ECLI:NL:RBLIM:2021:9664

Uitspraak

RECHTBANK limburg

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: ROE 20/3518

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2021 in de zaak tussen

[eiseres sub 1] te [vestigingsplaats 1] , [eiser sub 2] te [vestigingsplaats 2] (BRD) en [eiser sub 3] te [woonplaats] (BRD),eisers,

(gemachtigde: mr. N.A. Rijsterborgh),

het college van gedeputeerde staten van de provincie Limburg, verweerder,

(gemachtigden: mr. A.J.E. Kleijnen, mr. J.E. Snoeijer-Logtens, S.T.E. Scheijen en E.W.A. Duijkers).

Procesverloop

Bij besluit van 13 december 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de toepassing van zeer spoedeisende bestuursdwang op 4 december 2019 wegens overtredingen binnen de inrichting aan de [adres 1] te [vestigingsplaats 1] schriftelijk aan onder meer [eiseres sub 1] kenbaar gemaakt.

Bij besluit van 17 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar dat eisers tegen het primaire besluit hebben gemaakt, ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft schriftelijk vragen gesteld die door de gemachtigde van eisers zijn beantwoord.

Eisers hebben de rechtbank verzocht een getuige op te roepen. Dat verzoek is bij tussenbeslissing van de rechtbank van 25 oktober 2021 afgewezen.

Verweerder heeft aanvullend verweer gevoerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2021. [eiser sub 3] is verschenen mede als vertegenwoordiger van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] , bijgestaan door [naam] en de gemachtigde van eisers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Leeswijzer

1. Deze zaak gaat, kort gezegd, over de vraag of verweerder zeer spoedeisende bestuursdwang (bestuursdwang zonder voorafgaande last en zonder voorafgaand besluit) mocht toepassen op het terrein van [eiseres sub 1] (hierna: [eiseres sub 1] ), door de poorten van dit terrein te sluiten en daarmee te voorkomen dat de hoeveelheid opgeslagen (geuremitterend) kunststofafval sterk zou worden vergroot.

2. De rechtbank geeft hierna eerst weer wat verweerder tot deze bestuursdwangtoepassing heeft geleid en welke besluiten in dit verband genomen zijn. Daarna gaat de rechtbank in op de vraag of (kort gezegd) de bestuurders van [eiseres sub 1] terecht als belanghebbende in bezwaar zijn aangemerkt. Vervolgens beantwoordt de rechtbank, aan de hand van de beroepsgronden, de vragen of sprake is van een overtreding waartegen jegens [eiseres sub 1] handhavend kon worden opgetreden, of verweerder ook daadwerkelijk handhavend mocht optreden en of de gekozen manier van handhavend optreden gerechtvaardigd was.

De besluitvorming van verweerder en wat daaraan vooraf ging

3. [eiseres sub 1] huurde ten tijde van het primaire en het bestreden besluit een deel van het perceel aan de [adres 1] te [vestigingsplaats 1] van Bontrup Vastgoed en Materieel B.V. (hierna: Bontrup) voor de opslag van kunststof verpakkingsafval bestemd voor recycling door [eiseres sub 1] . Deze activiteit is vergund in de milieu-revisievergunning van 27 mei 2008 (kenmerk 2007/27082) verleend aan Bowie Recycling B.V. (later overgenomen door Bontrup).

4. Door toezichthouders van de RUD Zuid-Limburg (de RUD) is op 2 december 2019 tijdens een controlebezoek geconstateerd dat op het door [eiseres sub 1] gehuurde deel van de inrichting [adres 1] plasticafval lag dat eigendom was van [eiseres sub 1] en dat volgens de toezichthouders geur emitteerde. Daarvan is een controlerapport opgemaakt.

5. Omdat verweerder zich op het standpunt stelt dat de opslag van het aangetroffen geuremitterend plasticafval niet aan Bontrup is vergund, is op 3 december 2019 door een juriste van de provincie en een toezichthouder van de RUD (hierna: de toezichthouder) telefonisch contact opgenomen met [eiser sub 3] (hierna: [eiser sub 3] ). Volgens verweerder blijkt uit een e-mail die de juriste dezelfde dag aan [eiser sub 3] heeft gestuurd en uit een memo die van het gevoerde telefoongesprek is opgesteld, dat namens verweerder in het gesprek uitdrukkelijk is aangegeven dat de opslag van het op 2 december 2019 op het terrein aan de [adres 1] aangetroffen materiaal niet is vergund, dat de aanvoer beëindigd moest worden (gehouden) en dat het aangevoerde materiaal afgevoerd moest worden. Volgens verweerder blijkt uit de memo niet dat ter discussie stond over welk materiaal het ging. Tevens blijkt uit die stukken dat [eiser sub 3] tijdens het telefoongesprek in reactie daarop heeft verklaard dat Bontrup hem had verzekerd dat de opslag van het aangetroffen kunststofafval wel was vergund.

6. Na de constatering op 2 december 2019 en het telefoongesprek op 3 december 2019 is door een medewerker van de provincie die op weg was naar zijn werk, op 4 december 2019 gezien dat er nog steeds ongereinigd kunststofafval naar de [adres 1] werd aangevoerd. Nadat door een daar aanwezige medewerker van [eiseres sub 1] desgevraagd werd bevestigd dat de aanvoer de hele dag zou doorgaan, heeft de provinciemedewerker de RUD ingeschakeld. Vervolgens zijn toezichthouders van de RUD ter plaatse gaan kijken en zij hebben geconstateerd en gerapporteerd dat er op het door [eiseres sub 1] gehuurde deel van de inrichting opnieuw geuremitterend kunststofafval werd aangevoerd. Door de toezichthouders is meegedeeld dat de werkzaamheden per direct gestaakt moesten worden. Omdat daaraan door [eiser sub 3] geen gevolg werd gegeven, hebben de toezichthouders meegedeeld dat zij (zeer) spoedeisende bestuursdwang gingen toepassen en is vervolgens het door [eiseres sub 1] gehuurde deel van de inrichting met kettingsloten op de poorten afgesloten om verdere aanvoer van materiaal te voorkomen.

7. Op 13 december 2019 heeft verweerder de toepassing van de zeer spoedeisende bestuursdwang op schrift gesteld en aan [eiseres sub 1] , Bontrup Exploitatie B.V. en [bestuurder Bontrup Exploitatie B.V.] (bestuurder van Bontrup Exploitatie B.V.) kenbaar gemaakt. In het primaire besluit zijn als geconstateerde overtredingen benoemd:

de opslag van ongeveer 80 ton geuremitterende kunststoffen met euralcode 19 12 04 en aanvoer van deze stoffen met het doel deze ter plaatse op te slaan (overtreding van artikel 2.3, aanhef en onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in samenhang met voorschrift 3.7 van de vergunning van 27 mei 2008 en bijlage 3 bij die vergunning en van artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wabo);
de opslag van voornoemde, verontreinigende en bodembedreigende stoffen anders dan boven een goedgekeurde vloeistofdichte voorziening (overtreding van artikel 2.9, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm) in samenhang met artikel 2.1, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (Arm)).

De zeer spoedeisende bestuursdwang is volgens het primaire besluit gerechtvaardigd omdat wederom geuremitterend kunststofafval werd opgeslagen, waarbij de hoeveelheid aangetroffen afval op 4 december 2019 veel groter was dan de op 2 december 2019 aangetroffen hoeveelheid, terwijl al was aangegeven dat opslag van dit materiaal op deze locatie niet was toegestaan en handhavend optreden was aangekondigd indien de illegale activiteiten niet zouden worden gestaakt. Daarbij speelt volgens het primaire besluit een rol dat door medewerkers van [eiseres sub 1] omstreeks 9:00 uur werd aangegeven dat men voornemens was om de gehele dag door te gaan met de aanvoer van deze stoffen. Ook is overwogen dat om een verwaarloosbaar bodemrisico te realiseren er een bodembeschermende voorziening aanwezig had moeten zijn en dat al eerder (bij besluit van 13 augustus 2019) een last onder bestuursdwang is opgelegd voor ander geuremitterend kunststofafval, namelijk afval met euralcode 15 01 06. Indien niet onmiddellijk was opgetreden middels toepassing van bestuursdwang (sluiting van het terrein) had men op korte termijn nog veel meer balen geuremitterend en bodembedreigend kunststofafval opgeslagen op het terrein en de risico’s op geuroverlast voor omwonenden en vervuiling van de bodem waren daarmee sterk toegenomen.

Vervolgens geeft verweerder in het primaire besluit aan dat de afsluiting van het terrein zal worden beëindigd als [eiseres sub 1] de overtredingen ongedaan maakt. Dat kan [eiseres sub 1] volgens het primaire besluit doen door “
het (...) aanwezige geuremitterende kunststofafval:

te (doen) verwerken in uw eigen installaties aan de [adres 2] te [vestigingsplaats 1] ; of

af te (doen) voeren naar een vergunninghouder en de afgiftebonnen aan ons te overleggen.”

8. Tegen het primaire besluit hebben eisers bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit in stand gelaten.

Zijn [eiser sub 2] en [eiser sub 3] belanghebbende?

9. De rechtbank stelt voorop dat zij, behoudens de tijdigheid van het bezwaar, ambtshalve dient te toetsen of verweerder in de bestuurlijke fase de regels betreffende de ontvankelijkheid van het bezwaar correct heeft toegepast. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

9.1.

In het primaire besluit zijn (enkel) Bontrup Exploitatie B.V. (vergunninghouder/ verhuurder), [bestuurder Bontrup Exploitatie B.V.] en [eiseres sub 1] , die de volgens verweerder verboden activiteiten feitelijk uitvoerde, als overtreder aangemerkt en is aan hen kostenverhaal als bedoeld in artikel 5:25 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aangezegd. Gelet hierop moet de vraag worden beantwoord of verweerder terecht ook [eiser sub 2] en [eiser sub 3] als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb bij dat besluit in hun bezwaren heeft ontvangen.

9.2.

Eisers stellen in dat kader, onder verwijzing naar twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling),^[1]dat zowel [eiser sub 2] als [eiser sub 3] als belanghebbende dienen te worden aangemerkt omdat [eiser sub 2] enig bestuurder van [eiseres sub 1] is en [eiser sub 3] op zijn beurt weer de enig bestuurder van [eiser sub 2] is. Hierdoor zijn de belangen van zowel [eiser sub 2] als [eiser sub 3] zodanig verweven met de belangen van [eiseres sub 1] dat ook zij als belanghebbende dienen te worden aangemerkt.

9.3.

De rechtbank overweegt dat de door eisers genoemde uitspraak van 14 augustus 2014 ziet op een jurisprudentielijn van de Afdeling die betrekking heeft op de situatie dat de bestuurder/enig aandeelhouder bezwaar of beroep heeft ingesteld tegen een besluit waarbij (alleen) de belangen van de vennootschap rechtstreeks betrokken zijn en enkel de bestuurder/ enig aandeelhouder (en niet ook de vennootschap zelf) bezwaar of beroep heeft ingesteld. Die situatie doet zich in deze zaak niet voor. Indien, zoals in deze zaak, zowel de bestuurder/enig aandeelhouder als de vennootschap bezwaar maken tegen een besluit, wordt eerstgenoemde wegens afgeleid belang niet als belanghebbende aangemerkt omdat hij via de vennootschap zijn belang toch al kan verdedigen.^[2]Uit de door eisers aangehaalde uitspraak van 12 augustus 2015 kan de rechtbank geen andere conclusie afleiden.

9.4.

Het voorgaande betekent dat verweerder ten onrechte [eiser sub 2] en [eiser sub 3] als belanghebbende bij het primaire besluit heeft aangemerkt en inhoudelijk op hun bezwaren tegen dat besluit heeft beslist in plaats van het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk te verklaren. Gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen zal de rechtbank aan deze vaststelling echter geen verdere consequenties verbinden.

Overtreding van de omgevingsvergunning en het Abm?

10. De rechtbank moet bij de inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden, eerst de vraag te beantwoorden of sprake is van een overtreding waartegen jegens [eiseres sub 1] handhavend kon worden opgetreden. Hiertoe gaat de rechtbank hierna eerst in op de vraag of de opslag van geuremitterend kunststofafval 19 12 04 is vergund en vervolgens op de vraag of deze opslag in strijd is met het Abm. Pas als de eerste vraag ontkennend en/of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, kan juridisch sprake zijn van een overtreding door de opslag van geuremitterend afval. Daarna behandelt de rechtbank de vraag of het opgeslagen afval daadwerkelijk geur emitteerde, dus of feitelijk sprake was van een overtreding.

Is de opslag van geuremitterend afval met euralcode 19 12 04 (kunststoffen en rubber) vergund?

11. Eisers hebben aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding omdat de opslag van afval met euralcode 19 12 04 expliciet is vergund en dat er geen vergunningvoorschrift is opgenomen dat het afval geen geur mag emitteren. In de vergunning van 27 mei 2008 wordt ten aanzien van geur geen koppeling gemaakt met en is geen verwijzing opgenomen naar bijlage 3 van de aanvraag (die deel uitmaakt van deze vergunning). De vermelding in bijlage 3 dat de kunststof en plastics niet geuremitterend zijn, is slechts een veronderstelling die destijds door de aanvrager is gemaakt en uitdrukkelijk geen toezegging om alleen niet-geuremitterend kunststofafval op te slaan. Als de opslag geen enkele geur zou mogen emitteren, dan had het met het oog op rechtszekerheid en de mogelijkheid van handhaving op de weg van verweerder gelegen om dat uitdrukkelijk als voorschrift in de vergunning op te nemen dan wel uitdrukkelijk naar de in de bijlage vermelde eigenschappen te verwijzen. Een expliciete verwijzing is in andere vergunningvoorschriften, zoals 3.9 en 3.10 ten aanzien van de opslaghoeveelheid en -capaciteit, wel gedaan. Als bijlage 3 bindend zou zijn, dan waren deze voorschriften overbodig. In de vergunning zijn enkel activiteiten, waaronder de onderhavige opslag, vergund. Uit de omstandigheid dat de aanvraag met bijlagen onderdeel uitmaakt van de vergunning en dat in voorschrift 3.1 wordt gewezen op het acceptatie- en verwerkingsbeleid, volgt evenmin dat aan bijlage 3 bij de vergunning moet worden voldaan. Daarbij hebben eisers nog opgemerkt dat [eiseres sub 1] alleen een afschrift van de voor de locatie [adres 1] geldende omgevingsvergunning heeft gekregen zonder alle bijlagen. De uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 februari 2020 (in zaaknummers ROE 19/3052, 19/3053, 19/3054 en 19/3055) en het daarin opgenomen voorlopig rechtmatigheidsoordeel over de toegestane vergunde opslag achten eisers duidelijk onjuist. Als de daarin vermelde redenering zou worden gevolgd, dan zou bijvoorbeeld ook de monostroom glas met zijn geuremitterende eigenschappen inpandig moeten worden opgeslagen. In paragraaf 4.4.2 van de vergunning is bepaald dat rekening moet worden gehouden met het geldend afvalbeheerplan, te weten het Landelijk Afvalbeheerplan 3 (LAP 3). In LAP 3 is geregeld wat er in de desbetreffende afvalstroom mag zitten. Volgens sectorplan 41 is dat van toepassing op verpakkingen, bestaande uit o.a. papier/karton, kunststof, hout, metaal of glas welke getypeerd kunnen worden als schud-, schrap- of schraapleeg. Dus kan en mag dat geur emitteren en wordt aan die eisen voldaan zoals ook blijkt uit de specificaties van het afval op de vrachtbrieven. Het kunststofafval bevat minder dan 3% andere restmaterialen, waaronder organisch residu, en was schud-, schrap- en schraapleeg. Dit soort afval mocht dus op grond van de omgevingsvergunning worden opgeslagen en daarom heeft [eiseres sub 1] geen vergunningvoorschrift overtreden. Eisers achten het ook opmerkelijk dat eerder een preventieve last ter voorkoming van vliegenoverlast aan Bontrup is opgelegd als sprake zou zijn van een overtreding van de vergunning ten aanzien van geur.

12. De rechtbank overweegt als volgt over de vraag of opslag van geuremitterend kunststofafval met euralcode 19 12 04 is vergund.

12.1.

De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog dat opslag van dit kunststofafval is vergund ook indien dat niet de eigenschap heeft dat het geen geur emitteert. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder er terecht op gewezen dat hetgeen door (de voorganger van) vergunninghouder is aangevraagd, bepalend is voor de vaststelling van hetgeen is vergund. In voorschrift 3.7 van de vergunning van 27 mei 2008 is een opsomming gegeven van de vergunde afvalstoffen met de daarbij behorende euralcode. Verweerder wijst er terecht op dat de euralcode niets zegt over de eigenschappen van de desbetreffende afvalstof maar slechts een indeling betreft. Verder is op bladzijde 46 van de omgevingsvergunning expliciet aangegeven dat de aanvraag inclusief de aanvullende gegevens onderdeel van de vergunning uitmaken. Uit bijlage 3 bij de aanvraag blijkt dat opslag van o.a. kunststof- en rubberafval met euralcode 19 12 04, zoals hier aan de orde, is aangevraagd als niet-geuremitterend (en als niet-bodembelastend). Verweerder diende op basis van die aanvraag te beslissen en moest er daarbij dus van uitgaan dat de opslag geen geur zou emitteren. Verweerder heeft daarom ook geen aanleiding hoeven te zien om een voorschrift met een verwijzing naar bijlage 3 of een voorschrift over geuremissie in de vergunning op te nemen. Daar komt bij dat het betreffende afval in paragraaf 4.10.3 over geur in de vergunning niet is genoemd als mogelijke bron van geuroverlast (evenmin als in voorschrift 10.17 over geurpreventie) waaruit ook blijkt dat in de vergunning niet is uitgegaan van (mogelijke) geuremissie als gevolg van dit afval. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder zich op grond van de conform de aanvraag verleende vergunning terecht op het standpunt heeft gesteld dat de (buiten)opslag van geuremitterend kunststofafval met euralcode 19 12 04 niet is vergund.

12.2.

Verweerder heeft verder toegelicht dat de vergunning niet tegenstrijdig is. Zo is destijds in de aanvraag van de monostroom glas met euralcode 15 01 07 behorend bij de revisievergunning uit 2008 weliswaar vermeld dat deze afvalstroom bodembelastend en geuremitterend is en ook los buiten wordt opgeslagen, maar gezien de beperkte opslaghoeveelheid in combinatie met de aard van het materiaal is de buitenopslag vergund. Gezien de beperkte geurrelevantie zijn in de vergunning van 27 mei 2008 daarvoor geen aanvullende voorschriften opgenomen. Voor zover [eiseres sub 1] , gelet op de aan haar door Bontrup verstrekte informatie, daarvan niet op de hoogte is geweest, komt dat voor haar rekening en risico. Gelet op artikel 2.25 van de Wabo moest [eiseres sub 1] zich als drijver van dit deel van de inrichting immers op de hoogte stellen van de daar geldende voorschriften en zich daaraan houden. Daarbij heeft verweerder er ook terecht op gewezen dat het op de weg van vergunninghouder lag om, indien de aanvankelijke inschatting dat het nadien ingenomen en opgeslagen afval geen geur zou emitteren achteraf bezien onjuist zou zijn, een verzoek voor een veranderingsvergunning in te dienen. Verweerder had dan moeten en kunnen beoordelen of en zo ja, onder welke voorschriften de opslag alsnog zou kunnen worden vergund. De omstandigheid dat het verwerkings- en acceptatiebeleid ook aan LAP 3 moest voldoen en volgens [eiseres sub 1] voldeed, neemt niet weg dat [eiseres sub 1] in strijd met de omgevingsvergunning handelt als zij kunststofafval met voornoemde euralcode opslaat indien dat afval geur emitteert. Daarbij komt dat de bestuursdwang niet is gebaseerd op overtreding van voorschrift 3.1, waarnaar eisers verwijzen. Daarin staat ook slechts waaraan het acceptatie- en verwerkingsbeleid moet voldoen en dit zegt niets over geuremissie.

12.3.

De beroepsgrond dat de vergunning de opslag van geuremitterend kunststofafval met deze euralcode niet verbiedt, slaagt niet.

Is opslag van ongereinigd kunststof verpakkingsmateriaal in strijd met artikel 2.9, eerste lid, van het Abm?

13. Door eisers is aangevoerd dat er geen sprake was van een ‘bodembedreigende activiteit’ als bedoeld in artikel 2.9, eerste lid, van het Abm. Het enkele feit dat het kunststofafval geurrelevante organische resten kan bevatten, maakt dit niet tot een bodembedreigende stof. Volgens de productspecificatie moet het kunststof (polyproyleen) volstrekt leeg zijn en kan dat niet meer dan 3% ander restmateriaal, waaronder organische materialen, bevatten. De enkele constatering dat er restjes organisch materiaal in het gesorteerd kunststof verpakkingsafval zouden zijn aangetroffen, maakt dit niet tot een bodembedreigende activiteit als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Abm. Eisers vragen zich daarbij af hoe groot de kans is dat een restje yoghurt uit een bekertje door de aanwezige asfaltlaag kan dringen en hoe bodembedreigend dat kan zijn. Bij de verlening van de omgevingsvergunning is er ook niet van uitgegaan dat de opslag van gesorteerd kunststofafval met euralcode 19 12 04 bodembedreigend zou zijn, omdat op grond van artikel 6.18 van de omgevingsvergunning alleen de opslag en eventuele bewerking van de daar opgesomde afvalstoffen op een vloeistofdichte vloer dient plaats te vinden. In die opsomming is kunststof verpakkingsafval niet opgenomen. Daarom hoefde Bontrup ook geen keuringscertificaat van de vloeistofdichte vloer aan te leveren, nog afgezien van het feit dat dit [eiseres sub 1] niet kan worden aangerekend.

14. Ten aanzien van de vraag of de opslag van kunststofafval met euralcode 19 12 04 ook wanneer dat met organisch materiaal is vervuild, in strijd is met artikel 2.9, eerste lid, van het Abm, overweegt de rechtbank als volgt.

14.1.

In artikel 1.1, eerste lid, van het Abm is bepaald dat in dat besluit en de daarop berustende bepalingen onder bodembedreigende activiteiten wordt verstaan: bedrijfsmatige activiteit die gepaard gaat met het gebruik, de productie of de emissie van een bodembedreigende stof.

Onder bodembedreigende stof wordt in genoemd artikel verstaan: stof die de bodem kan verontreinigen als bedoeld in bijlage 2 van deel 3 van de NRB,^[3]en stoffen of mengsels als omschreven in artikel 3 van de EG-verordening indeling, etikettering en verpakking van stoffen en mengsels die de bodem kunnen verontreinigen.

In bijlage 2 van deel 3 van de NRB is een lijst opgenomen van stoffen die als intrinsiek niet-bodembedreigende stoffen worden aangemerkt, voor zover de stoffen niet verontreinigd of gemengd zijn met andere stoffen. In die lijst is onder andere als intrinsiek niet bodembedreigende stof opgenomen: kunststof tenzij het lege, ongereinigde verpakkingen van voedingsmiddelen, smeerolie, verf, lak of drukinkt, bestrijdingsmiddelen of gevaarlijke stoffen zijn. Tot de lijst met veel voorkomende bodembedreigende stoffen behoort onder andere kunststof (gebruikt verpakkingsmateriaal).

Onder bodembeschermende voorziening wordt verstaan: een vloeistofkerende voorziening, een vloeistofdichte vloer of verharding of een andere doelmatige fysieke voorziening ter voorkoming van emissies in de bodem.

In artikel 2.9, eerste lid, van het Abm is bepaald dat, indien in een inrichting een bodembedreigende activiteit wordt verricht, bodembeschermende voorzieningen en bodembeschermende maatregelen worden getroffen waarmee een verwaarloosbaar bodemrisico wordt gerealiseerd.

In artikel 2.1, eerste lid, van de Arm is bepaald dat een binnen de inrichting als bodembeschermende voorziening toegepaste vloeistofdichte vloer of verharding of geomembraanbaksysteem overeenkomstig het daartoe krachtens het Besluit bodemkwaliteit aangewezen normdocument dient te zijn beoordeeld en goedgekeurd door een instelling, die daartoe beschikt over een erkenning op grond van dat besluit.

14.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat afdeling 2.4 van het Abm op de onderhavige inrichting van toepassing is. Normadressaat van artikel 2.9 van het Abm is de drijver van de inrichting, in dit geval [eiseres sub 1] omdat die feitelijk de werkzaamheden op het terrein van Bontrup uitvoerde. [eiseres sub 1] was dus verantwoordelijk voor naleving van dat artikel. Naar het oordeel van de rechtbank stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat ongereinigde verpakkingen van voedingsmiddelen als mogelijk bodembedreigend dienen te worden aangemerkt en dat het bodembedreigend risico alleen op voorhand verwaarloosbaar is als onomstotelijk kan worden aangetoond dat vrijkomende stoffen niet in de bodem zullen indringen of dat de hoeveelheid of samenstelling geen merkbare verandering van de bodemkwaliteit kan veroorzaken. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 1 december 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO5709). De bewijslast ligt daarbij bij degene die de activiteiten uitvoert en dat was [eiseres sub 1] die tevens eigenaar was van het opgeslagen materiaal. Verweerder stelt zich eveneens terecht op het standpunt dat [eiseres sub 1] tot dusver niet heeft aangetoond dat het bodemrisico verwaarloosbaar was. Bontrup was als vergunninghouder en eigenaar eerder gevraagd om een keuringscertificaat van de binnen de inrichting [adres 1] aanwezige vloeistofdichte voorziening over te leggen. Dat is echter nooit gebeurd. Er is dus geen sprake van een goedgekeurde bodembeschermende voorziening. De enkele stelling van [eiseres sub 1] dat het hele terrein geasfalteerd is en daarom niet duidelijk is hoe eventuele bodembedreigende stoffen in de bodem kunnen doordringen, is onvoldoende om een verwaarloosbaar bodemrisico aan te nemen.

Dat in de vergunning niet is opgenomen dat het onderhavige afval op een vloeistofdichte vloer moet plaatsvinden, doet niet af aan de verplichting uit het Abm. Bovendien was er geen aanleiding om voor dit afval hierover in de vergunning een verplichting op te nemen nu op basis van de aanvraag er niet vanuit hoefde te worden gegaan dat dit afval bodembedreigend zou zijn. In de aanvraag was dit afval immers als niet-geuremitterend en niet-bodem-belastend aangemerkt, zoals onder 12.1 overwogen.

14.3.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de opslag van ongereinigd, dat wil zeggen met organisch materiaal vervuild, kunststof verpakkingsmateriaal overtreding van artikel 2.9, eerste lid, van het Abm in verbinding met artikel 2.1, eerste lid, van het Arm oplevert. De beroepsgrond slaagt niet.

Is de wijze van vaststelling van de overtreding dat het afval geur emitteerde valide?

15. Eisers bestrijden dat het opgeslagen kunststofafval geur emitteerde omdat het geuronderzoek van 21 oktober 2019 van Olfasense anders uitwijst. Dat was weliswaar gericht op de locatie van Bontrup in Roermond en betrof de opslag van gebaald PMD-materiaal en de losse opslag van PMD, maar dat betreft vergelijkbaar afval qua geuremissie. Daarbij werd geen relevante geuremissie vastgesteld en dat geldt temeer voor de op 4 december 2019 opgeslagen PP-baalgoederen omdat PMD-materiaal in potentie meer geur verspreidt en de buitentemperatuur in december 2019 aanzienlijk lager was dan ten tijde van het onderzoek van Olfasense. Daarbij is gewezen op een aanvullend onderzoek van 28 mei 2020 van Olfasense, waarin (tevens) de conclusie is getrokken dat er door de RUD onvoldoende onderzoek is gedaan om de geuremissie van de plasticbalen te bepalen. Eisers betogen dat het onderzoek van de toezichthouders, waarbij geuremissie is vastgesteld, niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. In dit verband voeren zij aan dat, indien wordt aangenomen dat geuremitterend kunststofafval niet zou mogen worden opgeslagen, de wijze waarop die overtreding is geconstateerd ten onrechte niet is gebonden aan objectieve normen. De waarneming van geur is volstrekt subjectief. Volgens eisers is de wijze waarop de overtreding is vastgesteld zeer arbitrair en in strijd met de rechtszekerheid. Gezien de lage buitentemperatuur kon er op 4 december 2019 geen geur waar te nemen zijn en was er dus geen sprake van een overtreding. Maar zelfs als geur kon worden waargenomen, is het niet mogelijk om vast te stellen dat die geur afkomstig was van balen afval met de euralcode 19 12 04. Op het overige deel van de inrichting van Bontrup lagen namelijk sinds geruime tijd zeer grote partijen ongesorteerd PMD opgeslagen en het is daarom aannemelijk dat eventuele geur daarvan afkomstig was.

16. De rechtbank overweegt als volgt over de wijze van vaststelling van geuremittering van het kunststofafval.

16.1.

De rechtbank onderschrijft de juistheid van verweerders standpunt dat voor het vaststellen of het opgeslagen afval van [eiseres sub 1] geur emitteerde geen zogenoemde gecertificeerde neus is vereist. Het gaat erom of vastgesteld kon worden dat geur afkomstig was van de balen bij [eiseres sub 1] . In het rapport dat de toezichthouders van de controles op 2 en 4 december 2019 hebben opgemaakt, is vermeld dat op 2 december is geconstateerd dat er ongeveer 80 ton ongereinigd materiaal was aangevoerd en opgeslagen dat een biologische dan wel organische fractie bevatte (voornamelijk bedorven voedselresten) die geur emitteerde. Tijdens de controle op 4 december is vastgesteld dat ter plaatse binnen de inrichting [adres 1] balen kunststof waren gestapeld in (on)gesealde balen van circa 1 m³ (circa 400 kg per baal). De opslag was inmiddels sterk vergroot ten opzichte van de controle op 2 december. De balen stonden vierhoog gestapeld op ongeveer 1 meter afstand van de aanwezige keermuren. Het totaal aan opgeslagen balen was opgelopen tot ongeveer 500 ton en besloeg een oppervlakte van circa 120 m². In het rapport is verder vermeld dat de toezichthouders (opnieuw) hebben geroken dat in de directe nabijheid van deze balen een fermentatiegeur dan wel een biologische/organische geur vrijkwam die afkomstig was van de balen ongereinigd kunststofafval met euralcode 19 12 04. Daarnaast is vermeld dat ook de ter plaatse gekomen medewerkers van de politie, dienst Regionale Recherche/Milieu, hebben waargenomen dat er geur afkomstig was van deze balen plasticafval.

16.2.

Naar het oordeel van de rechtbank is door genoemde rapportage toereikend onderbouwd dat het door [eiseres sub 1] opgeslagen afval geur emitteerde. Het door [eiseres sub 1] gehuurde deel van het terrein van Bontrup is door een muur afgescheiden van de rest van het inrichtingsterrein en de opslag lag op geruime afstand van deze muur. De toezichthouders hebben vastgesteld dat het ongereinigd afval betrof dat in elk geval met organisch materiaal was vervuild. Zij hebben bij de opslag de daarvan afkomstige geur geroken en de rechtbank ziet in hetgeen door [eiseres sub 1] is aangevoerd geen aanleiding om aan deze constateringen te twijfelen. De beroepsgrond slaagt niet.

Tussenconclusie

17. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, en artikel 2.3, aanhef en onder a, van de Wabo en dat tevens sprake was van overtreding van artikel 2.9, eerste lid, van het Abm in verbinding met artikel 2.1, eerste lid, van het Arm. Verder heeft verweerder [eiseres sub 1] als drijver van de inrichting terecht als overtreder van genoemde voorschriften aangemerkt.

Mocht verweerder handhavend optreden?

18. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank verwijst naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, die bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van 8 december 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2768).

19. Hierna gaat de rechtbank in op de vraag of verweerder handhavend mocht optreden gelet op de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel. Daarbij gaat de rechtbank ook in op het verzoek van eisers aan de rechtbank om een getuige op te roepen voor de zitting, welk verzoek voorafgaand aan de zitting via een (voorlopige) tussenbeslissing is afgewezen. Daarna komt de vraag aan de orde of de gekozen modaliteit van handhavend optreden (zeer spoedeisende bestuursdwang) door de beugel kan en of deze manier van handhavend optreden onevenredig is.

Is sprake van schending van het vertrouwensbeginsel door handhavend optreden?

20. [eiseres sub 1] heeft aangevoerd dat zij in verband met het voornemen om het terrein aan de [adres 1] op 2 december 2019 weer in gebruik te nemen, contact heeft opgenomen met de toezichthouder. Die heeft tijdens een gesprek op 12 november 2019 desgevraagd verklaard dat opslag van gesorteerd kunststof verpakkingsafval met euralcode 19 12 04 op grond van de vergunning van 27 mei 2008 was toegestaan nu dat geen PMD-afval betrof. Daarbij is niet ter sprake gekomen dat het enkel niet-geuremitterend kunststof verpakkingsafval betrof. [eiseres sub 1] heeft op 28 november 2019 ook bij Bontrup navraag gedaan en Bontrup heeft niet aangegeven dat de opslag niet (meer) was toegestaan. [eiseres sub 1] heeft de rechtbank bij brief van 18 oktober 2021 verzocht om de toezichthouder als getuige ter zitting op te roepen teneinde de in die brief vermelde vragen te stellen.

21. De rechtbank overweegt als volgt over dit beroep op het vertrouwensbeginsel.

21.1.

Om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, dient degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend.

21.2.

De rechtbank heeft het verzoek om de toezichthouder als getuige op te roepen afgewezen omdat zij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarvoor is redengevend dat ook indien de toezichthouder bevestigt hetgeen eisers stellen dat de toezichthouder gezegd heeft, namelijk dat opslag van afval met euralcode 19 12 04 was toegestaan (hetgeen op grond van de vergunning ook zo is) en dat hij bij het gesprek niet ter sprake heeft gebracht dat alleen niet geuremitterend verpakkingsafval mocht worden opgeslagen, daaruit niet volgt dat sprake is van een toezegging dat tegen opslag van geuremitterend afval met deze euralcode niet handhavend zou worden opgetreden. Dat geldt ook voor de beantwoording van de overige in de brief voorgestelde vragen aan de toezichthouder, die er met name op zien dat de toezichthouder niet gezegd zou hebben dat deze vorm van opslag niet mag. Daaruit kan (a contrario) geen toezegging namens verweerder worden afgeleid dat deze vorm van opslag wél mag en dat dus niet handhavend zou worden opgetreden tegen opslag van
geuremitterendafval met euralcode 19 12 04. Aan stap 1 als bedoeld in de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1694) – kwalificeert de uitlating of gedraging als een toezegging – wordt dus niet voldaan omdat de uitlatingen die de toezichthouder beweerdelijk heeft gedaan, juridisch niet kunnen worden gekwalificeerd als een welbewuste standpuntbepaling dat verweerder tegen opslag van geuremitterend kunststofafval niet handhavend kon en ook niet zou optreden. Aan de tweede stap – kan de toezegging aan verweerder worden toegerekend – en de derde stap – moeten de gerechtvaardigd gewekte verwachtingen ook daadwerkelijk worden nagekomen – komt de rechtbank niet toe omdat geen sprake is van een toezegging en dus ook niet van gewekte verwachtingen. Terzijde merkt de rechtbank daarover nog op dat, ook indien de toezichthouder (ten onrechte) wel zou hebben gezegd dat opslag van geuremitterend afval met deze euralcode was vergund en dat daartegen niet handhavend zou worden opgetreden, dit daarna in elk geval is rechtgezet in het telefoongesprek, waaraan de toezichthouder heeft deelgenomen, op 3 december 2019 voorafgaand aan het handhavend optreden. Daarin is in elk geval, onbestreden, duidelijk richting [eiseres sub 1] gecommuniceerd dat de opslag niet was toegestaan. Mede gelet op de beginselplicht tot handhaving, zou daarom ook stap 3 niet zonder meer in het voordeel van [eiseres sub 1] kunnen worden beantwoord.

21.3.

De beroepsgrond dat is toegezegd dat er niet handhavend zou worden opgetreden slaagt gelet op het voorgaande niet. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande ook geen reden om terug te komen op de eerdere (voorlopige) tussenbeslissing om de toezichthouder niet op te roepen (of te horen) als getuige.

Toepassing zeer spoedeisende bestuursdwang en evenredigheid van deze wijze van handhavend optreden

22. Eisers hebben aangevoerd dat als gevolg van de omgevingsvergunning van 1 augustus 2019 op de door [eiseres sub 1] destijds eveneens gehuurde locatie [adres 2] minder opslagcapaciteit was toegestaan dan voorheen. Daardoor was [eiseres sub 1] genoodzaakt om naar de locatie [adres 1] uit te wijken, die vervolgens door verweerder met zeer spoedeisende bestuursdwang is gesloten. De daarvoor gegeven redenen voldoen volgens eisers niet omdat geuroverlast geen rol van betekenis kan spelen omdat er geen woningen zijn gelegen die overlast kunnen ervaren. Verder is de bescherming van de bodem nauwelijks aan de orde mede gelet op het feit dat [eiseres sub 1] er geen misverstand over heeft laten bestaan dat het materiaal in december 2019 en januari 2020 op de locatie [adres 2] zou worden verwerkt. Dat is ook feitelijk zo gegaan. Het voorkomen van precedentwerking is ook geen goed argument omdat er maar weinig partijen zijn die gesorteerd kunststof verpakkingsmateriaal opslaan. Voor [eiseres sub 1] kwam de mededeling in het telefoongesprek van 3 december 2019 en de daaropvolgende sluiting van het terrein geheel onverwacht. Dat aan Bontrup op 13 augustus 2019 lasten onder dwangsom waren opgelegd in verband met de opslag van (geuremitterend) PMD-afval is niet aan [eiseres sub 1] bekendgemaakt en de lasten hadden betrekking op ander materiaal op een ander terrein. [eiseres sub 1] was op 3 december 2019 al de verplichting aangegaan om 1.000 ton grondstof op te slaan. [eiseres sub 1] heeft dus niet bewust nog méér materiaal laten aanvoeren na het telefoongesprek. [eiseres sub 1] is door de sluiting acuut in de problemen gekomen. Bij gebrek aan alternatieve opslagmogelijkheden, kon [eiseres sub 1] daarna niets anders doen dan de overeengekomen leveringen annuleren met alle kosten van dien, waardoor [eiseres sub 1] in februari 2020 failliet is verklaard. Zij had toen zelf het aanwezige kunststofafval afgevoerd en verwerkt op de locatie [adres 2] . [eiseres sub 1] betoogt dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en/of dat er bijzondere omstandigheden waren om daarvan af te zien. Verder voert [eiseres sub 1] aan dat er gezien het vorenstaande ook geen reden bestond om (zeer) spoedeisende bestuursdwang toe te passen en tot slot dat het besluit niet zo spoedig mogelijk op schrift is gesteld.

23. De rechtbank overweegt als volgt over de toepassing van de zeer spoedeisende bestuursdwang.

23.1.

In artikel 5:21 van de Awb is bepaald dat onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

In artikel 5:24, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de last onder bestuursdwang de te nemen herstelmaatregelen omschrijft. In het tweede lid is bepaald dat de last onder bestuursdwang de termijn vermeldt waarbinnen zij moet worden uitgevoerd. In het derde lid is bepaald dat de last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.

In artikel 5:31, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen kan besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing. In het tweede lid is bepaald dat, indien de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang worden kan toegepast, maar dat zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekend wordt gemaakt.

In onderhavig geval heeft verweerder artikel 5:31, tweede lid, van de Awb toegepast, hetgeen door de rechtbank “zeer spoedeisende bestuursdwang” wordt genoemd (ter onderscheid van de “spoedeisende bestuursdwang” van het eerste lid van dit artikel).

23.2.

De rechtbank stelt voorop dat met het toepassen van zeer spoedeisende bestuursdwang, zoals hier aan de orde, zonder begunstigingstermijn en zonder voorafgaand besluit, zeer terughoudend moet worden omgegaan. In het onderhavige geval heeft verweerder het belang van het voorkomen van bodemverontreiniging en het belang van de omwonenden bij een goed woon- en leefklimaat in verband met geuroverlast zwaar laten wegen. Daarbij is in aanmerking genomen dat er in de zomer al grote onrust was ontstaan als gevolg van de opslag van ongereinigd PMD-afval bij Bontrup. Verder heeft verweerder gewezen op de beginselplicht tot handhaving en het belang om precedentwerking te voorkomen. Bij de behandeling ter zitting is door verweerder benadrukt dat [eiseres sub 1] niet voornemens was de aanvoer te stoppen en dat het milieuprobleem heel groot zou zijn geworden als 1.000 ton aan ongereinigd kunststof afval zou worden opgeslagen. Verder was er geen alternatieve opslagmogelijkheid voorhanden zodat het afsluiten van de inrichting de enige mogelijkheid was om de overtreding van de vergunning niet verder te vergroten.

23.3.

De rechtbank volgt verweerder niet in diens standpunt dat de situatie zo spoedeisend was dat die toepassing van bestuursdwang rechtvaardigde zonder [eiseres sub 1] een (korte) begunstigingstermijn te geven en dat besluit voorafgaand daaraan op schrift te stellen. Voor zeer spoedeisende bestuursdwang moet sprake zijn van een situatie waarin onmiddellijk optreden is vereist. Verweerder wijst in dit verband op geuroverlast en dreigende bodemverontreiniging. Zoals ook ter zitting besproken, kan (mogelijke) geuroverlast in redelijkheid niet worden gezien als een situatie die onmiddellijk moet worden beëindigd. Daarvan gaat immers geen acuut gevaar uit en ook levert dit geen situatie op waarin redelijkerwijs een besluit niet kan worden afgewacht of geen last kan worden gegeven met een (korte) begunstigingstermijn. Ook wat betreft de bodembedreiging is naar het oordeel van de rechtbank niet van een zodanige situatie sprake, gelet op de aard van het materiaal (met etensresten verontreinigd kunststofafval). Hoewel dit als (potentieel) bodembedreigend moet worden gezien, kan in redelijkheid niet gesteld worden dat deze opslag tot onmiddellijke en onomkeerbare ernstige bodemverontreiniging leidt en derhalve een situatie is waarin direct optreden zonder enig uitstel geboden was. In dit verband wijst de rechtbank er ook op dat verweerder zichzelf feitelijk tegenspreekt wat betreft de spoedeisendheid die geboden is in relatie tot de bodembedreiging. De reeds opgeslagen, toch ook niet geringe hoeveelheid van 80 ton afval mag immers blijven liggen, althans er wordt slechts (naar de rechtbank opvat bij wijze van pressiemiddel) aangegeven dat de poort gesloten blijft totdat dit afval is verwijderd, zonder daaraan een termijn te verbinden waarbinnen dat afval (al dan niet onder aanzegging van een dwangsom of van bestuursdwang) verwijderd moet zijn. Verweerder heeft geen last opgelegd om het al opgeslagen afval binnen een gestelde termijn af te voeren. Er is volstaan met de vermelding dat [eiseres sub 1] de overtreding ongedaan kan maken en dat dan de sluiting zal worden opgeheven. In dit licht kan niet worden volgehouden dat forse vergroting van deze hoeveelheid onmiddellijk optreden vereist vanwege bodembedreiging, terwijl de reeds aanwezige hoeveelheid in theorie onbeperkt aanwezig mag blijven en dus gedurende die tijd bodemvervuiling mag veroorzaken. Daarnaast heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd dat de aanwezigheid van een (veel) grotere hoeveelheid van dit kunststofafval gedurende een korte periode voor zodanige (onherstelbare) schade aan het milieu zou zorgen dat geen begunstigingstermijn kon worden gegeven en onmiddellijk optreden was vereist.

23.4.

De rechtbank overweegt verder dat een lichter middel voorhanden was en dat een belangenafweging ook tot dat lichtere middel had moeten leiden. Van een vergaring van de af te wegen belangen – in dit geval de gevolgen van onmiddellijke sluiting voor eisers – en een weging van die belangen geeft het optreden (en het latere primaire besluit) echter geen blijk en daarmee ook niet van de afweging of de nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de bestuursdwang te dienen doelen. Weliswaar hadden eisers door eerder handhavend optreden op hetzelfde terrein en door mondelinge uitlatingen namens verweerder gewaarschuwd kunnen zijn, maar dat maakt niet dat deze overtreding zeer spoedeisend optreden rechtvaardigde en dat niet voor een last (onder bestuursdwang of dwangsom) had kunnen worden gekozen met een (zeer) korte begunstigingstermijn. Dat eerder (mondeling) handhavend optreden is aangekondigd, is immers onvoldoende om zeer spoedeisende bestuursdwang toe te passen. Mede gezien hetgeen onder 23.3 is overwogen, kan ook niet gezegd worden dat de belangen die verweerder behartigt (het belang van het voorkomen van bodemverontreiniging en het belang van voorkomen van geuroverlast voor omwonenden) in dit geval zwaarder moeten wegen dan het belang van eisers om niet geconfronteerd te worden met een onmiddellijke sluiting van hun terrein en de (financiële) gevolgen daarvan, waaronder het moeten afzeggen van het transport dat onderweg was. [eiseres sub 1] werd kennelijk door de sluiting overvallen en die heeft grote gevolgen voor het bedrijf gehad. De omstandigheid dat de directeur, die kennelijk op 3 december 2019 nog in de veronderstelling was dat de opslag niet illegaal was, op die dag niet meteen spontaan de leveringen zelf heeft geannuleerd, is op zich onvoldoende om [eiseres sub 1] niet een korte termijn te geven om aan de last om de opslag niet te vergroten te voldoen en in plaats daarvan onmiddellijk bestuursdwang toe te passen. De reden daarvoor moet in dit geval naar het oordeel van de rechtbank immers vooral gevonden worden in acuut dreigend gevaar en daarvan is, zoals onder 23.3 overwogen, niet gebleken. Voor de feitelijk preventieve actie zoals nu heeft plaatsgevonden, was naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding.

23.5.

De rechtbank merkt verder op dat, zoals onder 23.3 al overwogen, via de toegepaste bestuursdwang alleen vergroting van de geconstateerde overtreding is voorkomen en niet beëindiging van de geconstateerde overtreding. In dat verband verdient opmerking dat de toegepaste bestuursdwang feitelijk geen herstelsanctie is geweest, maar een preventieve maatregel en, gelet op de in het primaire besluit gegeven last om het voortduren van de sluiting te voorkomen, een pressiemiddel om vergroting van de overtreding te voorkomen. Met andere woorden: door de bestuursdwang wordt vergroting van de overtreding voorkomen, maar de last (in het daarna op schrift gestelde primaire besluit) en de daarin beschreven herstelmaatregelen zien op de geconstateerde overtreding en zijn gericht op beëindiging daarvan. Nu de bestuursdwang al is toegepast, is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats voor een dergelijke last in het kader van de zeer spoedeisende bestuursdwang en had dit via een nieuwe last (onder bestuursdwang of dwangsom) bewerkstelligd moeten worden in plaats van via de nu beschreven “last onder beëindiging/opheffing van de toegepaste bestuursdwang”.

23.6.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de beroepsgrond slaagt. Verweerder had geen zeer spoedeisende bestuursdwang mogen toepassen en het primaire besluit waarin de zonder voorafgaande last toegepaste bestuursdwang is neergelegd voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen vanuit oogpunt van zorgvuldigheid, belangenafweging, evenredigheid en deugdelijke motivering en is daarnaast ondeugdelijk nu dit niet alleen ziet op de toegepaste bestuursdwang (ter voorkoming van vergroting van de overtreding) maar tevens een last bevat voor de toekomst (ten aanzien van de aanwezige opslag, waarop de toegepaste bestuursdwang geen betrekking heeft), zonder dat dit gekoppeld is aan een aanzegging van bestuursdwang of dwangsom. Dat betekent dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven en dus moet worden vernietigd.

Conclusie

24. Gelet op hetgeen onder 23.6 is geoordeeld, vernietigt de rechtbank het bestreden besluit en voorziet zij zelf in de zaak door het primaire besluit te herroepen.

25. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

26. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.564,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van respectievelijk € 534,00 (bezwaar) en € 748,00 (beroep) en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,00 aan eisers te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 2.564,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Snijders, voorzitter, mr. R.M.M. Kleijkers en

mr. R.J.G.H. Seerden, leden, in aanwezigheid van mr. F.A. Timmers, griffier
.De uitspraak is openbaar gemaakt op 20 december 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 20 december 2021.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan door een belanghebbende en het bestuursorgaan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.