ECLI:NL:RBMNE:2016:3518

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/415820 / KG ZA 16-385

Vonnis in kort geding van 30 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaten mr. C.C.M. van Gisbergen en mr. A.P.C. Hazelhoff,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE PROVINCIE UTRECHT,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij,

in welke zaak is gevoegd

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VIER GEWESTEN B.V.,

gevestigd te Zwolle,

voegende partij,

advocaat mr. A.L. Appelman.

Partijen zullen hierna ZCN, de Provincie Utrecht en DVG genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

DVG heeft bij incidentele conclusie verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie Utrecht. Ter zitting van 16 juni 2016 hebben ZCN en de Provincie Utrecht geen verweer gevoerd tegen dat verzoek, waarna de voorzieningenrechter het verzoek tot voeging heeft toegewezen.

1.2.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 18 van ZCN

- de akte houdende overlegging productie 19 van ZCN

- de door de Provincie Utrecht overgelegde producties 1 en 2

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van ZCN

- de pleitnota van de Provincie Utrecht

- de pleitnota van DVG.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De provincie Utrecht heeft op 5 januari 2016 een openbare Europese aanbeste-dingsprocedure uitgeschreven ten behoeve van de aanbesteding van het ‘Regiotaxi Utrecht Vervoer perceel 1 ten behoeve van de provincie Utrecht’. In paragraaf 1.2 van het aanbe-stedingsdocument is bepaald dat de Provincie Utrecht namens de gemeenten Stichtse Vecht (deel Maarssen) en Utrecht optreedt als opdrachtgever.

In paragraaf 1.3 van het Aanbestedingsdocument is onder meer het volgende vermeld:

“Regiotaxi Utrecht rijdt in opdracht van de gemeenten Bunnik, De Bilt, Houten, Nieuwe-gein, Stichtse Vecht (deel Maarssen), Utrecht, Vianen, IJsselstein, Zeist en provincie Utrecht. Provincie Utrecht treedt op als opdrachtgever en aanbestedende dienst.

Regiotaxi Utrecht kent een scheiding tussen de rituitvoering (drie percelen Vervoer), rit-aanname (Regiecentrale), monitoring en klachtenaanname.

In 2013 heeft een aanbesteding plaatsgevonden van zowel Regiotaxi Utrecht Regiecentrale als Regiotaxi Utrecht Vervoer Perceel 1, 2 en 3. De afgesloten overeenkomsten hebben een looptijd tot 15 augustus 2018 en een mogelijkheid tot eenzijdige verlenging door de Op-drachtgever met een periode van 1 maal 2 jaar. De huidige uitvoerder van Regiotaxi Utrecht Perceel 1 stopt met de uitvoering op 1 juli 2016. Om die reden wordt Regiotaxi Vervoer perceel 1 nu opnieuw aanbesteed.

Regiotaxi Utrecht wordt ingezet in het kader van de compensatieplicht van de deelnemende gemeenten met betrekking tot de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo) en als aanvullend en vervangend openbaar vervoer op grond van de Wet personen-vervoer 2000. Het doel van de aanbesteding is continuering van het vervoer.”

Hoofdstuk 4 van het Aanbestedingsdocument ziet op de kwalitatieve beoordeling van de in-schrijving - de gunningscriteria. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“
4.1 Algemeen

Gunning vindt plaats aan de Inschrijver die:

• een Inschrijving heeft ingediend die aan de vormvereisten voldoet,

• op wie geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn,

• die voldoet aan de in dit Aanbestedingsdocument gestelde eisen omtrent beroepsbevoegd-heid en geschiktheid (Minimumeisen),

• wiens Inschrijving voldoet aan de gestelde technische specificaties, eisen en normen,

• èn die de hoogste score op het gunningscriterium EMVI heeft behaald met het door haar ingevulde deel C van de Inschrijving, de kwalitatieve beoordeling van de Inschrijving.

4.2

Gunningcriteria

De opdracht zal worden gegund aan de vervoerder met de economisch meest voordelige aanbieding. Hierbij gelden een tweetal subcriteria: prijs en kwaliteit. De verhouding tussen de subcriteria prijs en kwaliteit is 660:340.

Scores

In totaal zijn er maximaal 1.000 punten te behalen. De puntentelling voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding is als volgt opgebouwd:

Subgunningscriterium prijs

Het subgunningscriterium ‘prijs’ bestaat uit één criterium:
Kosten per declarabele zone

Kosten per declarabele zone

Voor het bepalen van de score op dit criterium zullen de inschrijvingen worden beoordeeld op de ingediende de prijs per declarabele zone.

De “Prijs per declarabele zone” wordt gevormd door een door de vervoerder te offreren ta-rief (exclusief BTW) per declarabele zone. De geoffreerde prijs is prijspeil 2016 en is ex-clusief BTW. Hierbij geldt voor het tarief van de vervoerder de volgende bandbreedte:

>€4,75 en
<€ 6,25. De inschrijving wordt uitgesloten indien het tarief van de vervoerder: < € 4,75. Toekenning van punten gebeurt aan de hand van de volgende systematiek:

€ 6,25 – (gevraagd tarief per declarabele zone)

(€ 6,25 - € 4,75)

(…)

Subgunningscriterium kwaliteit

Het subgunningscriterium ‘kwaliteit’ bestaat uit drie criteria:

• Operationeel plan

• Duurzaamheid (gebruik duurzame brandstof)

• Implementatieplan

(…)”

Op de aanbestedingsprocedure is de Richtlijn 2014/18/EG en de Aanbestedingswet 2012 (verder: Aw) van toepassing verklaard.

2.2.

In de Nota van Inlichtingen van 23 februari 2016 is onder 4 de volgende vraag gesteld:

“In de aanbestedingsstukken heeft u opgenomen dat de verhouding prijs-kwaliteit 660:340

zou moeten betreffen. Na het onderzoeken van de door u gebruikte formules voor de bepa-ling van de subgunningscriteria komen wij echter tot de conclusie dat de werkelijke ver-houding prijs-kwaliteit “912:88” beloopt. Dit heeft tot gevolg dat het subgunningscriterium kwaliteit slechts voor 8,8% bepalend is voor de eindscore.

Onder verwijzing naar de uitspraak ECLI:NL:RBGEL:2014:454 van de rechtbank Gelder-land mogen gunningscriteria op grond van EMVI niet zodanig zijn ingericht dat deze eigen-lijk het gunningscriterium ‘laagste prijs’ betreft. Gelet op het vorengenoemde percentage van 8,8% is ook bij deze aanbesteding in werkelijkheid sprake van de toepassing van het gunningscriterium ‘Laagste prijs’. Als gevolg daarvan dient gelijk als in de vorengenoemde zaak de onderhavige aanbestedingsprocedure te worden gestaakt en dient een heraanbeste-ding te worden georganiseerd. Dit gebrek op het punt van de gunningscriteria van de onder-havige aanbesteding kan niet meer worden hersteld. Immers, het tijdens een lopende aanbe-stedingsprocedure wijzigen van een (sub)gunningscriterium houdt een ongeoorloofde, we-zenlijke wijziging in.

De vaststelling van de vorengenoemde werkelijke inrichting van het gunningscriterium volgt uit het navolgende. Voor de berekening van de subscore van beide subgunningscrite-ria prijs en kwaliteit worden twee van elkaar afwijkende formules gebruikt. Door die onge-lijkheid van de twee formules is een negatief lineair verband ontstaan tussen de punten toekenning.

Bij de berekening van de subscore voor het subgunningscriterium prijs wordt het verschil van maximale tarief en het gevraagde tarief gedeeld door het verschil van de bandbreedte en niet uitsluitend door het minimale tarief. Deze systematiek wijkt af van de wijze van berekening van de subscore voor het subgunningscriterium kwaliteit. Dit heeft tot gevolg dat de subscore voor het subgunningscriterium prijs sneller stijgt en daalt ten opzichte van het subgunningscriterium kwaliteit. Hier kan worden gesproken over een negatief lineair

verband tussen de te behalen scores op de subgunningscriteria prijs en kwaliteit.

In deze opzet van de gunningssystematiek speelt het subgunningscriterium kwaliteit slechts bij 26% van alle mogelijke inschrijfprijzen een rol of een winnende offerte neer te leggen ten opzichte van een offerte met de laagste prijs en nul punten voor kwaliteit. Als gevolg hiervan is duidelijk dat het subgunningscriterium kwaliteit een ondergeschikte rol speelt en kan geen enkele inschrijver die kwaliteit wil bieden én een kans wil maken op gunning van de opdracht aan hem, inschrijven met een prijs hoger dan € 5,52. Ook hieruit volgt dat de opzet van de gunningssystematiek primair is gericht op het offreren van offertes met de laagst mogelijke inschrijfprijs.

Voor de volledigheid treft u hieronder de huidige formule uit het aanbestedingsdocument aan die wordt gebruikt voor de berekening van de eindscore:

{(€ 6,25 - Prijs)/(€ 6,25 - € 4,75)) * 660 + (Kwaliteitscijfer/10) * 340

Prikkel om met laagste prijs in te schrijven:

De in de aanbestedingsstukken gehanteerde formule heeft tot gevolg dat bij een prijsver-schil van meer dan € 0,77 tussen twee offertes, waarbij de inschrijver met een prijs van

€ 5,52 en een maximale score van 10 punten voor kwaliteit, nooit zal kunnen winnen van

een inschrijver met de laagst mogelijke inschrijfprijs van € 4,75 en een score van nul pun-ten voor de kwaliteit. Zodra één inschrijver een offerte indient met een prijs van € 4,75 zal iedere inschrijver met een geoffreerde prijs van € 5,52 of hoger, ongeacht hun score op het onderdeel kwaliteit, niet in aanmerking kunnen komen voor gunning van deze opdracht.

Zodra een inschrijver met die laagste prijs nog een score van meer dan nul punten voor kwaliteit behaalt, wordt op het punt van het prijsverschil waarbij de score op het punt van kwaliteit nog enige invloed kan hebben op de eindscore nog beperkter dan vorengenoemde € 0,77. Een inschrijver met een geoffreerd tarief van € 4,75 en een kwaliteitsbeoordeling 7 wint van een gegadigde met een geoffreerd tarief € 5,00 en een kwaliteitsbeoordeling 10. Het prijsverschil is in die situatie is dan maximaal € 0,25.

Op basis van de in 2013 door u georganiseerde aanbesteding voor de opdracht Regiotaxi, waarbij daadwerkelijk werd geoffreerd tegen de laagst mogelijke inschrijfprijs, is het rea-listisch om uit te gaan van de situatie dat ook nu offertes zullen worden ontvangen met de laagste prijs, zijnde € 4,75. Evenzeer is het realistisch op basis van diezelfde aanbesteding om uit te gaan van de situatie dat alle gegadigden een offerte indienen, waarbij op het sub-gunningscriterium minimaal een kwaliteitsbeoordeling 7 wordt behaald. Voorts is het op grond van de huidige aanbestedingsstukken voor een inschrijver mogelijk om met een score van nul punten voor kwaliteit in te schrijven en voor gunning in aanmerking te komen.

Berekening werkelijke EMVI

Gelet op het vorenbedoelde prijsverschil tussen € 4,75 en € 5,52 zal, zodra tenminste één offerte wordt aangeboden met de laatste inschrijfprijs, procentueel gezien bij slechts maxi-maal 26% van alle mogelijke inschrijfprijzen de kwaliteit nog enige invloed kunnen uit-oefenen op de rangorde van de eindscores van de verschillende inschrijvers. Omdat het maximum aantal punten voor het gunningscriterium kwaliteit 340 is, zal kwaliteit nog maar voor 0,26x0,340x100%= 8,8% bijdragen.

Deze puntensystematiek impliceert dat de werkelijke prijs-kwaliteit verhouding 912:88 is en niet zoals u aangeeft 660:340. Dit benadert een gunning op prijs en niet op economisch meest voordelige aanbieding.

Aangezien de onderhavige aanbesteding ingericht is op gunning op basis van laagste prijs, dient zij te worden gestaakt en dient een heraanbesteding te worden georganiseerd.

Kunt u bevestigen dat u gaat heraanbesteden?”

2.3.

Het antwoord op die vraag luidt als volgt:

“U gaat in uw berekeningen uit van een zeer uitzonderlijk scenario, namelijk dat slechts

één Inschrijver offreert op het minimaal toegestane bedrag.

De aanbestedende dienst gaat uit van een optimale doch realistische concurrentie in de be-treffende markt waarbij juist u als potentieel Inschrijver het best in staat bent om te beoor-delen of het door u geschetste, zeer uitzonderlijk scenario, zich gaat voordoen of dat een meer realistisch scenario van Inschrijvingen (zoals u zelf al in uw voorbeeld aanhaalt als meer waarschijnlijk) gaat plaatsvinden. In dit laatste geval is juist het criterium kwaliteit van doorslaggevend belang.

De aanbestedende dienst zet bovendien zwaar in op een goede prijs. Er is daartoe ruimte geboden met een formule indien alle geoffreerde prijzen hoger zijn dan de maximale bandbreedte.

De aanbestedende dienst deelt uw aanname niet en gaat daarom niet over tot een

heraanbesteding.”

2.4.

Bij e-mailbericht van 26 februari 2016 heeft ZCN vervolgens een tweetal klachten ingediend bij het Klachtenmeldpunt aanbestedingen van de Provincie Utrecht. In de onder-havige procedure is alleen klacht 2, waarin ZCN haar vraag heeft herhaald zoals die in rechtsoverweging 2.2 is weergegeven, relevant.

Op 14 maart 2016 heeft het Klachtenmeldpunt deze klacht ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer overwogen dat, anders dan ZCN heeft gesteld, in de onderhavige aanbesteding de kwaliteit slechts invloed heeft bij een prijsverschil van minder dan 13,7%. Deze grens-waarde wordt niet als te laag beschouwd, nu daarmee niet gezegd is dat de kwalitatieve as-pecten van de inschrijvingen geen significante invloed op de rangorde van de inschrijvingen zal hebben. De aanbestedingsprocedure is hiermee niet in strijd met artikel 2.114 Aw.

2.5.

ZCN heeft vervolgens op 30 maart 2016 een tweetal klachten ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (verder: CvA). Ook hierbij heeft ZCN haar bezwaar tegen de gunningssystematiek aan de orde gesteld (klachtonderdeel 2).

De CvA heeft in haar advies van 21 april 2016 (met nummer 344) (ook) klachtonderdeel 2 ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat de grenswaarde 14,7% is en dat met deze grenswaarde niet kan worden geoordeeld dat de inschrijvers de redelijke verwachting mochten hebben dat de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen geen sig-nificante invloed op de rangorde van de inschrijvingen zouden hebben.

2.6.

Bij brief van 25 april 2016 heeft de Provincie Utrecht aan ZCN meegedeeld dat in totaal vijf partijen hebben meegedaan met deze aanbestedingsprocedure, dat DVG en de Willemsen-de Koning Groep B.V. (verder: WKG) gelijkelijk voor verlening van de op-dracht in aanmerking komen en dat door middel van loting zal worden bepaald wie als winnaar wordt aangewezen. In de bijlage bij deze brief is vermeld dat WKG en DVG ieder 280 punten op het aspect Kwaliteit hebben gescoord en 660 punten op het aspect Prijs – to-taal derhalve 940 punten. ZCN heeft op deze onderdelen 262 respectievelijk 554,4 punten gescoord – totaal 816,4 punten. WKG en DVG staan daarmee in de ranking op plek 1 en ZCN op plek 4.

Na loting heeft de Provincie Utrecht de opdracht voorlopig gegund aan DVG.

2.7.

Bij brief van 13 mei 2016 heeft ZCN verzocht om een nadere toelichting op de door haar behaalde scores. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat uit de motivering van de Provincie Utrecht niet blijkt dat de inschrijving van ZCN op punten onvolledig, oncontro-leerbaar, ondoorzichtig of onaannemelijk is.

2.8.

De provincie Utrecht heeft bij brief van 20 mei 2016 de gevraagde toelichting ge-geven.

3.Het geschil

3.1.

ZCN vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om de Provincie Utrecht:

1. te verbieden de opdracht te gunnen aan WKG of DVG dan wel een andere partij binnen drie dagen na dagtekening van dit vonnis;

2. te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden binnen drie dagen na dagtekening van dit vonnis;

3. te gebieden - voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen - een heraanbesteding te organiseren conform de Aw en de overige aanbestedingsregels;

4. een en ander op straffe van een door de Provincie Utrecht aan ZCN te verbeuren dwangsom van € 100.000,00;

5. te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wette-lijke rente.

3.2.

De Provincie Utrecht voert verweer.

3.3.

De vordering van DVG ziet erop om ZCN niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen. Voorts vordert DVG veroordeling van ZCN in haar proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

ZCN heeft aan haar vordering - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat de Provincie Utrecht geen toepassing heeft gegeven aan het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’, aangezien uit de daadwerkelijke beoordelingen van de inschrijvingen blijkt dat het aspect Prijs ten opzichte van het aspect Kwaliteit een zodanig zwaarwegende rol heeft gespeeld bij de bepaling van de onderlinge rangorde dat het er feitelijk op neerkomt dat uitsluitend de prijs bepalend is geweest. Inschrijvers konden zich niet daadwerkelijk onderscheiden op het aspect kwaliteit.

Dit acht zij in strijd met artikel 2.114 Aw. Zij verwijst ter onderstreping van haar standpunt naar Vrz. Rb. Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 en Vzr. Rb. Gelderland 3 juni 2014 ECLI:NL:RBGEL:2014:3493.

ZCN heeft er daartoe op gewezen dat de grenswaarde 7,41% is, terwijl ingevolge de gelden-de jurisprudentie deze grenswaarde minimaal 10% moet zijn. Ter berekening van de grens-waarde van 7,41% heeft ZCN het volgende gesteld. In totaal kunnen er 1.661 verschillende aanbiedingen worden gedaan. In de onderhavige opzet van de gunningssystematiek speelt Kwaliteit in 362 van de 1.661 mogelijke inschrijfprijzen (21,79%) een rol om te winnen van een inschrijver met een offerte met de laagste prijs en 30 punten voor Kwaliteit. “Om te be-rekenen wat de concrete invloed is van het kwaliteitsdeel binnen die inschrijvingen dient er nog een stap aan de berekening te worden toegevoegd: 0,2179 x 0,34 x 100%”, aldus ZCN. Deze 0,34 ziet op de in het Aanbestedingsdocument genoemde verhouding tussen Prijs en Kwaliteit, in die zin dat van de in totaal te behalen 1.000 punten er 340 op het aspect Kwa-liteit gescoord kunnen worden.

4.2.

De Provincie Utrecht heeft primair als verweer aangevoerd dat ZCN niet-ontvanke-lijk is in haar vordering, aangezien zij uitsluitend de Provincie Utrecht heeft gedagvaard en niet ook de gemeenten Utrecht en Stichtse Vecht. Subsidiair heeft de Provincie Utrecht ge-steld dat het emvi-criterium op rechtmatige wijze is vormgegeven. Hierbij heeft zij erop ge-wezen dat een aanbestedende dienst een grote mate van beoordelingsvrijheid en dus een dis-cretionaire bevoegdheid heeft om deze criteria nader vorm te geven. Uit de onderhavige gunningssystematiek volgt dat de hierbij in acht te nemen grenzen niet zijn overschreden. Onder verwijzing naar de door haar overgelegde analyse van drs. F. Kuiper en prof. dr. ir. W. Keller, werkzaam bij M&I Argitek, gevestigd te Krimpen aan den IJssel, heeft de Provincie Utrecht gesteld dat er niet is gegund op slechts de laagste prijs. In dit kader is namens de Provincie Utrecht gesteld dat een inschrijving Y nog kan winnen van X met de laagste prijs, mits de hogere kwaliteit van Y de hogere prijs van Y voldoende compenseert. Voorts heeft de Provincie Utrecht aangevoerd dat het voor het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ niet uitmaakt hoeveel gewicht er wordt toegekend aan het aspect Kwaliteit, zolang er maar enig gewicht aan dit aspect wordt toegekend. Uit jurisprudentie dienaangaande volgt ook dat de beste prijs-kwaliteitverhouding bepalend is en dat er een vergelijkende beoordeling van de kwantitatieve en kwalitatieve criteria moet plaatsvinden. Ten aanzien van de berekening van ZCN heeft de Provincie Utrecht nog aangevoerd dat ZCN ten onrechte de percentages van 22 (lees: 21,79) en 34 met elkaar heeft vermenigvul-digd, nu de percentages 34% kwaliteit en 66% prijs al zijn verwerkt in de tabel waaruit het percentage van 21,79% is afgeleid. Inschrijvers konden zich dus wel degelijk onderscheiden op kwaliteit, aldus de Provincie Utrecht. Ook de facto is geen sprake van een gunning op basis van laagste prijs. Dat een zwaarder gewicht wordt toegekend aan het subcriterium prijs is juist, maar daarvoor bestaan zwaarwegende argumenten en het volgt uit de aard van de opdracht.

4.3.

DVG heeft gesteld dat bezien dient te worden of er zowel kwalitatieve als kwanti-tatieve (prijs) criteria zijn gesteld en dat vastgesteld dient te worden of de kwaliteit wordt meegenomen in de beoordeling. Nergens in het wettelijke kader is bepaald dat de kwalita-tieve aspecten geen geringe rol van betekenis mogen spelen bij de beoordeling van de in-schrijvingen, aldus DVG. Verder heeft DVG erop gewezen dat inmiddels door drie instan-ties is geconcludeerd dat het aspect Kwaliteit meer dan een ondergeschikte rol heeft ge-speeld in deze aanbestedingsprocedure. Ten slotte heeft DVG gesteld dat ZCN geen belang bij haar vordering heeft, nu een heraanbesteding haar niet in een betere positie zal brengen.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.5.

Het primaire verweer van de Provincie Utrecht wordt verworpen. Uit de aanbeste-dingsdocumenten is de voorzieningenrechter genoegzaam gebleken dat de Provincie Utrecht als de aanbestedende dienst optreedt. Hiertoe wordt erop gewezen dat de Provincie Utrecht in deze documenten als de ‘Opdrachtgever’ wordt vermeld en dat de aanbestedingsvoor-waarden van de provincie Utrecht van toepassing zijn verklaard. Verder blijkt dit onder meer uit de hiervoor deels aangehaalde correspondentie tussen ZCN en de Provincie Utrecht, waarin uitsluitend de Provincie Utrecht - en niet ook voormelde gemeenten - worden genoemd. Dat zij dit mede namens de gemeenten Utrecht en Stichtse Vecht doet, maakt dit niet anders. Dat deze gemeenten in geval van een heraanbesteding aan de uitkomst daarvan niet gebonden zouden zijn, valt op grond van de summiere onderbouwing van de Provincie Utrecht ter zitting niet vast te stellen.

4.6.

Ook de stelling van DVG dat ZCN geen belang bij haar vordering heeft, wordt verworpen, nu op voorhand niet kan worden uitgesloten dat bij een eventuele heraanbe-

steding ZCN (wel) als eerste in de rangorde zal eindigen.

4.7.

Uit artikel 2.114 Aw volgt dat een aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voor-delige inschrijving (emvi). Indien in afwijking van dit uitgangspunt wordt gegund op basis van de laagste prijs, wordt de toepassing van dit criterium in de aanbestedingsstukken ge-motiveerd.

4.8.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat in geval van toepassing van emvi aan de aanbestedende dienst bij het invullen van de subgunningscriteria ruime beleidsvrijheid toe-komt, mits het criteria betreft die leiden tot gunning aan de economisch meest voordelige in-schrijving. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen hoeveel onderling relatief ge-wicht zij aan de te beoordelen aspecten - in casu: prijs en kwaliteit - wil toekennen. Het staat de aanbestedende dienst dus ook vrij om aan het subcriterium prijs (substantieel) meer ge-wicht toe te kennen dan aan het subcriterium kwaliteit. Er is geen (wettelijke) regel die be-paalt welke onderlinge verhouding daarbij in zijn algemeenheid nog acceptabel is. Voor-waarde is wel dat prijs en kwaliteit beide deel uitmaken van het gunningscriterium.

De Provincie Utrecht en DVG stellen terecht deze ruime beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst voorop.

4.9.

Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de Provincie Utrecht op een on-juiste of onvoldoende transparante wijze invulling heeft gegeven aan het door haar gehan-teerde gunningscriterium. De door ZCN aan de Gids Proportionaliteit 2016 ontleende argu-menten ter bestrijding daarvan worden gepasseerd, reeds omdat deze versie niet in werking is getreden en daarom op deze aanbestedingsprocedure niet van toepassing is.

De Provincie Utrecht heeft, mede door het overleggen van voormelde analyse van M&I Argitek - waarin met verschillende benaderingswijzen wordt uitgewerkt dat en wanneer een inschrijving met een hogere prijs dan een inschrijving met laagste prijs en laagste kwaliteit nog kan winnen door meer kwaliteit te bieden - in voldoende mate onderbouwd dat de as-pecten prijs en kwaliteit ieder een (wezenlijke) rol hebben gespeeld bij de vergelijkende be-oordeling van de inschrijvingen. Het standpunt van ZCN dat inschrijvers zich niet konden onderscheiden op kwaliteit, kan dus evenmin worden gevolgd.

Het moet tot de beleidsvrijheid van de Provincie Utrecht worden gerekend dat zij hierbij meer punten heeft willen toekennen aan het aspect prijs dan aan het aspect kwaliteit. Ter zitting is van de zijde van de Provincie Utrecht - door ZCN onbestreden - nog aangegeven dat, gelet op de onderlinge verhouding van deze aspecten, een stijging van de beoordeling op het aspect prijs kan worden gecompenseerd met een dubbele stijging op het aspect kwa-liteit. Geoordeeld wordt dat in de onderhavige systematiek wat betreft de verdeling van de punten - maximaal 340 punten voor kwaliteit respectievelijk maximaal 660 punten voor prijs - voldoende tot uiting komt dat beide aspecten zijn verdisconteerd in de systematiek van de beoordeling. Niet ten onrechte heeft DVG er hierbij op gewezen dat ook de CvA deze mening is toegedaan. Aldus is niet gebleken dat het gunningscriterium emvi op een onrechtmatige wijze is vormgegeven.

4.10.

Overigens heeft te gelden dat ook voor zover ZCN zou moeten worden gevolgd in haar redenering omtrent de wijze van invulling van het gunningscriterium in deze aanbeste-dingsprocedure, dit niet kan leiden tot toewijzing van haar vordering, omdat daartoe dan de feitelijke grondslag ontbreekt. De redenering van ZCN dat het subgunningscriterium kwali-teit slechts in 7,41% van de gevallen doorslaggevend kan zijn voor de rangorde van in-schrijvers, kan namelijk niet worden gevolgd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het door M&I Argitek berekende percentage van (circa) 22% voor onjuist te houden. Uit de door zowel ZCN als in de genoemde analyse gebruikte tabel van alle mogelijke combina-ties van prijs en kwaliteit volgt genoegzaam dat in circa 22% van de gevallen kan worden gewonnen van een inschrijving met de laagste prijs en kwaliteit door meer kwaliteit te bie-den. De stelling van ZCN dat voormeld percentage van (circa) 22% nogmaals vermenigvul-digd dient te worden met 0,34 (het gewicht van het aspect kwaliteit ten opzichte van het as-pect prijs in de beoordeling) volgt de voorzieningenrechter niet. Aldus wordt het aspect kwaliteit ten onrechte tweemaal meegewogen (namelijk eerst in de tabel bij het uitwerken van alle mogelijke combinaties en vervolgens nogmaals als wegingsfactor). Niet wordt ingezien op grond waarvan ZCN voormeld standpunt heeft ingenomen en de door haar overgelegde berekening is in zoverre dan ook onbegrijpelijk.

4.11.

Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van ZCN zullen worden afgewezen.

4.12.

ZCN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van zowel de Provincie Utrecht als DVG worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie Utrecht worden begroot op:

- vast recht € 619,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.435,00

De door de Provincie Utrecht gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

De kosten aan de zijde van DVG worden eveneens begroot op € 1.435,00 (€ 619,00 aan vast recht en € 816,00 aan salaris advocaat). De nakosten, waarvan DVG betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen als volgt worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van ZCN af;

5.2.

veroordeelt ZCN in de proceskosten aan de zijde van de provincie Utrecht, tot op heden begroot op € 1.435,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt ZCN in de proceskosten aan de zijde van DVG, tot op heden begroot op € 1.435,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt ZCN, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aan-schrijving door DVG volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2016.^[1]