Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/381917 / KG ZA 14-874
Vonnis in kort geding van 21 januari 2015
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE GEM BENELUX II B.A.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaten: mr. H.F. van Druten en mr. H.K. Schrama, beiden te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
[gedaagde] BVBA,
gevestigd en kantoorhoudende te Antwerpen, België,
gedaagde,
advocaat: mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Gilde en ARgENT genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 10;
- de op voorhand toegezonden producties 1 tot en met 18 van de zijde van ARgENT;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Gilde;
- de pleitnota van ARgENT.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Gilde is een private equity-firma die investeert in bedrijven in Nederland en Belgïe.
2.2.
ARgENT is een vennootschap die zich (onder meer) bezig houdt met corporate finance-advisering. De heer [naam] (hierna: [naam]) is (groot)aandeelhouder in ARgENT.
2.3.
Gilde en ARgENT zijn vanaf 16 augustus 2010 een samenwerkingsverband aangegaan waarbinnen ARgENT ten behoeve van Gilde optrad als adviseur. De samenwerking is (laatstelijk) schriftelijk vastgelegd in een overeenkomst van 19 september 2011.
2.4.
Gilde heeft in 2011 de in België gevestigde naamloze vennootschap Actief Interim (welke aanvankelijk Actief Construct N.V. heette; hierna: Actief Interim) overgenomen.
2.5.
Ten behoeve van de overname van Actief Interim heeft Gilde de Nederlandse besloten vennootschap Actief Gilde B.V. (hierna: Actief Gilde) opgericht. Gilde houdt 77,88% van de aandelen in Actief Gilde, ARgENT 1,22% en andere aandeelhouders 20,9%. De aandelen die ARgENT houdt betreffen 131 cumulatief preferente aandelen B en 12.335 gewone aandelen. ARgENT heeft een koopprijs van € 435.843,70 betaald voor voormeld aandelenpakket.
2.6.
Actief Gilde houdt op haar beurt 78% van de aandelen in de Belgische naamloze vennootschap Actief Holding N.V. (hierna: Actief Holding), de overige 22% is in handen van het aangebleven management. Actief Holding houdt alle aandelen in Actief Interim.
2.7.
ARgENT is als adviseur betrokken geweest bij de overname van Actief Interim door Gilde. Gilde heeft voor de advisering door ARgENT een bedrag van € 1.000.000,00 betaald aan deze laatste.
2.8.
Bij e-mailbericht van 9 mei 2011 schreef [naam] namens ARgENT (onder meer) het volgende aan [A] van Gilde:
“(…)
Subject: SHA Actief Gilde BV
Dag [A],
In attachment de SHA met mijn aanpassingen in track changes:
Maatschappelijke zetel van mijn BVBA werd onlangs gewijzigd
Maatschappelijke zetel van mijn BVBA werd onlangs gewijzigd
Art. 4.5. transfer van aandelen naar Affiliates ook mogelijk voor ARgENT
Art. 4.5. transfer van aandelen naar Affiliates ook mogelijk voor ARgENT
Voorzien dat ARgENT zijn aandelen kan doorverkopen aan zijn “beneficial owners”
Voorzien dat ARgENT zijn aandelen kan doorverkopen aan zijn “beneficial owners”
Art. 5.1. : bestuurders zijn ‘ad nutum” afzetbaar. Dit zou betekenen dat men mij te allen tijde kan dwingen mijn aandelen te verkopen.
Art. 5.1. : bestuurders zijn ‘ad nutum” afzetbaar. Dit zou betekenen dat men mij te allen tijde kan dwingen mijn aandelen te verkopen.
Art. 5.1. : mijn echtgenote is ook aandeelhouder en zaakvoerder van ARgENT
Art. 5.1. : mijn echtgenote is ook aandeelhouder en zaakvoerder van ARgENT
Art. 9.2. : kan dit ook voor mij gelden? Ik zetel in de RvB ten private titel maar binnen de Gilde context
Art. 9.2. : kan dit ook voor mij gelden? Ik zetel in de RvB ten private titel maar binnen de Gilde context
(…)”
2.9.
In reactie op het bericht van [naam] schreef [A] – voor zover relevant – het volgende aan ([voornaam]) [naam]:
“(…)
[voornaam],
We zullen een en ander verwerken. Wat betreft bestuurders schap Actief Group en verkoop verplichting is een feit. Mochten we niet meer met u door een deur kunnen en het bestuurders schap loopt af dan is er een aanbiedingsplicht. Echter wel tegen de faire op dat moment geldende waarde.
9.2
geldt enkel voor Actief Gilde. Aandeelhouders van Actief Gilde kunnen u niet vrijwaren voor taken bij de dochter.
(…)”
2.10.
Onder andere Gilde, ARgENT en Actief Gilde hebben op 11 mei 2011 een overeenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. De inhoud van deze overeenkomst luidt – voor zover relevant – als volgt:
“(…)
This Shareholders Agreement (hereinafter thisAgreement) is made on 11 May 2011 by and between:
(1)Coöperatieve GEM Benelux II BA,(…) (Gilde);
(…)
(4)[gedaagde] BVBA,(…)(ARgENT);;
(…)
(5)Actief Gilde B.V., (…) (theCompany),
(…)
5. LEAVER CALL OPTION
5.1
In the event Mr. [naam] ceases to be a statutory director (statutair bestuurder) of the Company or ceases to be a statutory director and a shareholder of ARgENT or ceases to be the decision maker of ARgENT, then each person referred to in Article 5.3 (each, anOption Holder) shall have an option right, which is hereby granted by ARgENT to each Option Holder, to acquire all (and only all) of ARgENT’s Shares, and ARgENT shall upon the exercise of such Call Option by any Option Holder transfer all (and only all) of its Shares to such Option Holder, on the conditions set out in this Article 5 (theLeaver Call Option).
5.2
The exercise price of the Leaver Cail Option for the Shares to be transferred will be equal to the Fair Market Value, whereby the Fair Market Value shall be determined in accordance with Articles 6.4 and 6.5 of the Actief Groep Shareholders Agreement and, if applicable, the articles of association of Actief Groep. An example for calculating the Fair Market Value is attached to this Agreement as Schedule 3.
(…)”
2.11.
[naam] is toegetreden tot de raad van bestuur van Actief Holding. Naast [naam] maakten Gilde Equity Management Benelux Partners B.V. en twee managers deel uit van deze raad van bestuur.
2.12.
Gilde heeft de samenwerkingsovereenkomst met ARgENT bij e-mailbericht van 7 oktober 2013 beëindigd per 31 december 2013.
2.13.
Bij brief van 23 december 2013 schreef [naam] – voor zover van belang – het volgende aan Actief Holding:
“(…)
Met ingang van 1 januari 2014 leg ik mijn mandaat neer als lid van uw Raad van Bestuur. Ik dank U voor de jaren van uitstekende samenwerking en wens U veel succes bij het realiseren van uw plannen voor de toekomst.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
Gilde vordert bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. ARgENT te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Actief Gilde, te weten 131 cumulatief preferente aandelen B en 12.335 gewone aandelen, aan Gilde te leveren voor een koopsom van € 467.229,00, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Gilde van € 10.000,00 voor iedere dag dat ARgENT in gebreke blijft aan haar leveringsverplichting te voldoen;
II. ARgENT te veroordelen tot betaling aan Gilde van de proceskosten, inclusief de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, met bepaling dat de nakosten zonder betekening van dit vonnis € 131,00 bedragen en in geval van betekening worden verhoogd met € 68,00 met bepaling dat, als de proceskosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.2.
ARgENT voert verweer. Zij betwist allereerst dat de voorzieningenrechter rechtsmacht heeft. Dit doet zij met verwijzing naar artikel 31 EG-verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening, nr. 44/2001) en door te stellen dat de gevorderde voorziening de grenzen van artikel 31 EEX-verordening overschrijdt. Verder ontbreekt volgens ARgENT spoedeisend belang bij de vorderingen. Daarnaast bestaat er volgens ARgENT voor haar geen plicht om de door haar gehouden aandelen Actief Holding aan Gilde aan te bieden. Voor zover een dergelijke verplichting al bestaat, is ARgENT van mening dat niet aan de voorwaarden is voldaan waaronder een beroep kan worden gedaan op de aanbiedingsbepaling in de aandeelhoudersovereenkomst.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Rechtsmacht
4.1.
Partijen zijn gevestigd in verschillende landen, zodat het geschil een internationaal karakter heeft. Allereerst dient dan ook de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vordering kennis te nemen.
4.2.
Aangezien ARgENT gevestigd is in een EU-lidstaat en sprake is van een handelszaak, is de EG-verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening, nr. 44/2001) van toepassing. Op grond van artikel 31 EEX-verordening kan een voorlopige of bewarende maatregel worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht (of een arbiter) van een andere lidstaat krachtens die verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Partijen twisten in dit verband over de vraag of de door Gilde gevorderde voorziening een voorlopige of bewarende maatregel is in de zin van artikel 31 EEX-verordening. Gilde stelt dat dit het geval is, ARgENT weerspreekt dit.
4.3.
Gilde vordert in dit kort geding nakoming door ARgENT van de op 11 mei 2011 gesloten aandeelhoudersovereenkomst, meer in het bijzonder van de daarin opgenomen leaver call option. De in dit verband door Gilde gevorderde voorziening heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter te gelden als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 EEX-verordening. Anders dan ARgENT lijkt te betogen stelt dit artikel noch het (Nederlandse) recht de absolute eis dat een te treffen voorlopige of bewarende maatregel omkeerbaar moet zijn. Er moet sprake zijn van maatregelen die bedoeld zijn een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (Hof van Justitie 26 maart 1992, zaak C-261/90;
NJ 1996, 315; Reichert en Kockler). Dit is hier het geval. Gilde vordert immers, vooruitlopend op een eventuele (arbitrale) bodemprocedure, levering van de door ARgENT gehouden aandelen in Actief Gilde, hetgeen naar Nederlands recht mogelijk is in een kortgedingprocedure als de onderhavige (vgl. ook rechtbank Den Haag 6 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:19300 en rechtbank Amsterdam 24 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8502), welke procedure (blijkens artikel 254 e.v. Rv) naar haar aard slechts tot een voorlopige voorziening kan leiden. Het is aan de Nederlandse voorzieningenrechter om te bepalen of de voorlopige voorziening toewijsbaar is, en zo ja, of daaraan – zoals naar Nederlands recht mogelijk is – voorwaarden moeten worden verbonden die het voorlopige karakter garanderen (Hof van Justitie 17 november 1998, C-391/95;
NJ1999, 339; Van Uden/Deco-Line).
NJ 1996, 315; Reichert en Kockler). Dit is hier het geval. Gilde vordert immers, vooruitlopend op een eventuele (arbitrale) bodemprocedure, levering van de door ARgENT gehouden aandelen in Actief Gilde, hetgeen naar Nederlands recht mogelijk is in een kortgedingprocedure als de onderhavige (vgl. ook rechtbank Den Haag 6 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:19300 en rechtbank Amsterdam 24 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8502), welke procedure (blijkens artikel 254 e.v. Rv) naar haar aard slechts tot een voorlopige voorziening kan leiden. Het is aan de Nederlandse voorzieningenrechter om te bepalen of de voorlopige voorziening toewijsbaar is, en zo ja, of daaraan – zoals naar Nederlands recht mogelijk is – voorwaarden moeten worden verbonden die het voorlopige karakter garanderen (Hof van Justitie 17 november 1998, C-391/95;
NJ1999, 339; Van Uden/Deco-Line).
4.4.
Uit laatstgenoemd arrest volgt verder dat het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen krachtens artikel 31 EEX-Verordening vereist dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter.
Reële band
4.5.
Omdat de aandelen waarvan levering wordt gevorderd aandelen betreffen in een in Nederland gevestigde besloten vennootschap en de vordering daarmee betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van ARgENT die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden, levering van die aandelen in Nederland dient plaats te vinden, eiseres haar vestigingsplaats in Nederland heeft en de (arbitrale) bodemprocedure in Nederland dient plaats te vinden, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende reële band tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
Garantie voorlopig of bewarend karakter
4.6.
Zoals overwogen dient de rechter bij voorlopige of bewarende maatregelen de omstandigheden te beoordelen op grond waarvan de gevraagde maatregelen moeten worden toegestaan of geweigerd, en of modaliteiten en voorwaarden moeten worden vastgesteld die de verzoeker in acht zal hebben te nemen om het voorlopige en bewarende karakter van de toegestane maatregelen te garanderen (vgl. de uitspraken van het Hof van Justitie van 21 mei 1980, zaak 125/79,
NJ 1981, 184 ; Denilauler/Couchet Frères en het arrest Van Uden /Deco-Line).
NJ 1981, 184 ; Denilauler/Couchet Frères en het arrest Van Uden /Deco-Line).
4.7.
In het bestek van dit kort geding zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden die meebrengen dat modaliteiten en voorwaarden moeten worden vastgesteld die het voorlopige en bewarende karakter van de toegestane maatregelen garanderen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat Gilde onweersproken heeft gesteld dat zij de komende jaren niet voornemens is de door haar gehouden aandelen (en het aandelenpakket waarvan zij thans de levering vordert) in Actief Gilde te vervreemden. Indien in een eventuele (arbitrale) bodemprocedure wordt geoordeeld dat ARgENT op grond van de aandeelhoudersovereenkomst niet gehouden is haar aandelenpakket aan Gilde te leveren, bestaat de mogelijkheid tot teruglevering van deze aandelen door Gilde aan ARgENT. Voor het geval teruglevering dan toch niet mogelijk mocht blijken te zijn, is Gilde in voorkomend geval in beginsel gehouden tot betaling van schadevergoeding. Gegeven de aard van dit vonnis in kort geding geldt als uitgangspunt dat in het geval Gilde met executie dreigt, terwijl zij weet althans behoort te weten dat zij haar handelen baseert op een voorlopige maatregel, de door haar handelen veroorzaakte schade in beginsel als door haar schuld veroorzaakt heeft te gelden (vgl. HR 16 november 1984,
NJ 1985, 547). Gesteld noch gebleken is dat Gilde in die situatie niet in staat zal zijn een dergelijke schadevergoeding te betalen, zodat het voorgaande evenmin aan toewijzing van de vordering in de weg staat.
NJ 1985, 547). Gesteld noch gebleken is dat Gilde in die situatie niet in staat zal zijn een dergelijke schadevergoeding te betalen, zodat het voorgaande evenmin aan toewijzing van de vordering in de weg staat.
Doorverkoopverbod
4.8.
Onder verwijzing naar artikel 31 EEX-verordening en de uitspraken van het Hof van Justitie in de zaken Denilauler/Couchet Frères en Van Uden/Deco-Line stelt ARgENT uiterst subsidiair dat aan de te treffen voorziening een verbod dient te worden verbonden tot verkoop van de aandelen. Dit is volgens ARgENT aangewezen omdat de gevorderde voorlopige voorziening volgens haar verder gaat dan voorlopige maatregelen die vallen onder het bereik van artikel 31 EEX-verordening.
4.9.
De voorzieningenrechter is, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de toelaatbaarheid van de gevorderde voorzieningen in een voor de Nederlandse rechter gevoerd kort geding, van oordeel dat de gevorderde voorzieningen niet verder strekken dat de in artikel 31 EEX-verordening bedoelde voorlopige maatregelen. Voorts is reeds overwogen dat er geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die meebrengen dat modaliteiten en voorwaarden moeten worden vastgesteld die het voorlopige en bewarende karakter van de toegestane maatregelen garanderen. Het door ARgENT verlangde verbod tot (door)verkoop van de aandelen Actief Holding zal daarom niet aan een eventuele veroordeling tot levering van de aandelen Actief Gilde worden verbonden.
Toepasselijk recht
4.10.
Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht van toepassing is op de aandeelhoudersovereenkomst. De voorzieningenrechter zal dit recht daarom toepassen.
Vordering tot levering aandelen
4.11.
Gilde beroept zich ter onderbouwing van haar vordering op het bepaalde in artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst, waarin in het eerste lid een door ARgENT gegarandeerde koopoptie (een zogenoemde leaver call option; hierna: de call optie) ten behoeve van de in artikel 5 lid 3 vermelde “option holders” is vastgelegd. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de bepaling waar het de voorwaarden betreft waaronder de call optie kan worden ingeroepen.
4.12.
In lid 1 van artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst is volgens Gilde bepaald dat ARgENT de door haar gehouden aandelen Actief Gilde desgevraagd dient te leveren aan Gilde zodra [naam] niet langer bestuurder is van Actief Holding. Hoewel in het artikellid wordt gesproken over “Company” en blijkens de definities in de aandeelhoudersovereenkomst met “Company” Actief Gilde wordt bedoeld, hebben partijen bij de aandeelhoudersovereenkomst bedoeld en was ook volstrekt duidelijk dat de call optie was gekoppeld aan (onder meer) het bestuurderschap van [naam] van Actief Holding, aldus Gilde. Dit is ook een gebruikelijke gang van zaken bij investeringen door private equity-partijen volgens Gilde. De belangen van de vennootschap en de bestuurder dienen met elkaar in lijn te worden gebracht en er wordt door middel van aandeelhouderschap extra binding gecreëerd tussen de bestuurder en de vennootschap. In het geval een bestuurder vertrekt is het gebruikelijk dat hij zijn aandelen dient over te dragen om te voorkomen dat er minderheidsaandeelhouders zijn die geen betrokkenheid hebben bij de vennootschap. Dit doet zich hier voor, zo voert Gilde verder aan. Er is op dit punt sprake van een kennelijke verschrijving in de aandeelhoudersovereenkomst. Dat dit de bedoeling van partijen was blijkt volgens Gilde onder meer uit de e-mailberichten van 9 mei 2011, uit het feit dat [naam] plaats zou nemen in de raad van bestuur van Actief Holding, verder doordat een andere bestuursfunctie van [naam] niet aan de orde is geweest en omdat [naam] en ARgENT zich terdege bewust waren van het feit dat de call optie verband hield met de positie van [naam] in de raad van bestuur van Actief Holding.
4.13.
ARgENT stelt zich op het standpunt dat de call optie toepassing mist. Duidelijk is dat waar in artikel 5 lid 1 wordt gesproken over “Company” en blijkens de definities van de aandeelhoudersovereenkomst met “Company” Actief Gilde wordt bedoeld, niets anders is bedoeld dan Actief Gilde, aldus ARgENT. Verder stelt ARgENT dat er geen sprake kan zijn van statutair bestuurderschap van (de Belgische vennootschap) Actief Holding omdat een dergelijk bestuurderschap niet als rechtsfiguur bestaat in het Belgische vennootschapsrecht. Dit voorgaande brengt volgens ARgENT mee dat de call optie niet gekoppeld kan zijn aan een statutair bestuurderschap van Actief Holding en zodoende wel betrekking moet hebben op een eventueel bestuurderschap van [naam] van Actief Gilde. Omdat dit laatste niet aan de orde is geweest, kan Gilde de call optie volgens ARgENT niet inroepen. Bij het voorgaande komt dat Gilde volgens ARgENT zelf heeft bewerkstelligd dat [naam] geen deel meer neemt aan bestuursvergaderingen van Actief Holding, zodat Gilde op grond van artikel 6:23 lid 2 BW geen beroep kan doen op de call optie.
4.14.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Hoge Raad 13 maart 1981,
NJ 1981, 635).
NJ 1981, 635).
4.15.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, zoals Gilde betoogt, geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de tekstuele redactie van artikel 5 lid 1 van de aandeelhoudersovereenkomst. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.
4.16.
Gesteld noch gebleken is dat Gilde en ARgENT voorafgaand aan het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst hebben gesproken over het koppelen van de call optie aan een bestuurderschap van [naam] van Actief Gilde. Dat laatste is nimmer aan de orde geweest. Daarentegen blijkt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie dat Gilde en ARgENT voorafgaand aan het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst (onder meer) hebben gesproken over bestuurderschap van [naam] van Actief Holding en hebben onderhandeld over een dááraan gekoppelde call optie. Uit het als productie 10 bij dagvaarding overgelegde e-mailbericht van 9 mei 2011 blijkt dat [naam] zich er terdege bewust van was dat een einde van zijn bestuurderschap van Actief Holding, al dan niet door ontslag zonder opgaaf van redenen of motivering (“ad nutum”), betekende dat men hem kon dwingen de (indirect) door hem gehouden aandelen te verkopen en dat [naam] er op dat moment derhalve ook van uit ging dat de aanbiedingsplicht in de (concept)aandeelhoudersovereenkomst gekoppeld was aan zijn bestuurderschap van Actief Holding en niet Actief Gilde. Ontslag “ad nutum” is, zoals ARgENT in dit verband zelf ook stelt, een figuur die voorkomt in het Belgisch recht, zodat uit de mededeling van [naam] (namens ARgENT) op dit punt voorshands kan worden opgemaakt dat hij zelf ook uitging van de consequenties van een ontslag als bestuurder van Actief Holding. Dit leidt ertoe dat niet aannemelijk is dat partijen hebben beoogd de call optie te koppelen aan een (volledig theoretisch) bestuurderschap van [naam] van Actief Gilde, zoals ARgENT betoogt.
4.17.
Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van ARgENT dat de call optie wél gekoppeld zou zijn aan een bestuurderschap van [naam] van Actief Gilde, zou artikel 5 lid 1 van de aandeelhoudersovereenkomst een dode letter zijn, omdat tussen partijen nooit is gesproken over een (eventueel) bestuurderschap van [naam] van Actief Gilde en uit hetgeen ARgENT bij monde van [naam] heeft toegelicht blijkt dat een dergelijk bestuurderschap ook niet in de lijn der verwachting lag. Dat partijen beoogd hebben rekening te houden met, en de call optie te koppelen aan deze, niet aan de orde zijnde, eventualiteit, acht de voorzieningenrechter daarom niet aannemelijk.
4.18.
In dit verband heeft ARgENT ter terechtzitting nog aangevoerd dat tussen [naam] en [A] een telefoongesprek heeft plaatsgevonden waarin door [naam] de mededeling aan Gilde zou zijn gedaan dat de call optie nooit gebruikt zou kunnen worden omdat deze vanwege de bewoordingen in de overeenkomst enkel betrekking had op bestuurderschap van [naam] van Actief Gilde. Nadat Gilde bij monde van haar medewerker [A] heeft betwist dat genoemd telefoongesprek tussen deze laatste en [naam] heeft plaatsgevonden heeft ARgENT geen nadere, concreet op dat telefoongesprek toegespitste onderbouwing gegeven. Daarmee heeft ARgENT onvoldoende aannemelijk weten te maken dat Gilde van de verschrijving op de hoogte is gesteld en desondanks vasthield aan de redactie van artikel 5 lid 1 van de aandeelhoudersovereenkomst.
4.19.
Dit voorgaande leidt tot de slotsom dat er voorshands van uit moet worden gegaan dat de tekst van de aandeelhoudersovereenkomst als gevolg van een verschrijving anders luidt dan de bedoeling was van de partijen bij die overeenkomst, namelijk het koppelen van de call optie aan beëindiging van het bestuurderschap van [naam] van Actief Holding.
4.20.
Gelet op de hiervoor voorshands aannemelijk geachte partijbedoeling met betrekking tot de call optie komt aan de zuivere bewoordingen (en meer in het bijzonder het woord “Company”) in dit geval weinig betekenis toe. Daaraan doet in dit geval niet af dat, zoals ARgENT in dit verband aanvoert, sprake is van een commerciële overeenkomst die gesloten is tussen professioneel opererende partijen, waarbij is onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst en beoogd werd de wederzijdse rechten en plichten nauwkeurig vast te leggen. Voldoende aannemelijk is dat ondanks deze – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 (
NJ2007, 576; Derksen/Homburg) – door ARgENT genoemde hoedanigheden, feiten en omstandigheden, sprake is van een kennelijke verschrijving in de schriftelijke aandeelhoudersovereenkomst. Het verweer van ARgENT faalt dan ook.
NJ2007, 576; Derksen/Homburg) – door ARgENT genoemde hoedanigheden, feiten en omstandigheden, sprake is van een kennelijke verschrijving in de schriftelijke aandeelhoudersovereenkomst. Het verweer van ARgENT faalt dan ook.
4.21.
Waar uitgegaan wordt van de voorshands aannemelijk geachte partijbedoeling met betrekking tot de call optie en het voor [naam] naar eigen zeggen duidelijk was dat artikel 5 lid 1 een dode letter in de overeenkomst zou zijn omdat bestuurderschap van [naam] van Actief Gilde niet aan de orde was en niet aannemelijk is geworden dat ARgENT Gilde van dit laatste op de hoogte heeft gesteld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ARgENT eventuele onduidelijkheden of verschrijvingen in de aandeelhoudersovereenkomst aan Gilde tegenwerpt. Dit temeer niet omdat voor ARgENT duidelijk was, althans behoorde te zijn dat Gilde beoogde de call optie te koppelen aan een bestuurderschap van [naam] van Actief Holding en zij met deze wetenschap en die van de kennelijke verschrijving in het achterhoofd de aandeelhoudersovereenkomst desondanks heeft ondertekend. Het verweer van ARgENT dat verschrijvingen voor risico van Gilde komen wordt daarom verworpen.
4.22.
Nog afgezien van het feit dat voor het leveren van (tegen)bewijs tegen het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter in een kort geding als dit geen plaats is, wordt daaraan niet toegekomen omdat de stellingen van ARgENT onvoldoende zijn onderbouwd en de door haar verdedigde uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst (daardoor) onvoldoende aannemelijk is geworden.
Formele of informele bestuursfunctie [naam]
4.23.
Partijen zijn het erover eens dat [naam] zijn formele bestuursfunctie heeft neergelegd per 1 januari 2014, hetgeen hij heeft medegedeeld aan Actief Holding bij brief van 23 december 2013. De voorzieningenrechter volgt het betoog van Gilde dat de functie-uitoefening van [naam] als waarnemer nadien niet gelijkgesteld kan worden met een formele bestuursfunctie. Dat [naam] nog enige tijd feitelijk betrokken was bij de bestuursvergaderingen maakt dit niet anders omdat dit optreden geschiedde als waarnemer en niet als formeel bestuurslid. Ontslagname door [naam] als formeel bestuurder van Actief Holding brengt daarom mee dat Gilde zich in beginsel met recht kan beroepen op artikel 5 lid 1 van de aandeelhoudersovereenkomst en nakoming daarvan kan vorderen.
Uitleg contra proferentum
4.24.
Voor een uitleg contra proferentem bestaat, anders dan ARgENT betoogt, geen grond. Zoals hiervoor is overwogen dient er voorshands van uit te worden gegaan dat partijen beoogd hebben de call optie te koppen aan de (formele) functie die [naam] bekleedde in de raad van bestuur van Actief Holding. Voldoende aannemelijk is dat de tekst van de aandeelhoudersovereenkomst op dat punt als gevolg van een verschrijving anders luidt dan de bedoeling van partijen bij die overeenkomst. In dit licht bezien bestaat er geen onduidelijkheid die noopt tot een uitleg ten nadele van de opsteller van de aandeelhoudersovereenkomst, Gilde. Ook dit verweer van ARgENT wordt daarom verworpen.
Artikel 6:23 lid 2 BW
4.25.
ARgENT kan niet worden gevolgd waar zij stelt dat Gilde geen beroep kan doen op de call optie omdat zij zelf zou hebben bewerkstelligd dat [naam] geen deel meer neemt aan bestuursvergaderingen, van naar de voorzieningenrechter aanneemt Actief Holding. [naam] heeft immers om hem moverende (fiscale) redenen zijn functie als bestuurder neergelegd door bij brief van 23 december 2013 mede te delen dat hij het hem gegeven mandaat per 1 januari 2014 zou neerleggen. Zonder nadere toelichting van ARgENT, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Gilde de hand heeft gehad in de ontslagname door [naam] als bestuurder. Van belang hierbij is dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de functie die [naam] (al dan niet via ARgENT) ook na 1 januari 2014 bekleedde als adviseur voor Gilde en zijn (onbezoldigde) functie als bestuurder van Actief Holding. [naam] trad immers in verschillende, los van elkaar staande, hoedanigheden op voor Gilde en Actief Holding. Doordat Gilde de samenwerkingsovereenkomst met ARgENT waar het advisering betrof bij e-mailbericht van 7 oktober 2013 heeft beëindigd tegen het einde van 2013, genereerde [naam] (althans ARgENT) op dat gebied geen inkomsten meer, maar deze opzegging kan niet in zodanig verband worden gebracht met de beëindiging door [naam] zelf van zijn bestuurderschap van Actief Holding, dat gezegd kan worden dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat Gilde geen beroep kan doen op de call optie in de aandeelhoudersovereenkomst. Dit verweer van ARgENT wordt daarom verworpen.
4.26.
Niet ter discussie staat dat Gilde de call optie op de in artikel 5.3 van de aandeelhoudersovereenkomst voorgeschreven wijze heeft ingeroepen en dat ARgENT ervan op de hoogte is dat Gilde de bepaling heeft ingeroepen. Derhalve is ARgENT onverkort gehouden tot nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst. Voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat ARgENT op grond van de aandeelhoudersovereenkomst gehouden is tot overdracht van de door haar gehouden aandelen, zodat op dit oordeel vooruit kan worden gelopen in dit kort geding. Dit laat onverlet dat, waar ARgENT de door Gilde gestelde koopprijs betwist, ARgENT de mogelijkheid heeft in een eventuele (arbitrale) bodemprocedure de koopprijs voor de aandelen aan de orde te stellen.
Mate van complexiteit
4.27.
ARgENT betwist weliswaar dat de door Gilde berekende koopprijs juist is, maar laat na deze stelling van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. Omdat ARgENT tegenover de met een berekening, jaarstukken en toelichting daarop onderbouwde koopprijs volstaat met de blote stelling dat niet duidelijk is wat de gebudgetteerde EBIT is, dient het verweer van ARgENT op dit punt als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. De budgetten waarover gesproken wordt zijn, zoals Gilde onweersproken heeft aangevoerd, indertijd mede vastgesteld door [naam] (die nog betrokken was bij Actief Holding) zodat ARgENT de juistheid van deze budgetten, die aan de berekeningen van de koopprijs door Gilde ten grondslag liggen, niet ter discussie kan stellen. De kwestie omtrent de koopprijs is daarmee niet te ingewikkeld voor behandeling in kort geding. Omdat een voldoende onderbouwd verweer van de zijde van ARgENT ontbreekt, zal voorshands van de door Gilde gestelde koopprijs worden uitgegaan bij de hierna uit te spreken veroordeling.
Rechtsverwerking
4.28.
Voor zover ARgENT bedoeld heeft te stellen dat sprake is van rechtsverwerking door aan te voeren dat Gilde de call optie eerst heeft ingeroepen acht maanden nadat [naam] zijn functie als bestuurder van Actief Holding heeft neergelegd, kan zij niet worden gevolgd. In de aandeelhoudersovereenkomst is geen termijn bepaald waarbinnen de call optie dient te worden ingeroepen, zodat het Gilde vrijstond dit na acht maanden te doen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn als Gilde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarvoor is de enkele omstandigheid dat zij gedurende acht maanden heeft stilgezeten onvoldoende, er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden. Die heeft ARgENT niet gesteld. Een (eventueel) beroep op rechtsverwerking wordt daarom verworpen.
Spoedeisend belang
4.29.
Gilde heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een spoedeisend belang bij haar vorderingen omdat van haar niet gevergd kan worden dat zij voor de nakoming van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende leveringsverplichting van ARgENT een (arbitrale) bodemprocedure afwacht en dat zij ARgENT nog langer als (kleine) minderheidsaandeelhouder naast zich behoeft te dulden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat ARgENT een vergaand recht op informatie heeft terwijl zij activiteiten ontplooit voor Abénex Capital, een concurrent van Gilde, althans bedrijfsinformatie over Actief Gilde bij deze concurrent bekend wordt of kan worden via ARgENT. Bezien in dit licht is niet van belang dat ARgENT slechts 1,22% van de aandelen in Actief Gilde houdt omdat bedoelde informatierechten losstaan van de omvang van het gehouden aandelenpakket. Ook leidt het enkele feit dat Gilde de call optie heeft ingeroepen eerst acht maanden nadat [naam] zijn functie als lid van de raad van bestuur van Actief Holding heeft neergelegd, niet zonder meer tot de door ARgENT bepleite conclusie dat een spoedeisend belang ontbreekt. Gilde heeft toegelicht dat zij eerst de gevolgen van het terugtreden van [naam] uit de raad van bestuur zorgvuldig heeft willen onderzoeken, vervolgens de call optie heeft ingeroepen en daarna, omdat ARgENT de aandeelhoudersovereenkomst niet wilde nakomen, onderhavig kort geding aanhangig heeft gemaakt. Deze gang van zaken, waarbij Gilde in reactie op de weigering van ARgENT om de aandeelhoudersovereenkomst na te komen binnen afzienbare tijd dit kort geding aanhangig heeft gemaakt, brengt mee dat niet gezegd kan worden dat spoedeisend belang ontbreekt. Omdat Gilde aan haar gestelde belang bij de gevorderde voorziening niet ten grondslag legt dat vrees bestaat dat ARgENT de door haar gehouden aandelen zal vervreemden, behoeft het verweer dat Gilde beschermd wordt door de statutaire blokkeringsregeling geen bespreking. Het verweer van ARgENT dat een spoedeisend belang ontbreekt wordt op grond van het voorgaande verworpen.
Dwangsom
4.30.
ARgENT heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom, zodat deze zal worden toegewezen. De maximaal te verbeuren dwangsom zal daarbij worden beperkt als volgt.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
4.31.
ARgENT verzet zich tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit vonnis. Zij voert daartoe onder meer aan dat de gevorderde voorziening, zonder nadere voorwaarden, niet ongedaan gemaakt kan worden. Dit wordt door Gilde weersproken.
4.32.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen grond bestaat om dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die een toewijzend vonnis (met veroordeling van de wederpartij) verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij die in hoger beroep wil gaan en belang heeft bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Gelet op het feit dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet aannemelijk is geworden dat Gilde binnen afzienbare tijd zal overgaan tot verkoop van de aandelen Actief Gilde, waaronder zich alsdan ook de aandelen bevinden die ARgENT op grond van dit vonnis aan Gilde dient te leveren, valt niet in te zien dat sprake zal zijn van een onomkeerbare situatie die aan uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat. Het verweer van ARgENT wordt daarom verworpen en dit vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Overige
4.33.
ARgENT zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gilde worden begroot op:
- dagvaarding € 212,52
- griffierecht 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.636,52
4.34.
De nakosten, waarvan Gilde betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt ARgENT om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Actief Gilde B.V., te weten 131 cumulatief preferente aandelen B en 12.335 gewone aandelen, aan Gilde te leveren voor een koopsom van € 467.229,00,
5.2.
veroordeelt ARgENT om aan Gilde een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt ARgENT in de proceskosten, aan de zijde van Gilde tot op heden begroot op € 1.636,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt ARgENT, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Gilde volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de exploitkosten van betekening van het vonnis
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2015. [1]