3.3Het oordeel van de rechtbank
Overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek
De rechtbank gaat bij de beoordeling van bovenstaande verweren van de raadsvrouw uit van de volgende feitelijke gang van zaken.
Op 21 november 2018 ontving het TBKK (Team Bestrijding Kinderporno en Kindersekstoerisme) van de Landelijke Eenheid van de ‘Child Abuse & Sexual Crime Group’ van de Queensland Police Service uit Australië een e-mail. In deze
e-mail stond vermeld dat deze dienst een chat had geanalyseerd. Door de betrokkene werd in de chat benoemd dat hij de vervaardiger was van de foto’s van zijn neefje ‘ [naam 1] ’ en dat hij deze afbeeldingen een paar jaar geleden was kwijtgeraakt. De betrokkene zou de afbeeldingen van zijn neefje wel weer willen hebben. De betrokkene gaf in de chat ook aan dat hij nog iets op oude schijven had staan. Uit onderzoek door het TBKK van de Landelijke Eenheid bleek dat bovenstaande betrokkene vermoedelijk de verdachte betrof.
Omdat er op de chat na geen aanvullende informatie kon worden aangeleverd door de
Australische autoriteiten, leverde dit in eerste instantie naar de beoordeling door de opsporingsinstanties nog geen concrete verdenking op tegen de verdachte. Aangezien er wel de nodige zorgen waren naar aanleiding van het bericht uit Australië werd door de officier van justitie besloten om bij de verdachte een hercontrole uit te voeren in samenwerking met Reclassering Nederland. Dit in het kader van een volgens de autoriteiten nog tot mei 2020 lopende proeftijd van een eerdere veroordeling op zedengebied. Tijdens deze proeftijd was onder meer de bijzondere voorwaarde van ‘controle gegevensdragers’ van toepassing.
Verbalisant [naam 2] is op 13 juni 2019 samen met verbalisant [naam 3] en reclasseringswerker [naam 4] naar de woning van de verdachte gegaan. Na aanbellen bij de centrale toegangsdeur van de flat opende de verdachte deze toegangsdeur op afstand. Aangekomen bij het appartement van de verdachte zag verbalisant [verbalisant 2] dat de voordeur openstond. [naam 4] stapte de woning binnen en deelde de verdachte mede dat hij een hercontrole kwam doen en hiervoor twee politiemensen ter assistentie had meegenomen. De verdachte gaf vervolgens aan zijn medewerking aan deze hercontrole te verlenen. Verbalisant [verbalisant 2] stelde vervolgens een onderzoek in aan de PC van de verdachte. Verbalisant [verbalisant 2] vroeg de verdachte om ook zijn mobiele telefoon ter beschikking te stellen, hetgeen de verdachte ook deed. Hierna startte [naam 4] een gesprek met de verdachte, waarbij verbalisant [verbalisant 2] de verdachte mededeelde dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Tijdens het daarop volgende gesprek met de verdachte, waarin onder meer over de onderschepte chat en het bezit van kinderporno werd gesproken, bleef de verdachte lang stil en gaf de verdachte aan dat hij het moeilijk vond te verklaren. Verbalisant [verbalisant 2] beoordeelde vervolgens de afbeeldingen die ondertussen op de PC van de verdachte waren aangetroffen als kinderpornografisch. Verbalisant [verbalisant 2] vorderde vervolgens de uitlevering van alle gegevensdragers waarop kinderpornografische afbeeldingen stonden of konden staan. De verdachte verklaarde deze in eerste instantie niet te hebben en ook geen toestemming te willen verlenen aan het zoeken hiernaar. Verbalisant [verbalisant 2] gaf vervolgens aan telefonisch contact op te gaan nemen met zijn leidinggevende teneinde een doorzoeking met de rechter-commissaris te initiëren, waarop de verdachte naar de slaapkamer liep. Verbalisant [verbalisant 2] volgde hem en zag dat de verdachte een vijftal USB-sticks uit een doos pakte die op zijn bed stond. De verdachte bevestigde dat dit de gegevensdragers waren die werden genoemd in de chat. De verdachte gaf vervolgens toestemming voor de doorzoeking van zijn woning. Hierna werden meerdere gegevensdragers in beslag genomen.
De rechtbank overweegt als volgt. Blijkens het uittreksel uit het justitiële documentatieregister is de verdachte eerder veroordeeld voor (onder meer) het bezit van kinderporno. Deze veroordeling dateert van 13 september 2013. Aan de verdachte is destijds door het gerechtshof Amsterdam een deels voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Aan deze voorwaardelijke veroordeling was een aantal bijzondere voorwaarden verbonden, waaronder dat de verdachte gedurende de proeftijd moest toestaan dat de politie de bij de verdachte in gebruik zijnde gegevensdragers controleerde op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal, waarbij de rechtbank opmerkt dat de beoordeling van de precieze formulering van die bijzondere voorwaarde buiten het kader van deze strafzaak ligt. De proeftijd werd destijds vastgesteld op vijf jaren en ving blijkens het uittreksel aan op
13 mei 2014 en eindigde op 13 mei 2019. De rechtbank is met de officier van justitie en de raadsvrouw van oordeel dat op 13 juni 2019 de proeftijd was geëindigd en dat de verdachte zich op die datum niet meer in een lopende proeftijd bevond.
De rechtbank stelt vast dat de verbalisanten de woning van de verdachte zijn binnengetreden zonder dat de verdachte daar toestemming voor had gegeven en zonder dat zij in het bezit waren van een machtiging. Dit betekent dat door de politie onrechtmatig in de woning van de verdachte is binnengetreden. Het daaropvolgende onderzoek aan de pc en de mobiele telefoon van de verdachte, alsmede de doorzoeking van zijn woning en de inbeslagname van de aangetroffen gegevensdragers, moet eveneens als onrechtmatig worden aangemerkt. Dat de verdachte uiteindelijk toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking kan hieraan niet afdoen. In de gegeven omstandigheden kan die toestemming immers niet als welbewust en vrijwillig gelden. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een bij het vooronderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De vraag is dan of, en zo ja, welk rechtsgevolg aan het hiervoor vastgestelde vormverzuim moet worden verbonden. Voor de beantwoording van die vraag dient de rechtbank rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
In deze zaak gaat het naar het oordeel van de rechtbank om een substantieel vormverzuim. De in het Wetboek van Strafvordering neergelegde bepalingen met betrekking tot het betreden en doorzoeken van plaatsen en in het bijzonder van woningen strekken tot de door artikel 8 EVRM gewaarborgde bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De verdachte is door bovenomschreven gang van zaken ook daadwerkelijk getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen. Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel, te weten het binnentreden in zijn woning, het doorzoeken van zijn computer, mobiele telefoon en woning en het vorderen van de uitlevering van alle gegevensdragers, waarbij de rechtbank opmerkt dat een onderzoek aan elektronische gegevensdragers meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer met zich brengt. Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.
Bewijsuitsluiting kan echter slechts aan de orde komen ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM (Hoge Raad 19 februari 2013, LJN: BY5322)
Het vormverzuim levert naar het oordeel van de rechtbank een schending van het in artikel
8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op. Dat vormt echter in dit geval geen inbreuk op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.
In de arresten ECLI:NL:HR:2020:1889 en ECLI:NL:HR:2020:1890 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat naast het geval van een schending van artikel 6 EVRM bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als rechtstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig opreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen. In deze zaak is noch sprake van een situatie waarin toekomstige vergelijkbare vormverzuimen moeten worden voorkomen, noch sprake van vormverzuimen die een structureel karakter hebben ten aanzien waarvan de verantwoordelijke autoriteiten in gebreke blijven. Uit het dossier blijkt dat de verbalisanten op 13 juni 2019 in de oprechte veronderstelling verkeerden dat de verdachte zich op die datum in een lopende proeftijd bevond en dat zij handelden in het kader van een aan de verdachte opgelegde bijzondere voorwaarde. Van een structureel verzuim is dan ook geen sprake. Wat daarnaast ook meeweegt is dat het hier gaat om de vervolging en berechting van een (ernstig) zedenmisdrijf.
Dit alles brengt mee dat er geen plaats is voor bewijsuitsluiting en dat het daartoe strekkende verweer van de verdediging wordt verworpen. De rechtbank komt gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het nadeel dat daardoor voor de verdachte is veroorzaakt en de overige omstandigheden van het geval tot de slotsom dat in dit geval ten gunste van de verdachte strafvermindering dient plaats te vinden zoals verderop in dit vonnis zal worden vermeld.
Het betoog van de raadsvrouw voor wat betreft de zogenoemde
Salduz-jurisprudentie strekt ertoe dat de verdachte gewezen had moeten worden op zijn recht op bijstand. Hoewel de
Salduz-jurisprudentie ziet op de situatie waarin een verdachte bij de politie een verklaring aflegt nadat hij is aangehouden, waarvan in deze zaak geen sprake was, is dit op grond van artikel 27c van het Wetboek van Strafvordering ook een verplichting bij de niet aangehouden verdachte. Nu uit het dossier niet blijkt dat de verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor in de woning op dit recht is gewezen, stelt de rechtbank vast dat sprake is van een vormverzuim. Nu deze verklaring niet wordt gebezigd tot het bewijs volstaat de rechtbank met de constatering van dit vormverzuim.
De bewezenverklaring
Er is sprake van een bekennende verdachte als bedoeld in artikel 359, derde lid, laatste zin, van het Wetboek van Strafvordering en daarom wordt volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, te weten:
- het proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 12 november 2020;
- de bekennende verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting;
- het proces-verbaal van bevindingen (beschrijving digitaal);
- het proces-verbaal beschrijving kinderpornografisch materiaal (TBKK) met bijlage I en II.
Overweging gewoonte maken
De verdachte heeft gedurende een periode, te weten van 9 mei 2018 tot en met 13 juni 2019, kinderpornografische afbeeldingen en filmmateriaal in zijn bezit gehad. De onderzoeken naar de inbeslaggenomen gegevensdragers hebben 76.219 foto’s en 3.222 films/video’s opgeleverd die volgens de criteria kinderpornografisch zijn, verspreid over dertien gegevensdragers. Vijf van deze gegevensdragers lagen in een open doos op het bed van de verdachte. De verdachte heeft in 2018 nog een map op een van de gegevensdragers verplaatst, waaruit de rechtbank afleidt dat de verdachte de afbeeldingen gedurende deze periode niet alleen in zijn bezit heeft gehad, maar kennelijk het voortduren van het bezit doelbewust zeker heeft gesteld. Dit alles maakt dat de rechtbank van oordeel is dat de verdachte een gewoonte van het bezit van kinderporno heeft gemaakt.