ECLI:NL:RBLIM:2022:3451

• Datum uitspraak: 11 april 2022
• Publicatiedatum: 4 mei 2022
• Zaaknummer: 9654147 AZ 22-8
• Instantie: Rechtbank Limburg
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Beschikking
• Rechters: R.H.J. Otto
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens weigering een medisch mondkapje te dragen in de zorg

In deze zaak heeft de Rechtbank Limburg op 11 april 2022 een beschikking gegeven in het kader van een ontbindingsverzoek van de stichting Sevagram Zorgcentra tegen een zorgassistent, hierna [verweerder] genoemd. De zaak betreft de weigering van [verweerder] om een medisch mondkapje te dragen tijdens zijn werkzaamheden in de zorg voor kwetsbare ouderen, ondanks de geldende richtlijnen en instructies van de werkgever. Sevagram heeft gesteld dat de instructie om een medisch mondkapje te dragen een redelijk voorschrift is, noodzakelijk voor de bescherming van kwetsbare cliënten tegen de gevolgen van Covid-19. De rechtbank heeft vastgesteld dat [verweerder] geen medische redenen heeft kunnen aantonen die zijn weigering rechtvaardigen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het belang van de zorginstelling om haar cliënten te beschermen zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] om zonder mondkapje te werken. De rechtbank heeft het ontbindingsverzoek toegewezen, waarbij is geoordeeld dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de instructie niet op te volgen. Tevens is bepaald dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding vanwege zijn verwijtbare handelen. De proceskosten zijn voor rekening van [verweerder].

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 9654147 AZ VERZ 22-8

Beschikking van 11 april 2022

in de zaak van

de stichting STICHTING SEVAGRAM ZORGCENTRA

gevestigd te Heerlen

verzoekende partij

gemachtigde mr. drs. C.A.H. Lemmens

tegen

[verweerder]

wonend te [woonplaats]

verwerende partij

gemachtigde: mr. J.J.C. Delahaye

Partijen worden hierna Sevagram en [verweerder] genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• een verzoekschrift met bijlagen 1 t/m 29;
• een verweerschrift met bijlagen 1 t/m 19;
• een brief van [verweerder] van 17 februari 2022 met een aanvullende bijlage;
• de mondelinge behandeling op 21 februari 2022, de pleitnota aan de zijde van [verweerder] en de door griffier opgestelde aantekeningen die een zakelijke weergave van deze mondelinge behandeling bevatten.

1.3

Ten slotte is beschikking bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

Een mondkapje type IIR zal hierna worden aangeduid als een ‘medisch mondkapje’.

2.2.

Sevagram is een zorgorganisatie met 22 locaties in Heerlen, Maastricht en het Heuvelland.

2.3.

[verweerder] is op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor Sevagram in de functie van Zorgassistent bij kwetsbare dementerende ouderen voor 28 uren per week tegen een loon van € 1.878,60 exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.

2.4.

Over het gebruik van mondkapjes bij verzorging, verpleging of medische behandelingen buiten het ziekenhuis heeft de Landelijke Coördinatie Infectiebestrijding (LCI) van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) een richtlijn opgesteld die de uitgangspunten beschrijft over welk type mondkapje onder welke omstandigheden geschikt is. De verplichting om een mondkapje te dragen (en zo ja, welk type) is onder meer afhankelijk van het landelijk risiconiveau. Sevagram hanteert deze uitgangspunten als ondergrens in haar beleid met betrekking tot het dragen van mondkapjes. Via verschillende documenten en een tweewekelijkse nieuwsbrief (de Sevaflits) informeert en instrueert Sevagram medewerkers over de geldende mondkapjesplicht.

2.5.

Op 8 juni 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Sevagram en [verweerder] . [verweerder] heeft in dit gesprek gezegd dat hij moeite heeft met het beleid van Sevagram dat ziet op het dragen van een mondkapje. [verweerder] zegt geestelijke en fysieke klachten (bloedneuzen) te ondervinden als hij een mondkapje moet dragen. Verder staat in het gespreksverslag, voor zover van belang, het volgende:

De vraag aan [verweerder] is dan, of hij zich in die situaties kan conformeren aan het beleid. Dit betekent dat er handschoenen, mondkapjes, bewoners geïsoleerd moeten worden etc.

[verweerder] geeft aan dat hij zich hier dan aan zal conformeren, al denkt hij dat dit schijnveiligheid betreft.

(…)

[naam] stelt voor omdat er nu op afstand zonder mondkapje gewerkt mag worden dat [verweerder] het Faceshield gaat gebruiken en dat hij wordt ingezet op de B5 en de D52 diensten. Hierin kan hij afstand houden tot collega’s en cliënten.

(…)

(bijlage 10 verzoekschrift)

2.6.

Op 5 juli 2021 vond er weer een gesprek plaats. In dit gesprek is [verweerder] de vraag voorgelegd of hij zich aan het beleid van Sevagram zou conformeren mochten mondkapjes weer gedragen moeten worden. [verweerder] heeft daarop gezegd dat dit geen probleem is en hij dan een faceshield in combinatie met een mondkapje zou dragen (bijlage 10 verzoekschrift).

2.7.

Omdat het landelijk risiconiveau met ingang van 2 november 2021 ‘ernstig’ was, heeft Sevagram via de Sevaflits van 3 november 2021 het volgende gecommuniceerd:

Maatregelen die vanaf 4 november ingaan

Onderstaande maatregelen gaan met ingang van 4 november op al onze locaties in.

Mondneusmaskers

• Alle medewerkers, vrijwilligers en bezoekers dragen vanaf nu weer een mondneusmasker. Het masker mag af, op het moment dat iemand op 1,5 meter van anderen zit.
• Het gaat dan om een chirurgisch mondmasker type IIR, dat verplicht is voor iedereen vanaf 13 jaar.

(…)

(bijlage 9 verzoekschrift)

2.8.

[verweerder] heeft geweigerd, ook nadat hij daarop werd aangesproken, een medisch mondkapje te dragen tijdens het werk. Sevagram heeft [verweerder] vanwege de stelselmatige weigering een mondkapje te dragen daarom bij brief van 5 november 2021 een ernstige officiële waarschuwing gegeven. Sevagram heeft [verweerder] meegedeeld dat er ernstige maatregelen genomen zouden worden, met gevolgen voor de loonbetaling en/of een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, als hij zich niet zou houden aan het Covidprotocol (bijlage 12 verzoekschrift).

2.9.

[verweerder] heeft zich op 7 november 2021 ziek gemeld.

2.10.

Bij brief van 12 november 2021 heeft [verweerder] aan Sevagram meegedeeld dat hij geen medisch mondkapje kán dragen vanwege medische klachten (bloedneus en korstjes). (bijlage 13 verzoekschrift).

2.11.

[verweerder] is op 12 november 2021 gezien door de bedrijfsarts van Werk-Vitaal. Deze bedrijfsarts heeft kennis genomen van het medisch dossier van zijn behandelaar en oriënterend lokaal lichamelijk onderzoek verricht en, voor zover van belang, als volgt gerapporteerd:

Mijn advies is dat er geen medische reden is om arbeidsongeschiktheid wegens ziekte aan te nemen. Betrokkene is derhalve ingaande 08-11-2021 net (niet, toevoeging kantonrechter) langer arbeidsongeschikt wegens ziekte. Ik zie geen reden om het dragen van een mondkapje voor betrokkene om medische redenen te ontraden.

(bijlage 14 verzoekschrift)

2.12.

Sevagram heeft de brief van [verweerder] van 12 november 2021 aan de bedrijfsarts voorgelegd. De bedrijfsarts heeft in deze brief geen reden gezien voor bijstelling van zijn advies.

2.13.

Bij brief van 17 november 2021 heeft [verweerder] Sevagram meegedeeld dat hij van mening bleef dat hij vanwege medische redenen (meerdere keren per dag langdurige bloedneuzen met een infectie aan de neus tot gevolg) geen medisch mondkapje kon dragen (bijlage 16 verzoekschrift).

2.14.

Sevagram heeft op 18 november 2021 met [verweerder] gesproken. Van dit gesprek is een verslag gemaakt (bijlagen 17 en 18 verzoekschrift).

2.15.

[verweerder] heeft vervolgens op 22 november 2021 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uwv.

2.16.

Sevagram heeft [verweerder] bij brief van 24 november 2021 opgeroepen om met ingang van 25 november 2021 om 9.00 uur zijn reguliere werkzaamheden te verrichten mét medisch mondkapje. Sevagram heeft [verweerder] een stopzetting van de loonbetaling in het vooruitzicht gesteld indien [verweerder] geen gehoor zou geven aan deze oproep (bijlage 20 verzoekschrift).

2.17.

[verweerder] heeft Sevagram bij brief van 24 november 2021 laten weten dat hij zijn werk niet met een medisch mondkapje zou hervatten. Vervolgens heeft Sevagram de betaling van het loon met ingang van 25 november 2021 stopgezet (bijlage 21 en 22 verzoekschrift).

2.18.

[verweerder] heeft vervolgens een bedrijfsarts om advies gevraagd over deze kwestie. Op 9 december 2021 heeft deze bedrijfsarts, [naam bedrijfsarts 1] , het volgende gerapporteerd:

Theoretisch is het dus mogelijk dat de groei en verspreiding van micro-organismen achter het masker door het langdurig dragen van het masker in de hand wordt gewerkt, waardoor het risico op ontstekingen en infectie toeneemt.

In meerdere studies is bijvoorbeeld het dragen van een mondneusmasker geassocieerd met ontstekingen door een bepaald soort bacterie. Cliënt heeft meerdere keren door de huisarts een antibacteriële neuszalf voorgeschreven gekregen die juist bedoeld is voor de bestrijding van dit ene type bacterie zoals hierboven genoemd.

Het is dan ook aannemelijk dat het dragen van een mondneusmasker van het type FFP2 bij cliënt zorgt voor een toename van de klachten waarvoor weer behandeling noodzakelijk zal zijn.

(Bijlage 15 verweerschrift)

2.19.

[verweerder] heeft bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] op 13 december 2021 naar aanleiding van diens rapport de volgende vragen voorgelegd:

(…) ontraad u het werken met een mondmasker voor cliënt?

zijn er naar uw mening alternatieven voor het dragen van een mondmasker in een zorginstelling als Sevagram? Zo ja, welke? Kan een faceshield ook bescherming bieden voor anderen?

Zouden de klachten naar uw mening niet of minder spelen bij een stoffen mondmasker?

Bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] heeft daarop als volgt gereageerd:

Langdurig en onafgebroken dragen van een mondmasker door cliënt is zeker niet aan te bevelen op basis van de nu voorliggende informatie.

Hierop kan ik u geen antwoord geven.

Uit de nu voorliggende informatie blijkt dat het dragen van een stoffen masker goed ging.

(bijlage 16 verweerschrift)

2.20.

Op 13 december 2021 heeft het Uwv het deskundigenoordeel gegeven en als volgt gerapporteerd:

Uit de informatie van [naam bedrijfsarts 1] blijkt dat het aannemelijk is dat het dragen van een bepaald type beschermende middelen bij klant zorgt voor een toename van klachten, waarvoor weer behandeling noodzakelijk zal zijn. [naam bedrijfsarts 2] stelt echter vast na lichamelijk onderzoek, dat de beperkingen weliswaar aanwezig waren, maar niet van dien aard dat hij het eigen werk niet zo kunnen uitvoeren.

Thans ben ik van mening dat er voor beide uitspraken wat te zeggen valt. Er blijkt inderdaad uit de literatuur dat het dragen van een bepaald type bescherming kan zorgen voor een toename van klachten en dat behandeling daarvoor noodzakelijk kan zijn. Hier bestaat geen twijfel over. Daartegenover staat echter ook dat de ontwikkeling van klachten, passende bij het lichamelijk onderzoek van collega [naam bedrijfsarts 2] , niet per se inhoud dat klant het eigen werk niet meer zou kunnen doen.

Daarom ben ik van mening dat het dragen van een bepaalde type beschermende middelen weliswaar kan zorgen voor een klachten, maar dat klant daarmee wel in staat zou moeten worden geacht het eigen werk uit te kunnen voeren.

6. Conclusie

De klant is per geschildatum, 7 november 2021, geschikt te achten voor het uitvoeren van de bedongen arbeid.

(Bijlage 24 verzoekschrift)

2.21.

Sevagram heeft [verweerder] in haar e-mail van 3 januari 2022 medegedeeld dat er twee opties waren: of het werk hervatten mét medisch mondkapje of te weigeren het werk te hervatten met een medisch mondkapje. In dat laatste geval heeft Sevagram aangekondigd een ontbindingsverzoek in te dienen. [verweerder] heeft daarop laten weten de kwestie voor te leggen aan de kort gedingrechter (bijlagen 25 en 26 verzoekschrift).

2.22.

Op 26 januari 2021 heeft Sevagram het inleidend verzoekschrift ingediend.

2.23.

[verweerder] heeft Sevagram op 2 februari 2021 gedagvaard in kort geding. [verweerder] heeft van Sevagram doorbetaling van het loon gevorderd vanaf 1 december 2021 (procedurenummer 9630716 \ CV EXPL 22-219).

3. Het geschil

3.1.

Sevagram verzoekt de kantonrechter, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

I. een dag vast te stellen waarop deze zaak ter terechtzitting wordt behandeld;

II. de arbeidsovereenkomst tussen Sevagram en [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond;

III. bij bepaling van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

IV. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verweerder] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] ;

V. te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Sevagram, althans ten hoogste een transitievergoeding toe te kennen van

€ 1.693,18;

VI. aan [verweerder] geen aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen, of althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen lagere vergoeding toe te kennen dan de helft van de transitievergoeding;

VII. voor het geval de kantonrechter oordeelt dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding dan wel een aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW, een termijn vast te stellen binnen welke Sevagram de bevoegdheid heeft het verzoekschrift in te trekken;

VIII. [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

3.2.

Sevagram heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd.

De verplichting om een medisch mondkapje te dragen is een redelijk bevel, waarvan [verweerder] heeft erkend dat dit gegeven kon worden. De door [verweerder] aangevoerde medische (voorheen principiële) redenen om dit bevel op te volgen zijn door de bedrijfsarts en de Uwv-verzekeringsarts te licht bevonden. Daarmee weigert [verweerder] een redelijk bevel op te volgen. Sevagram moet echter goede zorg bieden in de zin van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) - moet kwetsbare patiënten beschermen - en zorgdragen voor een veilige werkomgeving. Het gedrag van [verweerder] is daarmee niet verenigbaar en moreel en juridisch verwerpelijk. [verweerder] heeft zodanig ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten dat het Van Sevagram niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW). Herplaatsing van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW ligt volgens Sevagram niet in de rede. Er zijn geen mondkapjesvrije functies, laat staan functies die ook geschikt voor [verweerder] zouden zijn. Nog los daarvan heeft Sevagram het vertrouwen in [verweerder] verloren. Een transitievergoeding is niet verschuldigd omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Subsidiair kan volgens Sevagram de g, h of i-grond aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag worden gelegd.

3.3.

[verweerder] heeft aangevoerd dat het ontbindingsverzoek prematuur is. Volgens [verweerder] is er mogelijk pas grond voor ontbinding na een oordeel in kort geding dat de loonbetaling terecht is stopgezet en indien [verweerder] dan nog steeds zou weigeren een medisch mondkapje te dragen. [verweerder] heeft in dat verband een beroep gedaan op een beschikking van 5 maart 2021 van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2021:863). [verweerder] heeft verder aangevoerd dat de instructie een medisch mondkapje te dragen in zijn geval niet redelijk is, omdat hij bij het langdurig dragen van een medisch mondkapje arbeidsongeschikt raakt als bedoeld in artikel 7:629 BW (latente ziekte) en/of situatief arbeidsongeschikt wordt. [verweerder] heeft in dat verband gewezen op een beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 21 december 2012 (ECLI:RBALK:2012:BZ6090). De onderzoeken van de bedrijfsarts van Werk - Vitaal en het Uwv zijn volgens [verweerder] onzorgvuldig. Er is onvoldoende doorgevraagd door de bedrijfsarts en er is reden om te twijfelen aan de juistheid van het deskundigenoordeel van het Uwv. [verweerder] heeft de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontbinding betwist. Anders dan Sevagram heeft gesteld, zijn er wel herplaatsingsmogelijkheden. Volgens [verweerder] is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. [verweerder] heeft bij toewijzing van het verzoek om ontbinding recht op een transitievergoeding en bij de bepaling van de datum van ontbinding dient rekening gehouden te worden met de opzegtermijn. Bij toewijzing van het ontbindingsverzoek op de i-grond verzoekt [verweerder] de transitievergoeding met 50% te verhogen. Verder verzoekt [verweerder] voor het geval de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden om ten laste van Sevagram een billijke vergoeding toe te kennen.

4. De beoordeling

Geen prematuur verzoek

4.1.

De kantonrechter overweegt dat geen sprake kan zijn van een prematuur verzoek tot ontbinding. Er is tussen partijen vaker gesproken over de weigering van [verweerder] een medisch mondkapje te dragen (op 5 juli 2021 en 18 november 2021). Sevagram heeft [verweerder] bij brief van 5 november 2021 een ernstige waarschuwing gegeven vanwege zijn weigering een medisch mondkapje te dragen. In deze brief is ook meegedeeld dat een voortdurende overtreding van het Covidprotocol kan leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens hebben de bedrijfsarts van Werk-Vitaal en het Uwv gerapporteerd dat [verweerder] zijn arbeid kan verrichten met medisch mondkapje, is in de tussentijd de loonbetaling van [verweerder] met ingang van 25 november 2021 stopgezet vanwege de voortdurende weigering een mondkapje te dragen en is [verweerder] op 3 januari 2022 de keuze voorgelegd: starten met werken met medisch mondkapje of dit te weigeren en dan zou een ontbindingsverzoek worden ingediend. De standpunten van beide partijen waren duidelijk en ook de gevolgen van een voortdurende weigering waren voor [verweerder] helder. [verweerder] heeft vóór indiening van het verzoek bovendien op geen enkel moment verklaard bereid te zijn om wél een medisch mondkapje te zullen dragen als de rechter in kort geding in zijn nadeel zou oordelen. In zijn reactie op de aankondiging van Sevagram een ontbindingsverzoek in te dienen geeft [verweerder] enkel aan bereid te zijn voor overleg.

Er is dan ook geen sprake van een ‘rauwelijks’ of prematuur ingediend verzoek tot ontbinding.

4.2.

De feiten die ten grondslag lagen aan de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2021:863), waar [verweerder] steun in meent te vinden voor zijn standpunt, verschillen van die in de voorliggende zaak. Zo werd de (door de kantonrechter in die zaak overigens redelijk bevonden) plicht om een mondkapje te dragen zonder enige toelichting plotseling opgelegd door de werkgever. Verder ging het in die zaak om werk in een banketbakkerij en niet om de verzorging van kwetsbare ouderen.

Redelijk ordevoorschrift

4.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat de met ingang van 4 november 2021 door Sevagram aan haar medewerkers gegeven instructie om een medisch mondkapje te dragen te beschouwen is als een redelijk ordevoorschrift is als bedoeld in artikel 7:660 BW (verzoekschrift randnummer 4.3). Naar het oordeel van de kantonrechter is de met ingang van 4 november 2021 geldende mondkapjesplicht ook los van wat [verweerder] daarvan vindt te beschouwen als een redelijk ordevoorschrift. De kantonrechter zal daarop hierna nog nader ingaan.

Geen uitzondering voor [verweerder] vanwege medische redenen

4.4.

Het standpunt van [verweerder] dat dit voorschrift in zijn geval vanwege medische redenen onredelijk is deelt de kantonrechter niet. De kantonrechter motiveert dit oordeel als volgt.

4.5.

Het is niet komen vast te staan dat [verweerder] vanwege medische redenen geen medisch mondkapje kán dragen. De kantonrechter kent in dat verband doorslaggevende betekenis toe aan het deskundigenoordeel van het Uwv waarin staat dat het dragen van een bepaald type bescherming bij [verweerder] kan zorgen voor een toename van klachten, maar dat hij - ook met deze klachten - in staat moet worden geacht zijn werk te verrichten.

4.6.

De Uwv-verzekeringsarts heeft een zorgvuldig onderzoek aan die conclusie ten grondslag gelegd. De Uwv-verzekeringsarts heeft kennis genomen van het rapport van bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] van Werk-Vitaal en van het rapport van de door [verweerder] zelf geconsulteerde bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] . Beide rapporten heeft de Uwv-verzekeringsarts betrokken in zijn onderzoek. Bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] van Werk-Vitaal heeft kennis genomen van de informatie van de behandelaar van [verweerder] (zijn huisarts) en hij heeft (in tegenstelling tot bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] ) lokaal medisch onderzoek verricht. Gesteld noch gebleken is dat de Uwv-verzekeringsarts en de bedrijfsarts medische informatie hebben gemist.

4.7.

[verweerder] heeft zijn stelling dat de onderzoeken van bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 2] van Werk-Vitaal en het onderzoek door Uwv-verzekeringsarts onzorgvuldig zijn niet van bewijs voorzien. Het rapport van bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] is onvoldoende ter onderbouwing van deze stelling. De bevindingen van bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] zijn betrokken bij het onderzoek door het Uwv. Bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] heeft zich bovendien niet uitgesproken over de vraag of [verweerder] met een medisch mondkapje de bedongen arbeid kan verrichten (bijlagen 15 en 16 bij het verweer). Ook heeft deze bedrijfsarts enkel gerapporteerd dat het aannemelijk is dat dragen van een FFP2 mondkapje (wat een ander type is dan het door Sevagram voorgeschreven mondkapje type IIR) zorgt voor klachten waarvoor weer behandeling noodzakelijk is. Dat sprake kan zijn van klachten door het dragen van een medisch mondkapje is door de Uwv-verzekeringsarts meegewogen. Daarnaast blijkt uit het rapport van bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] niet dat de klachten van [verweerder] daadwerkelijk zo ernstig waren als [verweerder] stelt. Dat deze klachten dermate ernstig zijn, blijkt ook niet uit de vaststaande feiten. Het had dan immers in de lijn der verwachting gelegen dat [verweerder] zou zijn doorverwezen naar een kno-arts. [verweerder] heeft ter zitting verklaard dat hij heeft
overwogen om zich te laten doorverwijzen naar een kno-arts, maar omdat de klachten met de door de huisarts voorgeschreven zalf verholpen waren, was dit niet nodig.

4.8.

Dat [verweerder] wel eens een bloedneus heeft gehad tijdens het werk (schriftelijke verklaring van Christiane Peijers van 15 februari 2022 en door zijn manager is dit waargenomen), maakt de beoordeling niet anders. Er is immers geen medische noch een feitelijke onderbouwing voor de stelling dat [verweerder] last had van (hevige) bloedneuzen als gevolg van het dragen van een medisch mondkapje. Geen enkele arts die in deze kwestie is geraadpleegd heeft gerapporteerd dat er een risico is op hevige bloedneuzen als gevolg van het dragen van een medisch mondkapje. Het aanbod van [verweerder] tot het horen van getuigen die mogelijk kunnen verklaren of en hoe vaak [verweerder] een bloedneus heeft gehad tijdens het werk en hoe hevig deze zou zijn geweest is dan ook niet van toegevoegde waarde. [verweerder] heeft dat aanbod overigens ook onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd.

4.9.

Tegenover het gestelde ongemak dat [verweerder] ervaart bij het dragen van een medisch mondkapje staat het zwaarwegende belang en de plicht van Sevagram om haar kwetsbare cliënten en haar medewerkers te beschermen tegen de mogelijk ernstige gevolgen van Covid-19 en haar belang om de zorg te kunnen blijven bieden door over voldoende personeel te kunnen beschikken. Naar het oordeel van de kantonrechter weegt het belang van Sevagram om van [verweerder] , medewerker in de zorg voor kwetsbare cliënten, te verlangen dat hij een medisch mondkapje draagt vele malen zwaarder dan het belang van [verweerder] om zijn werk te mogen verrichten zonder medisch mondkapje.

4.10.

[verweerder] heeft aangevoerd dat door Sevagram in het verleden is toegestaan dat hij een faceshield en/of een stoffenmondkapje mocht dragen. Sevagram heeft er in dat verband terecht op gewezen dat in de tijd dat [verweerder] dit werd toegestaan het risiconiveau lager was. [verweerder] heeft verder niet onderbouwd dat een faceshield en/of een stoffen mondkapje een goed alternatief is voor een medisch mondkapje. De vraag of er alternatieven zijn voor het dragen van een medisch mondkapje in zijn werk bij Sevagram heeft [verweerder] voorgelegd aan de door hem geraadpleegde bedrijfsarts, maar deze heeft daarop geen antwoord kunnen geven.

4.11.

Het beroep van [verweerder] op de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBALK:2012:BZ6090) slaagt niet, omdat het onderzoek door de bedrijfsarts in die zaak zich niet richtte op de vraag of er al dan niet medische beperkingen bij die werknemer waren die verband hielden met het dragen van werkkleding (r.o. 18 van die beschikking). Op vraag of [verweerder] klachten ondervindt bij het dragen van een medisch mondkapje hebben zowel de bedrijfsarts van Werk-Vitaal als de Uwv-verzekeringsarts onderzoek gedaan. Bovendien stelt [verweerder] voornamelijk fysieke klachten te ondervinden vanwege het dragen van een medisch mondkapje en speelden in de zaak voor de rechtbank Noord-Holland psychische problemen vanwege zwaarlijvigheid een rol. Bovenal echter zijn de gevolgen van het niet dragen van bedrijfskleding in vergelijking tot het niet dragen van een medisch mondkapje niet te vergelijken. In het eerdere geval gaat het om herkenbaarheid van het personeel en in het tweede geval om het verkleinen van ernstige gezondheidsrisico’s voor kwetsbare ouderen.

Geen ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW

4.12.

Zoals de Uwv-verzekeringsarts heeft overwogen kan het zo zijn dat [verweerder] tot zekere hoogte lichte klachten ondervindt als gevolg van het dragen van een medisch mondkapje. Het hebben van deze klachten bij het verrichten van arbeid leidt niet tot de conclusie dat [verweerder] arbeidsongeschikt is vanwege ziekte. Het begrip ‘ziekte’ in artikel 7:629 BW kent twee componenten: er moet in de eerste plaats sprake zijn van een medisch probleem - ziek-zijn in de strikt medische en de dagelijkse betekenis van het woord - en in de tweede plaats moet dat medische probleem de werknemer beletten de bedongen arbeid te verrichten. Aan beide voorwaarden is, zoals ook de Uwv-verzekeringsarts heeft vastgesteld, niet voldaan. Ook bedrijfsarts [naam bedrijfsarts 1] heeft niet gerapporteerd dat [verweerder] zijn werk niet kan verrichten vanwege ziekte door het dragen van een medisch mondkapje.

De discussie of binnen het civiele arbeidsrecht sprake kan zijn van latente ziekte is niet relevant (een werknemer is ingevolge artikel 7:629 BW ziek of niet ziek), maar is er ook geen grond om te veronderstellen dat sprake is van latente ziekte. Van latente ziekte is immers sprake als de werknemer op enig moment weliswaar de bedongen arbeid zou kunnen verrichten, maar ook vaststaat dat de werknemer binnen zeer korte tijd dat werk weer zal moeten staken omdat de ziekte opnieuw de kop zal opsteken. Dat laatste staat in het geval van [verweerder] niet vast en is verder ook bepaald niet aannemelijk gemaakt.

Geen situatieve arbeidsongeschiktheid

4.13.

Ook aan de voorwaarden voor het aannemen van situatieve arbeidsongeschikt is niet voldaan.

4.14.

De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en "werkweigering" kan dan geen ontslaggrond vormen (Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669).

4.15.

Zoals hiervoor is overwogen is de ernst van de door [verweerder] gestelde klachten niet komen vast te staan. Het door [verweerder] ervaren lichamelijk ongemak is eenvoudig te behandelen en niet dusdanig dat het van [verweerder] redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Het niet verrichten van de bedongen arbeid komt daarom in redelijkheid voor rekening van [verweerder] . De loonstop die Sevagram met ingang van 25 november 2021 doorvoerde was terecht.

Belangenafweging

4.16.

Tegenover het ongemak wat [verweerder] ervaart bij het dragen van een medisch mondkapje – de beperkte inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer - staat het zwaarwegende belang en de plicht van Sevagram om haar kwetsbare cliënten en haar medewerkers te beschermen tegen de mogelijk ernstige gevolgen van Covid-19 en haar belang om de zorg te kunnen blijven bieden door over voldoende personeel te kunnen beschikken. Het ordevoorschrift is proportioneel en er is ook geen goed alternatief. Naar het oordeel van de kantonrechter weegt het belang van Sevagram om van [verweerder] , medewerker in de zorg voor kwetsbare cliënten, te verlangen dat hij een medisch mondkapje draagt vele malen zwaarder dan het belang van [verweerder] om zijn werk te mogen verrichten zonder medisch mondkapje.

(Ernstig) verwijtbaar handelen

4.17.

Naar het oordeel is de voortdurende weigering van [verweerder] om een medisch mondkapje te dragen, gelet op wat hiervoor is overwogen, te beschouwen als ernstig verwijtbaarheid handelen of nalaten.

De kantonrechter motiveert dit oordeel verder als volgt:

• de verplichting om tijdens het werk een medisch mondkapje te dragen is te beschouwen als een redelijk voorschrift en dit is ook niet in geschil;
• de klachten die [verweerder] ondervindt bij het dragen van een medisch mondkapje zijn, zoals [verweerder] ook zelf heeft verklaard ter zitting, te verhelpen met neuszalf;
• [verweerder] heeft daarom geen voldoende zwaarwichtige redenen voor zijn weigering een medisch mondkapje te dragen;
• daartegenover staat dat Sevagram wel zwaarwichtige redenen - bescherming van de gezondheid van kwetsbare cliënten en die van de andere medewerkers - heeft om dit van [verweerder] (en de andere medewerkers en bezoekers) te verlangen;
• desondanks heeft [verweerder] zijn werk - in strijd met het ordevoorschrift van Sevagram - verricht zonder het vereiste medisch mondkapje te dragen;
• desondanks heeft [verweerder] , na een ernstige waarschuwing, een loonstop en het advies van de bedrijfsarts van Werk-Vitaal en het Uwv-deskundigenoordeel, volhard in zijn weigering een medisch mondkapje te dragen, dit in een tijd waarin sprake was van personele krapte door de gevolgen van Covid-19;
• de weigering van [verweerder] een medisch mondkapje te dragen is des te meer niet te volgen nu hij zich ook realiseerde dat het om tijdelijke, zij het - mogelijk -terugkerende, verplichting gaat.

Ontbindingsdatum & afwijzen vergoedingen

4.18.

Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Sevagram en [verweerder] op grond van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW zal ontbinden op de redelijke grond in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder e BW. Omdat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten ligt herplaatsing niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 BW). Omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] is Sevagram op grond van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW geen transitievergoeding verschuldigd. De kantonrechter acht het niet toekennen van een transitievergoeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 7:673 lid 8 BW). [verweerder] heeft zijn beroep daarop nauwelijks onderbouwd. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW op een eerder tijdstip bepalen dan het tijdstip dat voortvloeit uit het bepaalde onder a van dat artikellid. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst daarom vandaag - 22 maart 2022 - ontbinden.

4.19.

Een afwijzing van de voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerder] vloeit voort uit de overweging hiervoor.

Proceskosten

4.20.

[verweerder] zal worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op

€ 747,- aan salaris gemachtigde en € 128,- aan griffiegeld.

5. De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen Sevagram en [verweerder] op 22 maart 2022 op grond van verwijtbaar handelen of nalaten;

5.2.

bepaalt dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten;

5.3.

veroordeelt [verweerder] om aan Sevagram de kosten van deze procedure te betalen, aan de zijde van Sevagram tot op heden bepaald op € 875,- aan salaris gemachtigde en griffiegeld;

5.4.

verklaart onderdeel 5.3 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.J. Otto en is in het openbaar uitgesproken.

BM