ECLI:NL:RBMNE:2016:3971

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 14/7736

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 juli 2016 in de zaak tussen

1. de besloten vennootschap Bun Vastgoed B.V.,

2. de besloten vennootschap Bun Supermarkten B.V.,

3. [eiser sub 3] en

4. [eiser sub 4]te [woonplaats] , eisers

(gemachtigde: mr. J.S. Haakmeester),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere, verweerder

(gemachtigde: mr. J.C. Haan).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Flevo Invest B.V., te Lelystad, (gemachtigde: mr. A. de Snoo).

Procesverloop

Bij besluit van 2 maart 2010 heeft het verweerder de bezwaren van derde-partij tegen het besluit van 2 april 2007, waarbij verweerder heeft geweigerd vrijstelling en bouwvergunning eerste fase te verlenen voor het gedeeltelijk veranderen en vergroten van een supermarkt en een parkeergarage op het perceel [adres] te [vestigingsplaats] (het perceel), ongegrond verklaard.

Het door derde-partij tegen dat besluit ingestelde beroep is door de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad bij uitspraak van 21 oktober 2010 (ECLI:NL:RBZLY:2010:BO2581) ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft onder meer derde-partij hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS). Bij uitspraak van 28 september 2011(ECLI:NL:RVS:2011:BT2816) heeft de ABRS het hoger beroep van derde-partij gegrond verklaard en het besluit van verweerder van 2 maart 2010 vernietigd.

Ter uitvoering van de uitspraak van de ABRS van 28 september 2011 heeft verweerder bij het thans bestreden besluit van 25 november 2014 het besluit van 2 april 2007 herroepen en aan derde-partij vrijstelling van het geldende bestemmingsplan en bouwvergunning eerste fase verleend voor het vergroten van het gebouw op het perceel ten behoeve van het realiseren van twee winkelunits van totaal 220 m², het inrichten van de parkeergarage op het perceel en het wijzigen van het gebruik van de eerste verdieping van het perceel ten behoeve van ‘derden’.

Eiseres heeft tegen het besluit van 25 november 2014 beroep ingesteld.

Bij besluit van 10 maart 2015 heeft verweerder het besluit van 25 november 2014 herzien voor wat betreft een tekstpassage over het bebouwingspercentage.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2016. Eisers sub 1 en 2 hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [A] , werkzaam bij eiseres sub 1. Eisers sub 3 en 4 zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen zijn gemachtigde. Derde-partij is eveneens bij zijn gemachtigde verschenen, bijgestaan door [B] , werkzaam bij derde-partij.

Tijdens de behandeling van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek op grond van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschorst. Met het oog op het bereiken van een mogelijke oplossing van het geschil, zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunt nader toe te lichten aan de hand van een door derde-partij aan te leveren basistekening waarop wordt aangegeven wat de vergunde situatie is.

Bij brief van 26 februari 2016 heeft verweerder de gevraagde basistekening aan de rechtbank toegezonden. Eisers hebben bij brief van 14 maart 2016 daarop gereageerd en te kennen gegeven een behandeling op een nadere zitting te willen. Derde-partij heeft bij brief van 24 maart 2016 haar reactie aan de rechtbank kenbaar gemaakt,

Het onderzoek is vervolgens voortgezet ter zitting van 27 mei 2016. Eisers sub 1 en 2 hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door [A] voornoemd. Eiser sub 3 is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Eiser sub 4 is niet verschenen, doch heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen zijn gemachtigde. Derde-partij is eveneens bij zijn gemachtigde verschenen, bijgestaan door [B] voornoemd.

Overwegingen

1. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van eisers sub 1 en 2 overweegt de rechtbank dat, gelet op de belangen van deze eisers in de retail-vastgoed in de gemeente Almere, zij als belanghebbende bij het bestreden besluit moeten worden aangemerkt.

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

Bij besluit van 12 januari 2006 heeft verweerder aan derde-partij een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een supermarkt met een brutovloeroppervlak van 1.320 m², alsmede voor 220 m² verkoopvloeroppervlak ten behoeve van overige detailhandel.

Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 1 februari 2006 aan derde-partij een bouwvergunning verleend voor een casco parkeerkelder onder de op te richten supermarkt.

3. Op 22 juli 2006 heeft derde-partij een aanvraag om bouwvergunning ingediend ten behoeve van het veranderen en vergroten van winkels overige en een parkeergarage.

Deze aanvraag heeft uiteindelijk geleid tot de procedures bij de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad en de ABRS, zoals hiervoor onder procesverloop is weergegeven.

4. Op 13 november 2011 heeft derde-partij een aanvraag ingediend om ontheffing van het geldende bestemmingsplan. Deze aanvraag ziet op het vergroten van het verkoopvloeroppervlak van de supermarkt, waarbij de twee inpandige winkelunits komen te vervallen en in gebruik worden genomen door de supermarkt.

Bij besluit van 5 december 2011 heeft verweerder de gevraagde ontheffing verleend, waarbij de verkoopvloeroppervlakte van de supermarkt is vergroot naar 1.340,70 m². Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend, zodat dit besluit in rechte vaststaat.

5. Naar aanleiding van de uitspraak van de ABRS van 28 september 2011, strekkende tot vernietiging van het besluit van 2 maart 2010, diende verweerder een nieuw besluit op bezwaar te nemen ter zake van de op 22 juli 2006 ingediende aanvraag om bouwvergunning. Op 30 oktober 2013 heeft derde-partij een gewijzigde bouwtekening ingediend, waarbij de verkoopvloeropppervlakte van de twee winkelunits is teruggebracht van 221 m² naar 220 m².

Vervolgens heeft verweerder, ter uitvoering van de uitspraak van de ABRS van 28 september 2011 en met inachtneming van de op 30 oktober 2013 ingediende gewijzigde bouwtekening, het besluit van 25 november 2014, zoals gewijzigd bij besluit van 10 maart 2015, genomen.

6. Door eisers is tegen dit besluit het onderhavige beroep ingesteld. Als meest verstrekkende beroepsgrond hebben eisers, kort samengevat, aangevoerd dat de ingediende aanvraag om bouwvergunning onduidelijk is, zodat voor eisers niet duidelijk is waarvoor vrijstelling is verleend. Eisers hebben in dit verband aangevoerd dat de situatietekeningen niet zijn bijgevoegd en dat bovendien uit de beschikbare tekeningen niet blijkt dat de aanvraag niet ziet op de supermarkt. Eisers hebben betoogd dat de verleende vergunning een verruiming van de brutovloeroppervlakte van de supermarkt toestaat. Eisers hebben ter onderbouwing van dit standpunt onder meer verwezen naar de door verweerder bij brief van 26 februari 2016 overgelegde basistekening.

7. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "2L Tussen de Vaarten" rust op het perceel de bestemming "Gemengde doeleinden".

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 8, van de planvoorschriften wordt onder bedrijfsvloeroppervlakte verstaan de totale vloeroppervlakte van kantoren, winkels of bedrijven met inbegrip van de daartoe behorende magazijnen en overige dienstruimten.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover van belang, zijn gronden met de bestemming "Gemengde doeleinden" bestemd voor:

c. detailhandel;

d. dienstverlening;

e. bedrijven in de categorieën 1 en 2 van de bij deze voorschriften behorende Lijst van bedrijfsactiviteiten (Bijlage I) en als bedoeld in artikel 3, lid 1, onder h. (beroepsuitoefening aan huis, kantoor- praktijkwoningen en zelfstandige kleine buurtverzorgende bedrijfsruimten); met de daarbij behorende bouwwerken, waaronder kunstobjecten, verhardingen, waaronder parkeerplaatsen, ontsluitingswegen, speel-, groen- en nutsvoorzieningen en waterpartijen.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de planvoorschriften, voor zover van belang, gelden voor het bouwen de aanduidingen op de plankaart en de volgende bepalingen:

a. de bouwhoogte mag niet meer bedragen dan aangegeven op de plankaart;

b. het bebouwingspercentage mag per bouwperceel niet meer bedragen dan 80%;

c. de bedrijfsvloeroppervlakte van de supermarkt mag niet meer bedragen dan 1200 m²;

d. de verkoop-vloeroppervlakte van overige detailhandel mag niet meer bedragen dan 200 m².

Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de planvoorschriften zijn burgemeester en wethouders bevoegd, op grond van het bepaalde in artikel 15 van de Wet, tenzij op grond van andere bepalingen van dit plan ter zake reeds vrijstelling kan worden verleend, vrijstelling te verlenen van de bepalingen van het plan voor afwijkingen van maten (waaronder percentages) met ten hoogste 10%.

8. De rechtbank stelt allereerst vast dat door eisers geen beroep is ingesteld tegen het besluit van 5 december 2011. Hierdoor staat rechtens vast dat aan derde-partij ontheffing is verleend voor de vergroting van de verkoopvloeroppervlakte van de supermarkt naar 1.340,70 m². Bij de beoordeling van de thans voorliggende vergunning dient de rechtbank dan ook uit te gaan van de vergunde afmetingen uit die eerdere, in rechte vaststaande vergunning.

9. Bij de toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan moet, zoals blijkt uit vaste rechtspraak van de ABRS (zie onder meer de uitspraak van 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:958), niet slechts worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming wordt gebruikt, doch moet mede worden beoordeeld of het bouwwerk ook met het oog op zodanig gebruik wordt opgericht. Er is sprake van strijd met de bestemming indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet.

10. Op de aanvraag om bouwvergunning en de daarbij behorende toelichting is aangegeven dat het bouwplan ziet op het verruimen van de verkoopvloeroppervlakte ten behoeve van de overige detailhandel met een oppervlakte van 220 m² en een bouwhoogte van 8,8 meter. Verder wordt in de toelichting vermeld dat de aanvraag ziet op een gewijzigde inrichting van de eerste verdieping, op de inrichting van de parkeergarage en is expliciet aangegeven dat het bouwplan geen uitbreiding van de door de supermarkt gebruikte ruimte tot gevolg heeft.

Uit deze toelichting bij de aanvraag volgt dat de aanvraag om bouwvergunning niet ziet op de (beweerdelijke) uitbreiding van de supermarkt, zoals door eisers is betoogd, doch enkel op het realiseren van twee winkelunits van totaal 220 m² en het inrichten van de parkeergarage op het perceel.

11. Het vorenstaande neemt evenwel niet weg dat desondanks uit de overige bij de aanvraag en de omgevingsvergunning behorende stukken kan volgen dat sprake is van een vergunde toename van de brutovloeroppervlakte van de supermarkt ten opzichte van de eerder verleende vergunning. Eisers hebben betoogd dat dit het geval is en hebben daartoe onder meer verwezen naar de nader door verweerder overgelegde tekening. Met op die tekening geplaatste nummers en een daarbij behorende toelichting en berekening hebben eisers betoogd dat diverse ruimten moeten worden toegerekend aan de supermarkt, waardoor in totaal 457 m² brutovloeroppervlakte aan de supermarkt wordt toegevoegd. Als gevolg daarvan is volgens eisers sprake van strijd met het bestemmingsplan en had verweerder de gevraagde vergunning moeten weigeren.

12. Verweerder heeft de juistheid van dit betoog van eisers betwist en heeft gesteld dat hij aan de hand van de vergunningstekening heeft vastgesteld dat géén sprake is van een toename van de brutovloeroppervlakte van de supermarkt en er zelfs sprake is van een geringe afname van de brutovloeroppervlakte. Op de zitting van 27 mei 2016 is dit punt wederom uitvoerig met partijen besproken. Verweerder heeft aangegeven dat zijn standpunt is gebaseerd op een berekening van het brutovloeroppervlak van de ruimten die aan de supermarkt moeten worden toegerekend. De rechtbank overweegt dat deze berekening zich echter niet onder de dossierstukken bevindt. Desgevraagd kon de gemachtigde van verweerder de berekening ter zitting evenmin overleggen.

Gelet hierop is de rechtbank oordeel dat verweerder in het bestreden besluit het standpunt, dat geen sprake is van een toename van de brutovloeroppervlakte van de supermarkt als gevolg van de verleende vergunning, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit in zoverre een motiveringsgebrek vertoont. Dit klemt te meer nu het geschil in de kern gaat om de vraag naar de mogelijke toename van de brutovloeroppervlakte van de supermarkt als gevolg van de verleende vergunning en de rechtbank de zaak om die reden op de eerste zitting heeft aangehouden.

Dit betekent dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.

13. Op basis van de overgelegde basistekening en aan de hand van de door eisers geplaatste nummering op een kopie van die basistekening, is de rechtbank evenwel op grond van een (globale) meting en berekening tot de conclusie gekomen dat het standpunt van verweerder, dat geen sprake is van een toename van de brutovloeroppervlakte van de supermarkt, juist is.

14. Het hierna volgende berekening heeft de rechtbank tot voormelde conclusie gebracht.

De rechtbank is met eiser van oordeel dat op grond van de verleende vergunning de volgende ruimten aan de brutovloeroppervlakte van de supermarkt moet worden toegerekend:

- de opstelplaats voor winkelwagens in de parkeergarage: deze opstelplaats beslaat een oppervlakte van afgerond 38 m²;

- de strook van 1 meter bij 33,6 meter, door eisers op de basistekening aangeduid met het cijfer 4: deze strook dient echter niet in zijn geheel aan de supermarkt te worden toegerekend, doch slechts een evenredig deel daarvan. Deze strook staat immers niet alleen ten dienste van de supermarkt, maar ook ten dienste van de beoogde winkelunits. Als het winkelvloeroppervlak van de supermarkt wordt afgezet tegen het winkelvloeroppervlak van de winkelunits, moet aan de supermarkt 6/7 deel van die strook worden toegerekend, wat neerkomt op afgerond 30 m².

- eenzelfde redenering geldt voor de entree, waarmee in totaal een oppervlakte van 32 m² is gemoeid. Ook hier dient 6/7 deel te worden toegerekend aan de supermarkt, wat neerkomt op een oppervlakte van afgerond 30 m².

Vorenstaande betekent dat naar het oordeel van de rechtbank als gevolg van de verleende vergunning in totaal 98 m² brutovloeroppervlakte aan de supermarkt moet worden toegerekend.

Op basis van de verleende vergunning dient echter ook een aantal m² in mindering te worden gebracht op de brutovloeroppervlakte van de supermarkt. De rechtbank neemt daarbij de volgende ruimten in aanmerking:

- de ruimte op de eerste verdieping, waar aanvankelijk onder meer de kantine en werkruimte van de supermarkt was voorzien; door de verleende vergunning is die ruimte voor derden bestemd, hetgeen een brutovloeroppervlakte beslaat van ongeveer 63 m²;

- de personen- en goederenlift, die enkel toegankelijk is voor derden: hiermee is een oppervlakte gemoeid van afgerond 5 m²;

- de vluchttrap vanuit de kelder en de pompruimte voor de sprinklerinstallatie: deze ruimten staan ten dienste van het gebouw (als geheel) en staan los van welke functie(s) dan ook in het pand gevestigd zijn. Om die reden rekent de rechtbank deze niet toe aan de supermarkt. Met deze ruimten is een oppervlakte gemoeid van afgerond 55 m².

Het vorenstaande betekent dat het totaal van het in mindering te brengen aantal m² aan brutovloeroppervlakte 123 m² bedraagt, zodat de facto als gevolg van de verleende vergunning sprake is van een vermindering van de brutovloeroppervlakte van de supermarkt van ongeveer 20 tot 25 m².

Het betoog van eisers dat door de verleende vergunning sprake is van een toename van de brutovloeroppervlakte van de supermarkt en als gevolg daarvan het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, slaagt derhalve niet. Dit betekent dat, als de hierna besproken beroepsgronden niet slagen, de rechtbank, ondanks het hiervoor in rechtsoverweging 12 geconstateerde gebrek, aanleiding kan zien om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

15. Eisers hebben voorts betoogd dat volgens de Detailhandelsnota 2014 supermarkten maximaal 1500 m² brutovloeroppervlak mogen hebben. Uitgaande van de juistheid van hun betoog dat de brutovloeroppervlakte van de supermarkt aanzienlijk meer bedraagt dan de 1500 m² die de Detailhandelsnota toestaat, zijn eisers van mening dat daardoor geen evenredige belangenafweging heeft plaatsgevonden.

16. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, ziet de thans voorliggende vergunning enkel op het realiseren van twee winkelunits van totaal 220 m² en niet op de uitbreiding van de supermarkt. Reeds om die reden kan het betoog van eisers, dat de oppervlakte van de supermarkt is strijd is met de detailhandelsvisie, niet leiden tot de slotsom dat geen evenredige belangenafweging heeft plaatsgevonden.

17. Eisers hebben verder betoogd dat door het toevoegen van aanvullende detailhandel en het verruimen van de verkoopvloeroppervlakte ervan, de solitaire supermarkt de verschijningsvorm krijgt van een buurtwinkelcentrum. Eisers achten dit in strijd met de Detailhandelsnota.

18. De rechtbank stelt naar aanleiding van dit betoog allereerst vast dat het bestemmingsplan de realisering van twee winkelunits van 200 m² toestaat. Met de verlening van een vergunning voor twee winkelunits met een oppervlakte van 220 m², heeft verweerder gebruik gemaakt van de hem toekomende, in artikel 13, eerste lid, van de planvoorschriften neergelegde, algemene vrijstellingsbevoegdheid.

De door verweerder in dit verband te maken belangenafweging dient zich toe te spitsen op de vraag of de belangen van eisers door de aanwending van de vrijstellingsbevoegdheid onevenredig worden geschaad. Die afweging van belangen dient dus geplaatst te worden in het kader waarop de vrijstelling ziet, te weten een toename van 20 m² winkelvloeroppervlak.

Deze afwijking is naar het oordeel van de rechtbank niet van bepalende betekenis voor de met dit bouwplan in geding zijnde belangen van eisers. De rechtbank ziet voorts geen aanknopingspunten voor het oordeel dat door deze afwijking strijd ontstaat met het beleid, zoals dat is neergelegd in de Detailhandelsnota 2014.

Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.

19. Eisers hebben verder aangevoerd dat zij als omwonenden veel overlast ondervinden van de supermarkt, onder meer door het laden en lossen van vrachtwagens.

De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of verweerder redelijkerwijs een omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen, slechts de eventuele hinder als gevolg van het bouwplan zelf moet worden bezien. Nu de omgevingsvergunning enkel ziet op het realiseren van twee winkelunits van totaal 220 m² en het inrichten van de parkeergarage op het perceel, valt het gebruik van de supermarkt daarmee buiten de beoordeling van de aanvraag. De stelling van eisers dat verweerder niets doet met de door hen geuite klachten over overlast als gevolg van onder meer het laden en lossen van vrachtwagens, treft om die reden geen doel.

De rechtbank ziet in hetgeen door eisers is aangevoerd dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de vergunde winkelunits een aanvaardbaar woon- en leefklimaat niet verhinderen.

In het geval eisers overlast ervaren van de activiteiten van de supermarkt, is het aan eisers om daarover in contact te treden met de exploitant van de supermarkt en zo nodig met verweerder. De beroepsgrond slaagt dus niet.

20. Eisers hebben voorts betoogd dat verweerder niet alle gevolgen van de verleende omgevingsvergunning heeft onderzocht. Verder vragen eisers zich af of er nog wel behoefte is aan het toevoegen van meer detailhandel in dagelijkse goederen in de wijk. Ook dit betoog slaagt niet, nu de beweerdelijke negatieve effecten en de behoefte aan meer detailhandel moet worden beoordeeld in het licht van de omvang van de verleende vergunning. Nu het gebruik van de vrijstellingsbevoegdheid door verweerder zich beperkt tot een toename van 20 m² winkelvloeroppervlak, heeft de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder in dat kader onvoldoende onderzoek heeft verricht.

21. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten. De rechtbank ziet, gelet op de gebrekkige motivering van het bestreden besluit, aanleiding om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de kosten van eisers. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.240,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de nadere zitting, met een waarde per punt van € 496,-). Tevens zal verweerder het door eisers betaalde griffierecht moeten vergoeden.

Beslissing

De rechtbank,

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt het bestreden besluit,

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven,

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eisers te vergoeden,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.240,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. S. Wijna, voorzitter, en mr. V.M.M. van Amstel en

mr. J.L.W. Broeksteeg, leden, in aanwezigheid van W.B. Lakeman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2016.

griffier voorzitter

(de griffier is verhinderd

deze uitspraak te tekenen)

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.