Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
" \* MERGEFORMAT
Sector civiel recht
Vonnis van 28 april 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 63688 / HA ZA 08-342 van
de besloten vennootschap
H.B.K. HOLDING B.V. (voorheen H.M.A. Holding),
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat mr. M. van Heeren te Eindhoven
tegen
1. de besloten vennootschap
JEREMIASSE REVALIDATIETECHNIEK B.V.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. IJdema te Middelburg,
2. de besloten vennootschap
JEREMIASSE VERHUUR B.V.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. IJdema, te Middelburg,
3. de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Quist te Middelburg.
Partijen zullen hierna H.B.K., Jeremiasse c.s. en ING genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie
- het tussenvonnis van 5 november 2008
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 december 2008
- de conclusie van repliek in conventie tevens akte houdende vermeerdering van eis in conventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte uitlaten producties alsmede akte overlegging producties
- de antwoordakte uitlaten producties
- de antwoordakte uitlating producties.
- het exploit van dagvaarding van ING
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
Partijen zullen hierna HBK, Jeremiasse en ING worden genoemd.
De feiten
HBK (voorheen H.M.A. Holding) was enig aandeelhoudster van Jeremiasse Revalidatietechniek, die op haar beurt enig aandeelhoudster was van Jeremiasse Verhuur. Bij koopovereenkomst van 31 augustus 2005 heeft HBK de aandelen in Jeremiasse Revalidatietechniek verkocht aan de heer M.R.R. Loemeij. Loemeij is de bestuurder van MMi Beheer B.V. MMi Beheer is vervolgens in plaats van [L.] als koper getreden. Bij notariële akte van 28 december 2005 heeft de levering van de aandelen in Jeremiasse Revalidatietechniek aan MMi Beheer plaatsgevonden. In verband met deze aandelentransactie heeft HBK aan Jeremiasse Revalidatietechniek en Jeremiasse Verhuur, hierna “Jeremiasse” een bedrag van € 375.000,00 geleend op de voorwaarden zoals vastgelegd in de als productie 3 aan de dagvaarding gehechte koopovereenkomst van 23 december 2005. Deze overeenkomst bevat voor zover hier van belang de volgende bepalingen:
1. Schuldenaar is wegens ter leen ontvangen gelden verschuldigd aan schuldeiser een som van € 375.000 (zegge: driehonderdvijfenzeventig duizend euro), op welke hoofdsom of het restant daarvan en eventuele achterstallige rente de schuldenaar over het eerstkomende boekjaar, zijnde 2006, aan schuldeiser een rente zal voldoen van € 6,85%, een en ander met inachtneming van de navolgende bepalingen en bedingen.
2. De jaarlijkse rente is verschuldigd op 31 december van ieder jaar, voor het eerst op 31 december 2006.
3. De schuldenaar is verplicht op de verschijndag van de rente, voor het eerst op 31 december 2006, op de hoofdsom af te lossen een bedrag van € 75.000,00 (zegge: vijfenzeventig duizend euro), echter met inachtneming van het volgende.
4. Schuldeiser zal zonder schriftelijke toestemming van de ING Bank geen betaling op de rente en op de hoofdsom van haar voormelde vordering accepteren, voor zover de ING Bank ter zake van haar genoemde geldlening ten laste van schuldenaar nog iets te vorderen heeft.
(…)
8. De schuldenaar zal in gebreke zijn door het enkele verloop van de bepaalde termijn of het enkele feit van niet behoorlijke nakoming of overtreding van enige verplichting, zonder dat daartoe een bevel of soortgelijke akte nodig zal zijn.
Op 21 december 2005 hebben Jeremiasse, HBK en ING een achterstellingsakte ondertekend op grond waarvan HBK haar vordering van € 375.000,00 op Jeremiasse heeft achtergesteld bij de vordering van ING op Jeremiasse van eveneens € 375.000,00 in verband met een door ING verstrekt overnamekrediet. In deze akte wordt ING aangeduid met “bank”, Jeremiasse als “de debiteur” en HBK als “crediteur”. Artikel 1 van Pro deze akte luidt als volgt:
De vordering zal pas opeisbaar zijn en de voldoening van de vordering, waaronder begrepen de eventuele periodieke aflossingsverplichtingen zal, behoudens schriftelijke toestemming van de bank, eerst mogen plaats hebben wanneer de kredietnemer al hetgeen hij aan de bank, uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer schuldig mocht zijn, zal hebben voldaan.
(…)
Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen de kredietnemer aan de bank nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook schuldig mocht zijn of worden, verpandt de crediteur de vordering aan de bank.
Het geschil
in conventie
HBK vordert (na vermeerdering van eis) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. primair: Jeremiasse hoofdelijk veroordeelt om aan HBK te voldoen € 375.000,00 te vermeerderen met de contractuele rente van 6,85% over € 375.000,00 per 31 december 2006 en per 31 december 2007vermeerderd met de contractuele rente hierover tot aan de dag der voldoening te vermeerderen met drie maanden (boete) rente op grond van artikel 6 van Pro de overeenkomst van geldlening d.d. 23 december 2005;
subsidiair: Jeremiasse hoofdelijk veroordeelt om aan HBK te voldoen € 150.000,00 te vermeerderen met de contractuele rente van 6,85% over € 375.000,00 per 31 december 2006 en per 31 december 2007, vermeerderd met de contractuele rente hierover tot aan de dag der voldoening;
meer subsidiair: Jeremiasse hoofdelijk veroordeelt om aan HBK te voldoen € 95.274,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 6,85% overde periode van 1 april 2008 tot aan de dag der voldoening;
2. voor recht verklaart dat de overeenkomst van geldlening tussen HBK en Jeremiasse d.d. 23 december 2005 uitsluitend is achtergesteld op de geldlening van ING aan Jeremiasse, groot € 375.000,00;
3. de achterstellingsakte tussen ING, Jeremiasse en HBK van december 2005 vernietigt, althans vernietigt voorzover daarin is bepaald dat de achterstelling van de overeenkomst van geldlening meer inhoudt dan de achterstelling daarvan ten opzichte van de geldlening tussen ING en Jeremiasse van € 375.000,00;
4. Jeremiasse (hoofdelijk) veroordeelt inzage te verschaffen, althans afschriften te verstrekken van:
a) de overeenkomst van geldlening tussen ING en Jeremiasse als bedoeld in de overeenkomst van geldlening tussen HBK en Jeremiasse;
b) de overeenkomsten tussen Jeremiasse en ING die betrekking hebben op de in de email van ING d.d. 21 oktober 2008 genoemde geldleningen c.q. rekening courant verhouding;
c) alsmede de stukken waaruit blijkt of en zo ja hoeveel op de onder a) en b) genoemde geldleningen is afgelost,
zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat gedaagden hiermee in gebreke blijven;
5. Jeremiasse hoofdelijk veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen € 4.165,00 terzake buitengerechtelijke kosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
6. ING veroordeelt tot het verlenen van toestemming als bedoeld in artikel 4 van Pro de overeenkomst van geldlening tussen HBK als schuldeiser en Jeremiasse als schuldenaren d.d. 32 december 2005 binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat ING daarmee in gebreke blijft.
7. bepaalt dat indien ING na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft tijdig aan het sub 1 genoemde te voldoen, het vonnis in de plaats treedt van deze toestemming als bedoeld in artikel 3:300 BW Pro;
8. voor recht verklaart dat de overeenkomst van geldlening als bedoeld in sub 1 uitsluitend achtergesteld is op de in de overeenkomst van geldlening genoemde geldlening van ING op Jeremiasse groot € 375.000,00;
9. de achterstellingsakte tussen ING, Jeremiasse en H.M.A. Holding van 25 december 2005 vernietigt, althans vernietigt voorzover daarin is bepaald dat de achterstelling van de overeenkomst van geldlening als bedoeld sub 1 meer inhoudt dan de achterstelling daarvan ten opzichte van de geldlening tussen ING en Jeremiasse van € 375.000,00;
10. voor recht verklaart dat het pandrecht in de Achterstellingsakte rechtskracht mist, althans voor recht verklaart dat een beroep op het pandrecht door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
11. ING veroordeelt inzage te verschaffen, althans afschriften te verstrekken van:
a. de overeenkomst van geldlening tussen ING en Jeremiasse als bedoeld in de overeenkomst tussen HBK en Jeremiasse;
b. de overeenkomsten tussen Jeremiasse en ING die betrekking hebben op de in de email van ING d.d. 21 oktober 2008 genoemde geldleningen c.q. rekening courant verhouding;
c. alsmede de stukken waaruit blijkt of en zo ja, hoeveel op de onder a) en b) genoemde leningen is c.q. wordt afgelost;
zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat ING hiermee in gebreke blijft;
12. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure en, voor wat betreft Jeremiasse, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.
HBK legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening is Jeremiasse jaarlijks, voor het eerst op 31 december 2006, 6.85% rente verschuldigd over (het restant van) de hoofdsom en over de achterstallige rente. Verder is zij verplicht jaarlijks, op 31 december en voor het eerst op 31 december 2006, een bedrag van € 75.000,00 af te lossen op de hoofdsom. De door HBK verstrekte geldlening is ten opzichte van de geldlening van eveneens € 375.000,00, die ING aan Jeremiasse heeft verstrekt, achtergesteld. De achterstellingsakte mist echter rechtskracht. HBK is aan die akte niet gebonden. De achterstelling heeft alleen betrekking op de oorspronkelijke geldlening van € 375.000,00. Ondanks daartoe door HBK te zijn gesommeerd heeft Jeremiasse nog geen enkele betaling verricht. ING heeft bij brief van 14 april 2008 aan HBK medegedeeld dat zij op basis van de op dat moment bij haar bekende gegevens geen toestemming voor betaling kon geven. Indien ING geen toestemming verleent voor de betaling aan HBK dient Jeremiasse aan te tonen dat zij met betrekking tot de geldlening nog iets verschuldigd is aan ING. HBK heeft bovendien een gerechtvaardigd belang bij inzage van de stukken die betrekking hebben op de financiële verhouding tussen Jeremiasse en ING. ING heeft geen grond om haar toestemming te weigeren. Voor zover dat wel het geval is dient ING dit te onderbouwen. ING heeft dit steeds geweigerd.
Jeremiasse voert verweer. Artikel 4 van Pro de overeenkomst van geldlening bepaalt dat HBK geen betaling op de rente zal accepteren zonder schriftelijke toestemming van ING. De achterstelling is tevens opgenomen in de door HBK, Jeremiasse en ING ondertekende akte. Uit deze akte blijkt dat de achterstelling niet slechts geldt voor hetgeen ING nog uit hoofde van het overname krediet van Jeremiasse te vorderen heeft, maar voor al hetgeen ING van Jeremiasse te vorderen heeft. HBK heeft bij brief van 21 maart 2008 ING verzocht Jeremiasse toestemming te verlenen om € 95.274,00 terzake rente en aflossing te voldoen. ING heeft geen toestemming verleend. Het geven van toestemming is een zaak tussen ING en HBK. Jeremiasse is aldus niet in verzuim met betrekking tot haar verplichtingen uit de geldleningovereenkomst.
ING voert eveneens verweer. ING stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. In de notariële akte van levering is opgenomen dat alle geschillen die naar aanleiding van de koopovereenkomst en de levering zouden ontstaan, dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn zouden worden beslecht overeenkomstig het Minitrage Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. Op 31 augustus 2005 heeft HBK de aandelen in Jeremiasse verkocht aan de heer [L.]. Bij notariële akte van 28 december 2005 is MMi Beheer in de plaats getreden van de heer [L.] als koper en heeft de levering van de aandelen aan MMi plaatsgevonden. ING heeft de overname voor € 4.6 miljoen gefinancierd, waarvan € 3,1 miljoen aan Jeremiasse. In het kader van de financiering heeft HBK aan Jeremiasse een geldlening verstrekt van € 375.000,00, die is vastgelegd in een tussen die partijen gesloten overeenkomst van geldlening, ondertekend op 23 december 2005. In die overeenkomst is de achterstelling van de geldlening ten opzichte van die van ING neergelegd. Deze achterstelling is op 24 december 2005 geformaliseerd in een door ING opgestelde achterstellingsakte (productie 2 bij conclusie van antwoord van de zijde van Jeremiasse). In die akte is opgenomen dat HBK haar vordering uit hoofde van de geldlening van € 375.000,00 aan ING verpand tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen Jeremiasse aan de bank nu of eniger tijd uit welken hoofde schuldig mocht zijn of worden. Volgens haar administratie had ING per april 2009 nog een vordering op Jeremiasse van € 293.750. Jeremiasse en MMi hebben zich tegenover ING hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de terugbetaling van de door ING verstrekte financiering.
In reconventie
Jeremiasse vordert dat de rechtbank HBK veroordeelt tot betaling van de door Jeremiasse c.s. geleden schade, op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het nemen van de conclusie van eis in reconventie tot de dag der voldoening, met veroordeling van HBK in de kosten van de procedure met de nakosten ad € 130,00 en indien betekening plaatsvindt met € 190,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de datum van het vonnis.
Zij legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Op 16 juni 2008 heeft HBK ten laste van Jeremiasse conservatoir derdenbeslag gelegde onder ING, Postbank, de gemeente Goes en het Samenwerkingsverband Welzijnszorg Oosterschelderegio. Jeremiasse had op 23 juni 2008 een vordering op Samenwerkingsverband Welzijnszorg Oosterschelderegio van € 138.218,52. Jeremiasse heeft HBK aangeboden zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie op basis van het Rotterdams Garantieformulier 2000 op de voorwaarde dat de beslagen werden opgeheven. HBK heeft dat geweigerd. Het al dan niet geven van toestemming is een zaak tussen ING en Jeremiasse. ING heeft medio april 2009 bevestigd dat 80% van het overname krediet nog niet was afgelost. Nu de vorderingen van HBK tot betaling van rente en aflossing zijn achtergesteld bij mag Jeremiasse niet tot terugbetaling overgaan. De vordering op Jeremiasse is niet opeisbaar en zij is dan ook niet in verzuim. Jeremiasse lijdt schade als gevolg van het beslag wegens misgelopen rente, kosten van vervangend krediet, bestede managementuren, imagoschade en gederfde winst.
HBK voert verweer. Partijen zijn overeengekomen dat de vordering van HBK op Jeremiasse zou worden achtergesteld bij de geldlening van ING aan Jeremiasse. Nergens is vastgelegd dat het bedoeling van partijen was dat de geldlening van HBK op Jeremiasse zou worden achtergesteld op alles wat ING op dat moment en in de toekomst van Jeremiasse te vorderen zou hebben. Jeremiasse weigert voorts ten onrechte om de rente over de geldlening te voldoen. Dat geeft HBK op grond van artikel 6 van Pro de overeenkomst het recht om de geldlening op te eisen en zij is terecht daartoe overgegaan. De door Jeremiasse aangeboden bankgarantie is geen bankgarantie; het is niet meer dan een borgtocht. Om die reden heeft HBK de aangeboden zekerheid niet geaccepteerd.
De beoordeling
In conventie
De rechtbank verwerpt het beroep van ING op de onbevoegdheid van de rechtbank. ING is geen partij geweest bij de levering van de aandelen en aan ING komt derhalve geen beroep toe op de in de akte van levering opgenomen voorwaarden. De rechtbank is derhalve bevoegd van het geschil kennis te nemen.
De uitleg van de bepalingen van de achterstellingsakte dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf als bedoeld in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, zoals nader gepreciseerd in HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493. Dit komt erop neer dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Volgens artikel 1 van Pro de achterstellingsakte hebben partijen met elkaar afgesproken dat de vordering van HBK op Jeremiasse eerst opeisbaar zal zijn en de voldoening van de vordering, waaronder begrepen de eventuele aflossingsverplichtingen, eerst zal mogen plaatshebben wanneer Jeremiasse al hetgeen zij aan ING, uit welken hoofde ook, en dus niet beperkt tot de door ING aan Jeremiasse in verband met de overname verstrekte geldlening, zal hebben voldaan. De rechtbank passeert derhalve de stelling van HBK dat het niet bedoeling van partijen was dat de geldlening van HBK op Jeremiasse zou worden achtergesteld op alles wat ING op dat moment en in de toekomst van Jeremiasse te vorderen zou hebben. ING heeft onweersproken gesteld dat zij volgens haar administratie per april 2009 nog een vordering had op Jeremiasse van € 293.750,00. Aan de in de achterstellingsakte opgenomen voorwaarde voor de voldoening van de vordering van HBK is derhalve niet in voldaan. De rechtbank zal de onder 1 geformuleerde primair, subsidiair en meer subsidiair geformuleerde vorderingen afwijzen. Hetzelfde lot treft de onder 2 gevorderde verklaring voor recht. De rechtbank is voorts van oordeel dat HBK de onder 3 gevorderde vernietiging van de achterstellingsakte onvoldoende heeft onderbouwd. Tussen partijen staat immers als onweersproken vast dat HBK de achterstellingsakte heeft ondertekend. HBK heeft geen feiten gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden. Naar mag worden aangenomen heeft zij voor de ondertekening van de tekst van akte kennis genomen. De tekst van de akte is kort en duidelijk. HBK is een professionele partij. Het feit dat de akte door ING is opgesteld, noch het feit dat niet eerder een beroep op deze akte is gedaan maakt dit anders. Gelet op het feit dat de rechtbank hiervoor de stelling van HBK dat het niet bedoeling van partijen was dat de geldlening van HBK op Jeremiasse zou worden achtergesteld op alles wat ING op dat moment en in de toekomst van Jeremiasse te vorderen zou hebben heeft verworpen en ING onweersproken heeft gesteld dat zij volgens haar administratie per april 2009 nog een vordering had op Jeremiasse van € 293.750,00 heeft HBK bij de door haar onder 4 gevorderde inzage en afschriften geen rechtens te respecteren belang.
De rechtbank zal de vorderingen van HBK derhalve afwijzen. De rechtbank zal HBK als de in het ongelijke te stellen partij veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van Jeremiasse begroot op:
- vastrecht € 4.787,00
- salaris advocaat € 7.000,00 (3.5 x tarief € 2.000,00)
Totaal € 11.787,00
En aan de zijde van ING begroot op:
- vastrecht € 262,00
- salaris advocaat € 904,00 (2 x tarief € 452,00)
Totaal € 1.166,00
in reconventie
Ingevolge het bepaalde in artikel 705, lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient een voor een geldvordering gelegd beslag, zoals hier aan de orde, onder meer te worden opgeheven, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Daarvan is (blijkens het bepaalde in artikel 6:51, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) sprake indien de vordering en de daarop vallende rente en kosten behoorlijk zijn gedekt en de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.
Volstaan kan worden met een in verband met het gewenste doel - het bieden van zekerheid voor de betaling van een geldsom - gebruikelijke garantie. Naar het oordeel van de rechtbank is het model volgens het zogenaamd Rotterdams Garantieformulier een bankgarantie die aan deze, gebruikelijke, eisen voldoet. HKB behoudt immers de mogelijkheid om na het verkrijgen van een toewijzend, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis te proberen de aan haar alsdan verschuldigde gelden te incasseren. De bankgarantie die Jeremiasse bereid was te stellen, zou daaraan niet in de weg staan. De rechtbank is derhalve van oordeel dat HKB het beslag ten onrechte heeft gehandhaafd en aansprakelijk is voor de dientengevolge door Jeremiasse geleden schade. Zij zal de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat toewijzen.
De rechtbank zal HKB als de in het ongelijke te stellen partij veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van Jeremiasse begroot op:
- salaris advocaat € 3.500,00 (1.75 x tarief € 2.000,00)
De beslissing
De rechtbank
In conventie
- wijst de vorderingen van HKB af;
- veroordeelt HKB in de kosten van het geding welke aan de zijde van Jeremiasse tot aan dit moment worden begroot op € 11.787,00;
- veroordeelt HKB in de kosten van het geding welke aan de zijde van ING tot aan dit moment worden begroot op € 1.166,00;
- verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
- veroordeelt HKB tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag, op te maken bij staat, ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening
- veroordeelt HKB in de kosten van het geding welke aan de zijde van ING tot aan dit moment worden begroot op € 1.166,00;
- verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.