Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/384869 / HA ZA 15-126
Vonnis van 23 september 2015
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. P.R.W. Schaink,
tegen
MR. M.J. COOLS,
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting [naam stichting] ,
kantoorhoudende te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. F.M.W. van Tol.
Partijen zullen hierna [eiser] en curator genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Deze zaak is een renvooi-procedure in het kader van het faillissement van Stichting [naam stichting] (hierna: [naam stichting] ), met insolventienummer C/16/11/599 F. Op de verificatievergadering van 6 maart 2014 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van [naam stichting] partijen verwezen naar de terechtzitting van 11 maart 2015 voor renvooi.
1.2.
Partijen hebben zich ter rolle gesteld. [eiser] heeft een conclusie van eis tot verificatie genomen. De curator heeft een conclusie van antwoord genomen. Bij tussenvonnis van 6 mei 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. De comparitie is op 11 augustus 2015 gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.3.
Partijen hebben vonnis gevraagd.
2.De beslissing
2.1.
[eiser] , geboren in 1954, is tot 31 december 2011 in dienst geweest van [naam stichting] , laatstelijk als (enig) bestuurder.
2.2.
[naam stichting] was een landelijk opererende organisatie voor geestelijke gezondheidszorg, gehandicaptenzorg en (voortgezet) speciaal onderwijs voor kinderen, jeugdigen en volwassenen. In 2011 had [naam stichting] 880 bewoners, 2700 cliënten en 2300 werknemers.
2.3.
Vanwege een wijziging in de functie van [eiser] zijn [eiser] en [naam stichting] op 10 november 2008 een nieuwe arbeidsovereenkomst overeengekomen (hierna: de arbeidsovereenkomst). Deze nieuwe arbeidsovereenkomst trad in de plaats van een arbeidsovereenkomst die per 1 januari 1999 van toepassing was geweest tussen [eiser] en (aanvankelijk) een rechtsvoorganger van [naam stichting] . Art. 10 van de (nieuwe) arbeidsovereenkomst bepaalt:
“1. Indien deze arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van de Stichting, dan wel onder omstandigheden of door handelen dat voor rekening en risico van de Stichting dient te komen zonder dat dit ontslag zijn uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheid van de heer [eiser] zoals bedoeld in onder meer de artikelen 7:677 en 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, zal de heer [eiser] gerechtigd zijn tot een vergoeding.
2. De door de Stichting te betalen vergoeding zoals bedoeld in het vorige lid bedraag 1/12 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting vóór het bereiken van de veertigjarige leeftijd plus 1/8 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting vanaf de veertig- en tot de vijftigjarige leeftijd plus 1/6 deel van het TVI vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren bij de Stichting vanaf de vijftigjarige leeftijd. In dit verband wordt onder TVI verstaan het TVI zoals dat ten tijde van de opzegging geldt. De diensttijd wordt naar boven op hele jaren afgerond. Leeftijd en lengte van het dienstverband worden berekend uitgaande van de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst.
(…)”
2.4.
Per 1 oktober 2009 was [eiser] enig bestuurder van [naam stichting] . Het bestuur bestond, naast [eiser] , ook nog uit een raad van toezicht.
2.5.
Op 9 november 2009 hebben [eiser] en [naam stichting] de tussen hen geldende arbeidsovereenkomst als volgt gewijzigd:
“B. Met ingang van 1 januari 2010 worden de volgende wijzigingen van kracht:
(…)
Artikel 3 Vast jaarinkomen
3.1.
Het bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering) van de heer [eiser] bedraag per 1 januari 2010 € 169.000,-.
Dit bedrag is het maximale bedrag behorende bij de schaal H van de Beloningscode Bestuurders Zorg van de NVTZ.
Het brutojaarsalaris wordt verhoogd met een toeslag van 10% voor omgeving- en risicofactoren gebaseerd op de desbetreffende bepalingen in de Beloningscode Bestuurders Zorg.
Het totaal vast inkomen (TVI), inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, bedraagt derhalve € 185.900,--.”
2.6.
Onder druk van de Inspectie van de Gezondheidszorg (hierna: de IGZ) en zorgkantoor Agis is [eiser] in april 2011 teruggetreden als bestuurder. Niet lang daarna is ook de raad van toezicht van [naam stichting] opgestapt.
2.7.
Op initiatief van [naam stichting] , vertegenwoordigd door de hierna te noemen [A] , is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [naam stichting] bij vaststellingsovereenkomst van 30 juni 2011 (hierna: de vaststellingsovereenkomst) tegen 31 december 2011 met wederzijds goedvinden beëindigd. De vaststellingsovereenkomst vermeldt onder meer:
“b) De Raad van Toezicht heeft geconstateerd dat er verschil van inzicht bestaat omtrent de wijze en het tempo waarin het noodzakelijke reorganisatieproces dient te worden ingericht;
c) Aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden ten grondslag ligt en de heer [eiser] ter zake die beëindiging ook geen enkel verwijt treft;
(…).
1. De arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van werkgever per 31 december 2011. (…)
2. [naam stichting] stelt de heer [eiser] de schadevergoeding bedoeld in art. 10 lid 3 ter beschikking. De schadevergoeding bedraagt 1 x het totaal vast jaarinkomen (TVI) thans € 189.804 bruto.
3. De uitbetaling van de schadevergoeding vindt plaats per begin januari 2012 (…).
(…)
10. Met inachtneming van het vorenstaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting ter zake van hun rechten en plichten uit of in verband met het tussen hem bestaande dienstverband en de positie van de heer [eiser] als statutair bestuurder van Stichting [naam stichting] .”
2.8.
[eiser] is na zijn vertrek opgevolgd door de heer [A] , interim-bestuurder (hierna: [A] ). Bij brief van 12 september 2011 heeft [A] [eiser] met een beroep op zijn “moreel bewustzijn” gevraagd af te zien van elftwaalfde deel van zijn beëindigingsvergoeding. [A] verwijt [eiser] en de raad van toezicht in die brief “onbewust” en “onbekwaam” te zijn geweest, waardoor zich de afgelopen jaren “een financieel en mentaal drama” in [naam stichting] heeft afgespeeld. Daarbij doelt [A] op “fusie op fusie zonder een (…) daadwerkelijk plan, geen integratie van ict en planning and control, onverantwoord achterstallig onderhoud van gebouwen en verstopte communicatie van de basis naar de top.” [A] wijst erop dat aan vrijwillig vertrekkende boventallige medewerkers van [naam stichting] op grond van het Sociaal Plan maximaal slechts een gemiddeld maandsalaris kan worden uitgekeerd. Als [eiser] af zou zien van dat elftwaalfde deel van de overeengekomen beëindigingsvergoeding, zou hij “in financiële zin op hetzelfde niveau” komen “als al diegenen die (naar zij menen) [ [eiser] ] verantwoordelijk houden voor wat hen nu wordt aangedaan.”
2.9.
Bij brief van 4 november 2011 heeft [eiser] [A] kort gezegd geantwoord dat hij zich niet herkent in de beschrijving van zijn functioneren en dat hij ook
geen reden ziet om af te zien van de beëindigingsvergoeding. De hoogte daarvan was immers reeds in de arbeidsovereenkomst vastgesteld.
2.10.
Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 29 november 2011 is aan [naam stichting] voorlopige surseance van betaling verleend.
2.11.
Bij brief van 23 december 2011 heeft [A] [eiser] aansprakelijk gesteld voor de schade die [naam stichting] lijdt en nog zal lijden, dit op grond van art. 2:9, 6:162 en 7:661 BW. [eiser] wordt met name verweten dat hij een volstrekt ondeugdelijke administratie heeft achtergelaten en dat uit de concept jaarrekening 2010 blijkt dat [naam stichting] in 2010 ruim 18 miljoen euro verlies had geleden als gevolg van, in belangrijke mate, handelen en nalaten van [eiser] als (enig) bestuurder.
2.12.
Bij beslissing van de rechtbank Utrecht van 27 december 2011 is de surseance ingetrokken en is [naam stichting] in staat van faillissement verklaard.
2.13.
In het eerste faillissementsverslag van 29 december 2011 heeft de curator haar eerste indruk gegeven van de oorzaak van het faillissement van [naam stichting] :
“Volgens het huidige bestuur en de Raad van Toezicht was sprake van ongebreidelde groei zonder adequaat integratieplan. De managementinformatie was ondeugdelijk en de organisatie werd uitsluitend gestuurd op binnenkomende kasstromen. Dit heeft in 2009 geleid tot een verlies van € 4 à € 5 miljoen, dat werd “opgevangen” met het vrij laten vallen van de onderhoudsreserve voor de gebouwen. Volgens [ [eiser] ] zou in 2010 een operationeel verlies zijn geleden van € 6 à € 7 miljoen. In werkelijkheid werd een verlies geleden van ± € 18,4 miljoen.”
2.14.
Bij brief van 12 januari 2012 heeft [eiser] zijn vordering tot betaling van de beëindigingsvergoeding als preferente vordering bij de curator ingediend. Na enige correspondentie tussen [eiser] en de curator, heeft de curator bij brief van 28 januari 2014 laten weten dat de plaatsing van de vordering van [eiser] op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren wordt gehandhaafd op de grond dat [eiser] aansprakelijk is jegens de boedel wegens onbehoorlijk bestuur en in dat verband onderzoek wordt gedaan naar de oorzaken van het faillissement. De curator houdt er rekening mee, aldus nog steeds de brief van 28 januari 2014, dat [eiser] de boedel schade heeft berokkend en dat de boedel een voor verrekening vatbare tegenvordering op [eiser] heeft. Bij brief van 12 februari 2014 heeft [eiser] laten weten zich niet te kunnen vinden in de plaatsing van de beëindigingsvergoeding op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren. De curator heeft daarop bij brief van 20 februari 2014 geantwoord dat zij niet ontkent dat [eiser] strikt genomen recht heeft op de overeengekomen ontslagvergoeding, maar dat zij zich het recht voorbehoudt die te verrekenen met een eventuele tegenvordering op hem.
2.15.
Bij brief van 3 april 2015 heeft de curator de vaststellingsovereenkomst vernietigd, primair op grond van art. 42 (43 en 51) Fw, voor zover de boedel door de rechtsgevolgen daarvan wordt benadeeld, en subsidiair op grond van art. 3:40-41 BW voor zover het de overeengekomen schadevergoeding betreft.
3.De eis en het verweer
3.1.
[eiser] vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. een verklaring voor recht dat [eiser] in het faillissement van [naam stichting] een erkende, op de voet van art. 3:288, aanhef en onderdeel e, BW preferente vordering heeft van € 189.804,-- bruto;
2. de curator te veroordelen om binnen veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis aan [eiser] , onder inhouding van de toepasselijke loonheffing, het onder 1. genoemde bedrag te betalen, te vermeerderen met - bij wijze van boedelschuld - de wettelijke rente vanaf het moment waarop de curator de door haar erkende preferente crediteuren heeft voldaan tot aan het tijdstip van algehele voldoening aan dit vonnis;
3. de curator te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
De curator voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat de eis in een renvooiprocedure formeel niet gericht is op de betaling van een bepaald bedrag, maar slechts strekt tot erkenning door de rechter van de vordering van de schuldeiser als - in dit geval - preferente vordering in een faillissement (vgl. HR 21 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8481, NJ 2004/72). De renvooiprocedure is bedoeld om de verschuldigdheid, de hoogte en de voorrang van vorderingen door de rechter te doen vaststellen en levert geen veroordelend vonnis op, maar een beslissing over de vraag of een vordering al dan niet in de lijst van geverifieerde schuldeisers moet worden opgenomen.
4.2.
Gelet hierop leent de renvooiprocedure zich niet voor een veroordeling van de curator tot betaling van een bepaalde vordering. De vordering van [eiser] om de curator te veroordelen het bedrag van € 189.804,-- bruto te betalen, kan in de onderhavige procedure dan ook niet worden toegewezen.
4.3.
De rechtbank gaat ervan uit - met partijen - dat de beëindigingsvergoeding een preferente vordering is als bedoeld in art. 3:288, aanhef en onderdeel e, BW. De arbeidsovereenkomst is vóór de faillietverklaring opgezegd. De beëindigingsvergoeding is ook vóór het faillissement overeengekomen. Op het moment van faillietverklaring stond bij voorbaat onvoorwaardelijk vast welke vordering [eiser] op [naam stichting] had. Ingevolge art. 131 lid 2 Fw wordt een vordering, die binnen één jaar na het intreden van het faillissement vervalt, behandeld alsof zij op het moment van de faillietverklaring opeisbaar was. De vordering van [eiser] tot betaling van de beëindigingsvergoeding verviel enkele dagen na de faillietverklaring van [naam stichting] , derhalve (ruim) binnen de in art. 131 lid 2 Fw gestelde termijn. Partijen gaan ervan uit dat de beëindigingsvergoeding strekt ter opheffing van de nadelige gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor [eiser] en derhalve ter voorkoming van kennelijke onredelijkheid van die beëindiging. Tegen deze achtergrond staat tussen partijen naar het oordeel van de rechtbank terecht niet ter discussie dat de vordering van [eiser] tot betaling van de beëindigingsvergoeding preferent is.
4.4.
Hoewel de curator (de hoogte en de rangorde van) de vordering als zodanig niet betwist, stelt zij dat de eis van [eiser] niet kan worden toegewezen, primair op de grond dat zij bij brief van 3 april 2015 de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, voor zover de boedel door de rechtsgevolgen daarvan wordt benadeeld (art. 3:51 lid 3 BW) en subsidiair op de grond dat de vordering van [eiser] moet worden verrekend met de tegenvordering van de boedel op [eiser] uit hoofde van onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 en 7:661 BW).
4.5.
Als de rechtbank tot het oordeel komt dat het beroep van de curator op buitengerechtelijke vernietiging doel treft, dan brengt dat met zich dat de gevorderde verklaring voor recht c.q. de eis van [eiser] tot erkenning van zijn vordering zal moeten worden afgewezen. Dat geldt niet voor het eventuele slagen van het beroep van de curator op verrekening. Het beroep op verrekening dient pas op het moment van de uitwinning van de boedel en de eventuele uitkering van de vordering van [eiser] aan de orde te komen. Het beroep op verrekening dient daarom als prematuur te worden gepasseerd. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat (de hoogte van) de tegenvordering van de curator op [eiser] in het geheel nog niet vaststaat en ook niet eenvoudig is vast te stellen. Voor zover de curator al voldoende zou hebben gesteld om daaraan toe te komen, is in een renvooiprocedure geen plaats voor de beoordeling van de vraag of [eiser] aansprakelijk is wegens onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW), onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst (art. 7:661 BW). Het beroep van de curator op verrekening zou ook om die reden niet tot afwijzing van de vordering van [eiser] kunnen leiden (art. 6:136 BW).
4.6.
De curator baseert haar beroep op de buitengerechtelijke vernietiging primair op art. 42 Fw (de faillissementspauliana). Art. 42 lid 1 Fw bepaalt dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, kan vernietigen door een buitengerechtelijke verklaring. Voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana is derhalve vereist (i) de dat rechtshandeling van de failliet voor de faillietverklaring onverplicht is verricht, (ii) dat als gevolg daarvan schuldeisers zijn benadeeld en (iii) dat de failliet wetenschap had van de benadeling.
4.7.
De curator heeft aan haar beroep op art. 42 Fw allereerst ten grondslag gelegd dat [naam stichting] de vaststellingsovereenkomst onverplicht is aangegaan, aangezien [eiser] onder druk van de IGZ en het zorgkantoor AGIS moest aftreden in verband met de financiële wantoestand bij [naam stichting] .
4.8.
Volgens vaste rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht in de zin van art. 42 Fw, indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat (HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9366, NJ 2010/651). In het onderhavige geval berustte de toekenning van de beëindigingsvergoeding op art. 10 van de arbeidsovereenkomst. Met [eiser] is de rechtbank dan ook van oordeel dat geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Hierop stuit het beroep van de curator op art. 42 Fw reeds af. Aan de andere gronden waarop de curator haar beroep op art. 42 Fw heeft gebaseerd, wordt niet meer toegekomen.
4.9.
Subsidiair baseert de curator de buitengerechtelijke vernietiging van de beëindigingsvergoeding in de vaststellingsovereenkomst op strijd met de goede zeden en/of de openbare orde (art. 3:40-41 BW). De curator stelt, samengevat, dat het toekennen en aanvaarden van een bedrag groot € 189.804,-- bruto als schadevergoeding in de nijpende financiële staat waarin [naam stichting] zich bevond en die [eiser] bovendien als enig bestuurder van [naam stichting] (mede) heeft veroorzaakt, in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde en op die grond nietig is.
4.10.
Of een rechtshandeling nietig is wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde, dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht. In het onderhavige geval dient de beoordeling plaats te vinden naar het moment van de totstandkoming van de beëindigingsregeling. De toekenning of aanvaarding van een vergoeding van één jaarsalaris bij de beëindiging van een dienstverband van meer dan tien jaar, was noch op het moment van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, noch op het moment van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, een onzedelijke prestatie. Voor zover de curator dat al stelt, is (de beëindigingsvergoeding als overeengekomen in) de vaststellingsovereenkomst naar inhoud dan ook niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Overigens acht de rechtbank niet uitgesloten dat de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT), die sinds 1 januari 2013 de hoogte van ontslagvergoedingen van topfunctionarissen in de publieke sector en de semipublieke sector maximeert, daarin inmiddels verandering heeft gebracht. Op het moment dat [eiser] en [naam stichting] de beëindigingsregeling troffen, gold deze wet evenwel nog niet. Het enkele feit dat medio 2011 in de samenleving kritiek bestond op de hoogte van ontslagvergoedingen in de (semi)publieke sector, is onvoldoende om te oordelen dat de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.
4.11.
Als de inhoud van een overeenkomst geoorloofd is, kan de overeenkomst nog wel een ongeoorloofde strekking hebben. Een overeenkomst heeft een ongeoorloofde strekking, indien hetgeen partijen daarmee beoogden een inbreuk oplevert op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde of van maatschappelijk behoren dat strijd met de openbare orde of goede zeden moet worden aangenomen (L.v.Antw. II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 1141). Ook daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [eiser] heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] en/of [naam stichting] bij het aangaan van de beëindigingsregeling onoorbare motieven hadden. Het enkele feit dat [naam stichting] er op het moment van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst financieel ongunstig voor stond, maakt de toekenning en aanvaarding van de ontslagvergoeding nog niet onzedelijk. Het gaat bij de strekking van de overeenkomst immers om de motieven van de partij(en) bij het sluiten de overeenkomst. De eventuele nadelige gevolgen ervan spelen in beginsel daarbij geen rol.
4.12.
Nu noch het beroep van de curator op de faillissementspauliana, noch het beroep op de strijd met de goede zeden of de openbare orde slaagt, faalt het beroep van de curator op buitengerechtelijke vernietiging ter afwering van de vordering van [eiser] .
4.13.
Dat betekent dat de vordering tot verklaring voor recht c.q. de eis tot erkenning zal worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze.
4.14.
De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiser] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- griffierecht € 285,--
- salaris advocaat € 1.356,-- (3,0 punten × tarief € 452,--).
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
erkent in het faillissement van [naam stichting] de op de voet van art. 3:288, aanhef en onderdeel e, BW preferente vordering van [eiser] op [naam stichting] ter hoogte van € 189.804,-- (honderdnegenentachtigduizend en achthonderdvier euro) bruto;
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de [eiser] tot op heden begroot op € 1.641,--;
5.3.
verklaart onderdeel 5.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Penders en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2015. [1]