureerde Omzet aan [bedrijf 8] ad ??? (min 8 uur per week)
Kosten : 11 x E23
>> 2011/ 1e halfjr Opbrengsten (excl. [bedrijf 3] ): E 96 K facturatie + Niet Gefactureerde Omzet aan [bedrijf 8] ad ??? (min 8 uur per week)
Conclusie: aan criterium 3/is voldaan: hij brengt tenminste op wat ie kost.
5 / Samen delen wordt eerst opportuun in geval de vennootschap ( exclusief de opbrengsten van [bedrijf 3] ) presteert / beter presteert
TdK heeft alsdan geen rechten ! Het is aan de aandeelhouder / directie om TdK al dan niet additioneel te belonen.
[project] ( en mogelijk in de toekomst soortgelijke ‘geschenken uit de hemel’)
A / SAMENWERKING
Er is feitelijk geen samenwerking in deze [bedrijf 1] verkrijgt ‘om niet de gehele opslag en heeft GEEN kosten ter zake
Note voorfinanciering is geen must Aldus heeft deze geste geen materiële grondslag in het kader van samenwerking
Note : schaduwmanagement is niet ondergebracht in de uren van TdK die gekwalificeerd worden als: Niet Gefactureerde Omzet aan [bedrijf 8]
B / SAMEN DELEN
Onze afspraak ‘samen delen’ geldt voor mij onverminderd Het project is om die reden door mij , onverplicht! , ingebracht.
C / VOORSTEL NAV B/
TdK stuurt nota (‘s) aan [bedrijf 1] in bet kader van de verrekening van de afspraak Samen Delen.
Over 2010 stel ik voor om van de opbrengst ad E 115.000 mijn verkregen discount (zie Aannames , onder 3/) af te trekken en vervolgens te delen . Voor TdK aldus: E 50 K
Over het eerste halfjaar 2012 stel ik voor gelijk te delen , hetgeen resulteert in een bedrag ad E 85 K.
(…)”
Op 10 april 2014 verklaart [verdachte] dat [bedrijf 1] zonder [medeverdachte] het [project] / [bank 1] nooit zou hebben gehad en de mensen (
de rechtbank begrijpt: [C] , [getuige 2] en [getuige 3]) niet had kunnen leveren. De vergoeding aan [medeverdachte] na 1 juli 2011, zo verklaart [verdachte] , is mede afhankelijk geweest van de gerealiseerde toegevoegde waarde van [bedrijf 3] . De toegevoegde waarde van [bedrijf 3] kwam in zijn geheel toe aan [bedrijf 1] . In september 2011 is met [medeverdachte] afgesproken dat zijn vergoeding mede zou worden bepaald door de marge die werd gerealiseerd op [bedrijf 3] . Het uitgangspunt was de marge die gerealiseerd werd vanaf de startdatum van het [bedrijf 3] -project. Afgesproken werd dat [medeverdachte] recht had op 50% van de marge vanaf de startdatum. Als het project doorliep zou [medeverdachte] de marge voor 100% uitbetaald krijgen om de periode vanaf de start van het project tot 1 juli 2011 in te lopen. Als het verleden was ingehaald zou [medeverdachte] een vergoeding van 50% van de toegevoegde waarde van het [project] krijgen.Deze afspraak is, volgens [verdachte] , gebaseerd op de e-mails die zijn genummerd als D-0067 en D-0068.
Door [bedrijf 2] BV zijn onder meer de hieronder weergegeven facturen gestuurd aan [bedrijf 1] .Op de bankafschriften is te zien dat de bedragen met betrekking tot deze facturen inzake projectondersteuning ook daadwerkelijk door [bedrijf 2] ontvangen zijn.
Nummer
Omschrijving
Factuurdatum
Bedrag (excl. BTW)
Betaaldatum
D-0101
Projectondersteuning
17-10-2011
€ 62.500,-
3-11-2011
D-0102
Projectondersteuning
16-1-2012
€ 42.250,-
31-1-2012
D-0103
Projectondersteuning
16-1-2012
€ 42.250,-
31-1-2012
[getuige 4] , die in de periode van 2009-2012 de administratie van [bedrijf 1] voerde, verklaart dat hij de facturen D-0101 tot en met D-0109 aangeleverd kreeg via [medeverdachte] (
de rechtbank begrijpt: [medeverdachte]) en dat deze facturen betrekking hebben op de 50% [bedrijf 3] -marge.
Aan de hand van de cijfers uit de financiële administratie is de marge van [bedrijf 1] berekend. De omzet van [bedrijf 1] met betrekking tot de detachering van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] bedraagt over de periode 2010 tot en met 2012 € 2.937.286,-. Door [bedrijf 1] is in deze periode een bedrag van € 2.242.431,- uitbetaald aan de vennootschappen van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] . De marge op de verhuur van de hiervoor genoemde personen bedraagt daarmee € 694.855,-.
Het totale bedrag van de facturen D-0101 tot en met D-0109 bedraagt € 347.101,- (exclusief BTW). De facturen zijn in de administratie van [bedrijf 1] opgenomen.
4.3.2Vrijspraak oplichting (feit 1)
Partieel nietig?
De raadsman heeft allereerst betoogd dat de eerste twee oplichtingshandelingen partieel nietig dienen te worden verklaard, omdat onvoldoende duidelijk is wat deze handelingen hebben bijgedragen aan de onjuiste voorstelling van zaken die tegenover [bank 1] in het leven zou zijn geroepen. Voor zover de derde oplichtingshandeling ziet op andere vergoedingen dan de detacheringsvergoeding, dient ook deze handeling, wegens gebrek aan feitelijkheid, partieel nietig te worden verklaard.
De rechtbank overweegt als volgt. In de eerste oplichtingshandeling is uitgewerkt dat verdachte en/of zijn mededader(s) de indruk heeft/hebben gewekt (enkel) de belangen van [bank 1] te behartigen. Deze belangenbehartiging is gespecificeerd naar bepaalde gedragingen van [medeverdachte] bij de tewerkstelling van de gedetacheerden. Daarmee is de oplichtingshandeling voldoende feitelijk omschreven. De rechtbank ziet dan ook geen reden deze oplichtingshandeling partieel nietig te verklaren.
Het voorgaande geldt ook wat betreft de tweede oplichtingshandeling. In de tenlastelegging is voldoende duidelijk omschreven waar de handeling op ziet: op het tewerkstellen van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] via [bedrijf 1] .
Ook de derde oplichtingshandeling is voldoende feitelijk. In de oplichting zijn twee totaalbedragen genoemd, waarvan de eerste (primair ten laste gelegd) ziet op de totale [bank 1] -marge van [bedrijf 1] en het tweede bedrag ziet op het bedrag dat middels de kwartaalvergoeding is overgemaakt aan [medeverdachte] . Gelet op deze bedragen is ook voldoende duidelijk waar de ‘verzwegen vergoedingen’ op zien die onder de derde oplichtingshandeling zijn uitgewerkt. Van partiële nietigheid is dan ook geen sprake.
Medeplegen oplichting (feit 1 primair)
Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, [bank 1] heeft bewogen tot het aangaan van overeenkomsten met [bedrijf 1] en tot afgifte van geldbedragen. Door de medeverdachte, [medeverdachte] , is daarbij tegenover [bank 1] de indruk gewekt dat hij bij de tewerkstelling van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] slechts de belangen van [bank 1] zou behartigen. Ook heeft [medeverdachte] bij deze tewerkstelling [bedrijf 1] als detacheerder gebruikt en heeft hij verzwegen dat bij deze tewerkstelling een vergoeding aan hem, [medeverdachte] , was overeengekomen. Indien de oplichtingsmiddelen niet tegenover [bank 1] waren aangewend, was zij niet overgegaan tot het aangaan van deze overeenkomsten en de afgifte van deze geldbedragen.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Oplichting is het door het gebruikmaken van een (oplichtings-)middel een ander bewegen tot bepaalde gedragingen, waaronder de afgifte van een goed en het aangaan van een schuld. Degene die zich aan oplichting schuldig maakt, handelt met het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen en bedient zich daartoe ten minste van één van de oplichtingsmiddelen als genoemd in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht dan wel een combinatie daarvan. Tussen het aanwenden van (één van) genoemde oplichtingsmiddelen en één van voormelde gedragingen waartoe de bedrogene wordt bewogen, dient een causaal verband te bestaan.
De gestelde oplichtingshandelingen zijn uitgewerkt in de tenlastelegging.
De rechtbank is van oordeel dat de eerste oplichtingshandeling -de indruk wekken dat [medeverdachte] enkel de belangen van [bank 1] zou behartigen- niet bewezenverklaard kan worden. Het dossier bevat geen bewijs dat [medeverdachte] actief de indruk heeft gewekt dat hij bij de tewerkstelling van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] slechts de belangen van [bank 1] zou behartigen. De stelling dat het dienen van de belangen van [bank 1] voortvloeit uit de overeenkomst van opdracht die [medeverdachte] met zijn vennootschap met [bank 1] had gesloten, acht de rechtbank onvoldoende voor een bewezenverklaring van deze oplichtingshandeling. Met name nu deze indruk, volgens de tenlastelegging, specifiek zou zijn gewekt bij de tewerkstelling van de drie hierboven genoemde personen. Daarvoor ontbreekt het bewijs in dit dossier.
De tweede oplichtingshandeling, zoals deze feitelijk is ten laste gelegd, kan wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. Uit het dossier blijkt immers dat [verdachte] en [medeverdachte] [bedrijf 1] hebben gebruikt als detacheerder voor de tewerkstelling van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] . De rechtbank ziet zich echter vervolgens voor de vraag gesteld of dit gebruiken van [bedrijf 1] als tussenpersoon “opzettelijk valselijk, listiglijk, bedrieglijk of in strijd met de waarheid” is gedaan. Deze vraag kan naar het oordeel van de rechtbank niet bevestigend worden beantwoord. Allereerst blijkt, met betrekking tot het aangaan van de schuld (het sluiten van de contracten), niet dat [bank 1] over het gebruik maken van [bedrijf 1] onjuist is voorgelicht. [bank 1] was bij het sluiten van de contracten op de hoogte van het feit dat [bedrijf 1] als detacheerder optrad. Deze handeling kan daarom niet als een oplichtingshandeling worden gekwalificeerd. Dit geldt eveneens voor de afgifte van de geldbedragen door [bank 1] (op basis van de afgesloten overeenkomsten). Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [medeverdachte] pas ruim een jaar nadat de overeenkomsten zijn afgesloten de beschikking kreeg over een deel van de zogenoemde [bedrijf 3] -marge. Dat [medeverdachte] met het inschakelen van [bedrijf 1] al in eerste instantie de intentie had om over deze gelden te kunnen beschikken acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen.
De derde oplichtingshandeling ziet op het feit dat [verdachte] en [medeverdachte] -kort gezegd- tegenover [bank 1] hebben verzwegen dat er met betrekking tot de tewerkstelling van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] een vergoeding/marge/betaling aan [medeverdachte] of een gelieerde vennootschap was inbegrepen of overeengekomen. De rechtbank stelt vast dat op enig moment is verzwegen dat [medeverdachte] betalingen kreeg die gelieerd waren aan de opbrengst van [bedrijf 1] ter zake de tewerkstelling van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] . Echter, los van de vraag in hoeverre deze oplichtingshandeling bewezen verklaard kan worden, is de rechtbank van oordeel dat deze enkele verzwijging niet kan worden gekwalificeerd als een listige kunstgreep of een samenweefsel van verdichtsels.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden bewezen verklaard dat verdachte [bank 1] heeft opgelicht. De rechtbank zal verdachte daarom vrijspreken van het onder 1 primair ten laste gelegde.
Medeplichtigheid oplichting (feit 1 subsidiair)
De raadsman heeft aangevoerd dat het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit nietig dient te worden verklaard om een drietal redenen.
Allereerst dient volgens de raadsman nietigverklaring te volgen omdat -kort gezegd- verdachte volgens de tekst van de tenlastelegging medeplichtig zou zijn geweest aan een feit dat door hemzelf is gepleegd. De rechtbank volgt de raadsman hierin niet. Weliswaar is verdachte opgenomen in het eerste deel van de tenlastelegging dat ziet op de medeplegers, maar de kennelijke bedoeling van de tenlastelegging is voldoende duidelijk. De rechtbank zal de zinsnede “immers hebbende verdachte en/of zijn mededader(s)” verbeterd lezen en in dit zinsdeel de namen invoegen die in de eerste regel zijn gebruikt: “ [medeverdachte] en/of [bedrijf 2] BV en/of [bedrijf 1] BV”.
Ten tweede heeft de raadsman opgemerkt dat aan verdachte is ten laste gelegd dat hij medeplichtig is geweest ‘tot’ de oplichting, maar dat de handelingen die verdachte zou hebben gepleegd niet voorafgaand maar tijdens het strafbare feit moeten worden geplaatst. De rechtbank is van oordeel dat dit in het kader van de inhoudelijke beoordeling van het feit relevant zou kunnen zijn. Het ten laste gelegde feit en de uitgewerkte oplichtingshandelingen worden hierdoor echter niet onbegrijpelijk. De rechtbank ziet dan ook geen reden voor nietigverklaring.
In de derde plaats heeft de raadsman betoogd dat eenzelfde gedraging niet tegelijkertijd kan worden aangemerkt als (mede)plegen en als medeplichtig zijn. Voor zover de raadsman hierbij doelt op de strafbare gedraging als geheel, in casu de oplichting, kan de rechtbank de raadsman volgen. Naar het oordeel van de rechtbank is er echter geen rechtsregel die belet dat een deel van de (oplichtings)handelingen die zijn omschreven ten aanzien van de medeplegers ook -in vergelijkbare bewoordingen- onder de handelingen met betrekking tot de medeplichtigheid worden ten laste gelegd. Ook dit verweer tot nietigverklaring wordt daarom verworpen.
De rechtbank komt aldus toe aan de inhoudelijke beoordeling van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit. Nu echter, zoals hiervoor is overwogen, geen sprake is van oplichting, kan verdachte ook niet als medeplichtige bij deze oplichting betrokken zijn. De rechtbank zal verdachte daarom vrijspreken van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit.
4.3.3Bewijsoverwegingen
Niet-ambtelijke omkoping (feit 2)
Aan [verdachte] is ten laste gelegd dat hij [medeverdachte] / [bedrijf 2] niet-ambtelijk heeft omgekocht.
Het tweede lid van artikel 328ter Sr luidde ten tijde van de ten laste gelegde periode als volgt:
“Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever.”
De rechtbank zal hieronder de verschillende onderdelen van dit artikel beoordelen.
Lasthebber
De verdediging heeft betoogd dat het contract tussen [bank 1] en [medeverdachte] uitdrukkelijk niet als een arbeidsovereenkomst is aangemerkt en er evenmin sprake is van een lastgevingsovereenkomst.
De rechtbank overweegt allereerst dat voor de interpretatie van begrippen in het Wetboek van Strafrecht niet altijd aansluiting hoeft te worden gezocht bij de definities uit het civiele recht. Aan begrippen die in het strafrecht voorkomen, dient juist zoveel mogelijk een autonome betekenis te worden gegeven welke tegemoet komt aan de strekking van het betreffende strafbare feit. Daarbij is van belang dat de wetgever het beschermd belang van deze bepaling niet uitsluitend heeft beperkt tot de relatie tussen werkgever en werknemer, maar ook oog had voor de publieke moraal en de openbare orde. Het vertrouwen dat in de werknemer of lasthebber wordt gesteld krijgt meer inhoud naarmate bevoegdheden worden gedelegeerd en de specialisatie binnen de onderneming voortschrijdt (
Kamerstukken II1965/66, 8437, nr. 4, p. 7). De huidige Memorie van Toelichting van artikel 328ter Sr betrekt het te beschermen belang -zonder aanpassing van het begrip lasthebber- eveneens op de belangen van de consument, de economische sector en de samenleving als geheel (
Kamerstukken II 2012/13, 33685, nr. 4, p. 14-15).
Uit het dossier blijkt dat [medeverdachte] ruime bevoegdheden had in zijn functie bij [bank 1] . Hoewel hij wellicht niet formeel als bestuurder kon worden aangemerkt binnen het [bedrijf 3] -project had hij wel een rol in het managementteam en was hij -onder meer- betrokken bij de beoordeling welke personen moesten worden aangenomen. De rechtbank is gelet op deze omstandigheden van oordeel dat [medeverdachte] (en zijn vennootschap) in zijn relatie met [bank 1] als lasthebber te beschouwen is. Juist het grote vertrouwen dat in hem werd gesteld en de verregaande bevoegdheden die hij had, maken dat hij -gelet op de Memorie van Toelichting- onder het bereik van dit artikel valt.
Het doen van een gift
De rechtbank stelt vast dat de term gift ziet op elk overdragen aan een ander van iets wat voor die ander waarde heeft. Daarvan is sprake, in de vorm van de geldbedragen die aan [medeverdachte] zijn overgemaakt.
Het doen van een belofteUit de bewijsmiddelen volgt dat [verdachte] met [medeverdachte] de afspraak heeft gemaakt om 50% van de [bedrijf 3] -marge aan [medeverdachte] uit te betalen. De instemming van [verdachte] met deze afspraak kan naar het oordeel van de rechtbank als een belofte worden aangemerkt.
Naar aanleiding van hetgeen hij in de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalatenDe raadsman heeft betoogd dat de betalingen die zijn gedaan naar aanleiding van de afspraak uit het najaar van 2011 geen relatie hebben met het inschakelen van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] , maar zien op de inspanningen die [medeverdachte] heeft verricht voor [bedrijf 1] . Om die reden is er geen verband met de werkzaamheden van [medeverdachte] bij [bank 1] en is er geen sprake van “hetgeen hij naar aanleiding van zijn last heeft gedaan…”.
De rechtbank stelt voorop dat de woorden “naar aanleiding van hetgeen hij in de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten” inhouden dat de gift moet zijn gedaan of aangenomen naar aanleiding van een verrichte of nog te verrichten prestatie van de ontvanger. Een concrete prestatie van de omgekochte is echter niet altijd vereist (HR 27 november 1991,
NJ1991, 318). Zo is bijvoorbeeld voldoende dat de omkoper giften aan de omgekochte doet om zijn zakelijke relatie met de werkgever van de omgekochte in stand te houden of te verbeteren terwijl de omgekochte daarop invloed had en dit moet hebben begrepen (HR 16 januari 1990,
DD90.197).
De rechtbank stelt vast dat, zoals ook [verdachte] verklaart, de betalingen die vanaf het najaar van 2011 aan [medeverdachte] / [bedrijf 2] zijn gedaan hun oorsprong vinden in de afspraak tussen [verdachte] en [medeverdachte] in september 2011. Deze afspraak is gemaakt nadat [medeverdachte] richting [verdachte] , in onder andere de e-mails D-0067 en D-0068, zijn onvrede uitte over de gang van zaken binnen [bedrijf 1] . Verdachte benadrukt in D-0067 dat er geen ontwikkeling is in [bedrijf 1] , maar merkt daarbij ook op dat hij [bedrijf 1] (nagenoeg) niets kost en via het [project] bij [bedrijf 1] € 350.000,- tot € 400.000,- binnen brengt. Vervolgens wordt door [medeverdachte] in de e-mail van 6 september 2011 (D-0068) aan [verdachte] een overzicht gestuurd van financiële feiten en onderlinge afspraken. Opvallend is dat in deze e-mail de afspraak tot ‘samenwerking/samen delen’ apart wordt besproken van het [project] . Onder het eerstgenoemde onderwerp wordt beschreven dat “samen delen pas opportuun wordt als de vennootschap (exclusief de opbrengsten van [bedrijf 3] ) presteert/beter presteert. [medeverdachte] heeft alsdan geen rechten! Het is aan de aandeelhouder/directie om [medeverdachte] ‘additioneel’ te belonen.” De rechtbank leidt hieruit af dat de inzet van [medeverdachte] voor [bedrijf 1] viel binnen de maandelijkse vergoeding van € 25.000,- dan wel € 23.000,-.
Vervolgens wordt door [medeverdachte] onder het kopje ‘ [project] ’ opgemerkt dat er feitelijk geen samenwerking is ‘in deze’, [bedrijf 1] ‘om niet’ de gehele opslag krijgt en er geen kosten zijn. [medeverdachte] doet in deze e-mail hierna een voorstel om de opbrengsten samen te delen. Uit onder meer de verklaring van [verdachte] volgt dat dit heeft geresulteerd in de afspraak dat [medeverdachte] tot 50% van de [marge] mocht declareren.
De rechtbank leidt uit deze beide e-mails af dat de grondslag van de afspraak en de daarna volgende betalingen, niet is gelegen in de werkzaamheden die [medeverdachte] voor [bedrijf 1] verrichtte, maar in het feit dat het aan [medeverdachte] te danken is geweest dat [C] , [getuige 2] en [getuige 3] via [bedrijf 1] bij [bank 1] te werk zijn gesteld. Om die reden wordt in de e-mailcorrespondentie onderscheid gemaakt tussen de werkzaamheden van [medeverdachte] voor [bedrijf 1] (en zijn vergoeding daarvoor) en het [project] . Uit de context van de e-mails, zoals hierboven geschetst, blijkt dat het [project] een zelfstandige basis vormt voor het toekennen van een vergoeding aan [medeverdachte] . In D-0068 wordt onder ‘ [project] ’ namelijk benadrukt dat er geen feitelijke samenwerking is en het project daarom, zo begrijpt de rechtbank, ook niet kan vallen binnen de reguliere maandelijkse vergoeding die aan [medeverdachte] wordt betaald.
Ook overigens acht de rechtbank de verklaring van [verdachte] , dat de betalingen vanaf het najaar van 2011 zagen op de inzet van [medeverdachte] voor [bedrijf 1] , niet aannemelijk. Zo is onvoldoende onderbouwd waarom deze werkzaamheden niet konden worden inbegrepen onder de reguliere maandelijkse vergoeding. Daarnaast acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de vergoeding voor deze ‘extra werkzaamheden’ werd berekend aan de hand van de [bedrijf 3] -marge. Aangezien er geen relatie bestond tussen deze ‘extra werkzaamheden’ en de inkomsten vanuit het [bedrijf 3] -project, acht de rechtbank het niet geloofwaardig dat bij het berekenen van de vergoeding voor deze werkzaamheden wel werd aangesloten bij de [bedrijf 3] -inkomsten. Deze wijze van berekenen had -in dit scenario- voor beide partijen tot onwenselijke vergoedingen kunnen leiden die geen recht deden aan de feitelijke werkzaamheden die werden verricht.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de grondslag van de betalingen van de facturen D-0101 tot en met D-0109 is gelegen in het feit dat [medeverdachte] betrokken is geweest bij het te werk stellen van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] bij [bank 1] .
Voor [bedrijf 1] en [verdachte] was het behouden van de overeenkomsten met [bank 1] van evident belang: zonder dat daar voor [bedrijf 1] (grote) inspanningen tegenover stonden, werd in de periode van 2010 tot en met 2012 immers een marge behaald van € 694.855,-. Op basis van de aard en achtergrond van de afspraken en de betalingen enerzijds (zoals hiervoor is overwogen) en het evidente belang van [bedrijf 1] om de relatie met [bank 1] goed te houden, komt de rechtbank tot de conclusie dat [verdachte] de beloften en giften heeft gedaan naar aanleiding van hetgeen [medeverdachte] in de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten.
Redelijkerwijs aannemen dat in strijd met de goede trouw wordt verzwegen
De rechtbank deelt het standpunt van de raadsman dat deze betalingen geen relatie hadden met de tewerkstelling van [C] , [getuige 2] en [getuige 3] bij [bedrijf 3] niet en verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen.
Voor de strafbaarheid van de omkoper is niet bepalend of hij verwachtte dat de gift in strijd met de goede trouw zou worden verzwegen. Doorslaggevend is wat de omkoper gezien de aard van de gift, de omstandigheden waaronder de gift werd gedaan en zijn kennis van de (opvattingen in de) branche redelijkerwijs -objectief gezien dus- had moeten verwachten. De omkoper is strafbaar wanneer hij zich bewust had moeten zijn van de mogelijkheid dat de ontvanger van de gift dit in strijd met de goede trouw zou verzwijgen. Onbewuste schuld is daarvoor voldoende.
[verdachte] heeft gedurende een aantal maanden meerdere betalingen gedaan aan [medeverdachte] . Gelet op de betrokkenheid van [medeverdachte] bij de tewerkstelling en salariëring van de gedetacheerde personen, [C] , [getuige 2] en [getuige 3] , was het evident dat [bank 1] van deze -aan deze detacheringen gerelateerde- vergoedingen op de hoogte had willen zijn. Daarbij komt dat [medeverdachte] werkzaam was binnen hetzelfde project als de gedetacheerde personen, waardoor de kans op belangenverstrengeling nog groter was. Daarom kon [verdachte] , gezien de aard van de afspraak met [medeverdachte] , redelijkerwijs verwachten dat de afspraak door hem verzwegen werd. [verdachte] had zich van deze verzwijging bewust moeten zijn.
Periode
Aan [verdachte] is ten laste gelegd dat hij bij deze niet-ambtelijke omkoping betrokken is geweest in de periode van 1 september 2011 tot en met 19 juli 2012. [verdachte] heeft verklaard dat zijn functie als bestuurder van [bedrijf 1] per april 2012 is beëindigd en hij na die periode ook geen feitelijke werkzaamheden meer heeft verricht. [getuige 1] heeft verklaard dat [verdachte] in april 2012 heeft meegedeeld te stoppen als bestuurder van [bedrijf 1] . Ook blijkt uit D-0074 dat [getuige 1] in ieder geval vanaf juni 2012 feitelijk betrokken was bij [bedrijf 1] . Gelet hierop, en het feit dat de verklaring van [verdachte] niet wordt weersproken in het dossier, zal de rechtbank uitgaan van een periode tot 1 april 2012. Hoewel de betalingen na die periode wel betrekking hebben op een door [verdachte] gemaakte afspraak, kunnen deze niet worden bewezen verklaard, omdat [verdachte] op dat moment geen feitelijke zeggenschap meer had over de financiële middelen van [bedrijf 1] .
Medeplegen eigen vennootschap(pen)De niet-ambtelijke omkoping, zoals ten laste gelegd, wordt zowel voor [verdachte] als voor [bedrijf 1] bewezen verklaard. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat [verdachte] zelf de ten laste gelegde handelingen heeft begaan. Omdat de ten laste gelegde gedragingen gelet op de gebezigde bewijsmiddelen- hebben plaatsgevonden en/of zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon worden deze ook aan haar toegerekend.
Conclusie
Gelet op het voorgaande is aan alle bestanddelen van artikel 328ter Sr voldaan. De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] in de periode van 1 september 2011 tot 1 april 2012 -samen met zijn vennootschap- [medeverdachte] heeft omgekocht voor een bedrag van € 147.000,-.
Valsheid in geschrift (feit 3)
Periode
De rechtbank merkt allereerst op dat zij wat betreft de periode aansluit bij hetgeen onder feit 2 is overwogen, te weten een periode tot 1 april 2012. De rechtbank zal verdachte partieel vrijspreken van de facturen die na deze periode zijn gedagtekend (D-0104 tot en met D‑0109).
Valsheid facturenDe verdediging heeft betoogd dat de facturen niet vals zijn omdat de omschrijving ‘projectondersteuning’ correct weergaf wat de grondslag van de betaling was, namelijk de werkzaamheden die door [medeverdachte] werden verricht voor [bedrijf 1] .
De rechtbank is van oordeel dat de facturen D-0101 tot en met D-0103 alle valselijk zijn opgemaakt. Daarbij is van belang dat de facturen betrekking hadden op de afspraak dat [medeverdachte] 50 procent van de [bedrijf 3] -marge zou krijgen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verdachte] [medeverdachte] met deze betalingen niet-ambtelijk omkocht. Anders dan de omschrijvingen op de facturen suggereren, hadden deze gefactureerde bedragen dan ook geen betrekking op projectondersteuning of andere specifieke werkzaamheden. Door het gebruikmaken van de hiervoor genoemde omschrijving op de facturen kan dus niet worden afgeleid op welke onderliggende afspraken en betalingen de facturen in werkelijkheid betrekking hadden. De facturen zijn opgemaakt ten behoeve van de verzwegen omkoping en de bijbehorende betaalstroom en zijn bedoeld om deze betalingen een titel te verschaffen. Met de opgenomen valse omschrijving is de werkelijke aard van deze betaalstroom verhuld.
Voorhanden hebben
De rechtbank is van oordeel dat [verdachte] de facturen D-0101 tot en met D‑0103 voorhanden heeft gehad. In de tenlastelegging zijn vijf feitelijke handelingen opgenomen van [verdachte] ten aanzien van deze drie facturen. De rechtbank acht op basis van de stukken in het dossier niet wettig en overtuigend bewezen dat [bedrijf 1] / [verdachte] deze facturen in de grootboekrekening, in de jaarrekening en in de aangifte van de vennootschapsbelasting heeft verwerkt. De rechtbank acht wel wettig en overtuigend bewezen dat [bedrijf 1] de facturen heeft ontvangen, deze facturen hebben gediend als grondslag voor betalingen aan [bedrijf 2] en zijn opgenomen in de administratie van [bedrijf 1] . De rechtbank zal [verdachte] vrijspreken van het gebruik maken van deze valse facturen nu de bewezen verklaarde handelingen niet als gebruik maken kunnen worden gekwalificeerd (
NJ1982, 649).
Feitelijk leidinggeven
Een rechtspersoon (in de zin van artikel 51 Sr) kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de betreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Een belangrijk criterium bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon (ECLI:NL:HR:2003:AF7938). De afspraken tot betalingen van de betreffende geldbedragen zijn door [bedrijf 1] , in het bijzonder door [verdachte] , met [medeverdachte] gemaakt. Ook de facturatie van deze bedragen ging via de vennootschap [bedrijf 1] , waarbij de facturen werden verwerkt in de administratie van [bedrijf 1] . Gelet hierop heeft het voorhanden hebben van de voornoemde facturen plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en kan het aan [bedrijf 1] worden toegerekend. In de bewezenverklaarde periode was [verdachte] , via [bedrijf 4] BV, bestuurder van [bedrijf 1] . Daarnaast blijkt dat hij ook feitelijk betrokken was bij het maken van de betalingsafspraken, dat de facturen aan hem gericht waren en hij met [getuige 4] , die de administratie voerde, afspraken heeft gemaakt over de betaling van deze facturen. Gezien deze omstandigheden kan wettig en overtuigend bewezen worden dat [verdachte] feitelijk leiding heeft gegeven aan de door [bedrijf 1] gepleegd gedragingen.