Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 18/2078
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 april 2020 in de zaak tussen
[naam 1] , te [plaats] , eiser
(gemachtigde: mr. drs. P .M.H. Cruts Bs),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats] , verweerder
(gemachtigde: mr. G. P .F. van Duren).
Procesverloop
Bij besluit van 24 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiser om over te gaan tot intrekking van het (straf)ontslagbesluit van 28 april 2015 afgewezen.
Bij besluit van 31 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2019.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is namens verweerder verschenen [voorletter 1] [naam 2] en [voorletter 2] . [naam 3] .
Overwegingen
1. Eiser is in vaste dienst aangesteld bij verweerder, laatstelijk in de functie van beleidsmedewerker informatisering & automatisering. Vanaf 2008 is eisers functioneren als kritisch en/of onvoldoende beoordeeld. Aan eiser is scholing en externe coaching aangeboden om zijn functioneren op het gewenste niveau te brengen. De in dit kader geboden proefperiode liep tot en met oktober 2014. Eisers functioneren over het jaar 2014 werd onvoldoende beoordeeld. Vervolgens hebben enkele incidenten plaatsgehad.
1.1
Bij brief van 31 maart 2015 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van het voornemen aan hem ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor zijn functie anders dan wegens ziekte of gebreken op grond van artikel 8:6 van Pro de van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO). Eiser heeft hiertegen geen zienswijze ingediend.
1.2
Nadat verweerder is gebleken dat eiser op maandag 30 maart 2015 omstreeks 15.30 uur en op dinsdag 31 maart 2015 omstreeks 20.30 uur, met gebruikmaking van de toegangscodes van zijn leidinggevende, [voorletter 3] [naam 4] (hierna: [naam 4] ), heeft ingelogd op het account van [naam 4] bij verweerder, heeft eiser zich volgens verweerder schuldig gemaakt aan digitale identiteitsfraude, schending van de privacy van [naam 4] en schending van de integriteit van verweerder op het terrein van gegevensbeheer en – -bescherming. Eiser heeft zich volgens verweerder hiermee twee maal schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim.
1.3
Bij brief van 15 april 2015 heeft verweerder eiser in kennis gesteld van het voornemen om aan hem onvoorwaardelijk strafontslag te verlenen wegens ernstig plichtsverzuim op grond van artikel 8:13 en Pro 16:1:3 van de CAR/UWO. Verweerder legt hieraan een rapportage ten grondslag die van de betreffende ICT-incidenten is opgemaakt. Dit voorgenomen strafontslag krijgt voorrang boven het ongeschiktheidsontslag (zoals weergegeven onder rechtsoverweging 1.1) maar het voorgenomen ongeschiktheidsontslag blijft als subsidiaire ontslaggrond gehandhaafd. Eiser heeft evenmin zijn zienswijze ingediend ten aanzien van het strafontslag.
1.4
Bij besluit van 28 april 2015 heeft verweerder aan eiser primair met ingang van
1 mei 2015 onvoorwaardelijk strafontslag verleend vanwege door eiser gepleegd ernstig plichtsverzuim en subsidiair met ingang van 1 juni 2016 eervol ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor zijn betrekking anders dan wegens ziekte of gebreken. De feiten die in de brief van 15 april 2015 als ernstig plichtsverzuim zijn gekwalificeerd worden door verweerder tevens aangemerkt als nadere argumenten dat eiser zich in ernstige mate ongeschikt heeft getoond voor de vervulling van zijn betrekking. Tegen dit besluit heeft eiser geen bezwaar gemaakt.
1.5
In het proces-verbaal van de politie van 11 mei 2016 is geconcludeerd dat het aannemelijk is dat de betreffende verdachte inlogpogingen op het e-mailadres van [naam 4] waren uitgevoerd vanaf de inbeslaggenomen mobiele telefoon van eiser.
1.6
Bij voorwaardelijk sepot van 28 februari 2017 heeft de officier van justitie ten aanzien van computervredebreuk op 30 maart 2015 en verduistering van bewijsstukken of overtuigingsstukken door een ambtenaar op 30 maart 2015, eiser in kennis gesteld dat eiser/verdachte, ter zake van deze feit(en), op grond van het feit dat er sprake is van inmiddels gewijzigde omstandigheden, niet zal worden vervolgd onder de voorwaarde(n): dat de verdachte gedurende een proeftijd van 1 jaar ingaande op de dag van uitreiking van deze kennisgeving, zich niet aan enig strafbaar feit zal schuldig maken dan wel op andere wijze zich zal misdragen. Voor de goede orde wordt gemeld dat indien niet aan gestelde voorwaarde(n) wordt voldaan de officier van justitie alsnog strafvervolging zal instellen.
1.7
Bij brief van 30 oktober 2017 heeft eiser een klacht ingediend bij verweerder. De klacht ziet op de volgens eiser door [voorletters] [naam 5] (hierna: [naam 5] ) begane fraude die leidde tot eisers strafontslag.
1.8
Bij brief van 18 december 2017 heeft (gemachtigde van) eiser verweerder verzocht om het geschil in vertrouwelijkheid te bespreken en een regeling in der minne te treffen. Er is volgens eiser sprake van een onrechtmatig besluit. De uitdraaien van het logboek zijn volgens eiser gemanipuleerd. Eiser heeft de hem verweten handelingen niet verricht waardoor het strafontslag op onjuiste gronden is genomen. Dit blijkt uit nader onderzoek waarbij informeel en geanonimiseerd een aantal “security officers” op ICT-gebied zijn geraadpleegd. Eiser stelt forse schade te hebben geleden, een voorlopige raming aan inkomens- en vermogensschade bedraagt tot dan een bedrag van € 395.000,-, aldus eiser.
1.9
Verweerder heeft bij brief van 10 januari 2018 gereageerd op de brief van (de gemachtigde van) eiser van 18 december 2017 en de door eiser ingediende klacht van
30 oktober 2017. Verweerder stelt zich ten aanzien van de brief van 18 december 2017 op het standpunt dat er niet binnen de wettelijke termijn bezwaar werd gemaakt en dat het besluit van 28 april 2015 onherroepelijk is geworden en er geen grond is om dit besluit als onrechtmatig aan te merken. Ten aanzien van de klacht van 30 oktober 2017 stelt verweerder dat hij een technisch onderzoek heeft laten instellen en dat eiser in dit kader zal worden gehoord. (Gemachtigde van) eiser heeft per brief van 16 januari 2018 op voornoemde brief van verweerder gereageerd en verzocht om intrekking van het (straf-)ontslagbesluit van
28 april 2015 en op basis van een onafhankelijk deskundigenonderzoek een nieuw besluit te nemen dan wel het besluit in te trekken en eisers schade te compenseren.
1.1
Bij brief van 24 januari 2018 heeft verweerder eiser in de gelegenheid gesteld te worden gehoord door Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann). Dit naar aanleiding van eisers brief van 30 oktober 2017 (zijn klacht).
2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eisers verzoek (zoals weergegeven onder rechtsoverweging 1.9) om over te gaan tot intrekking van het (straf)ontslagbesluit van
28 april 2015 afgewezen. Een dergelijk verzoek dient volgens verweerder gelet op het bepaalde in artikel 4:6 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te zijn gebaseerd op nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. In de brieven van 16 januari 2018 en
18 december 2017 (en de bijlagen) worden volgens verweerder geen nieuwe feiten aangevoerd, maar slechts een nieuwe visie gegeven op reeds bekende feiten. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.
2.1
Eiser stelt in bezwaar dat er door voortschrijdend inzicht nieuwe feiten en bewijzen zijn die nopen tot een andere uitleg van het feitencomplex als de uitleg op grond waarvan verweerder tot het (straf)ontslagbesluit gekomen is. Verweerder is bij het besluit uitgegaan van logbestanden welke op grond van nieuwe feiten en omstandigheden niet tot de conclusie hadden mogen leiden dat een strafontslag voor eiser gerechtvaardigd was. Nieuwe feiten en/of bewijzen zijn volgens eiser (kort weergegeven):
- wijziging van IP-adressen in gelijke logbestanden;
- uit de “handtekening” van [naam 6] blijkt dat er met een vaste computer is ingelogd en niet met een mobiel;
- de “handtekening” van [naam 6] bestaat niet op de wijze waarop deze in de logboeken is opgenomen;
- de verwerkingstijden in milliseconden van de “inbraken” komen exact overeen op beide dagen;
- de mobiele telefoon waarmee eiser zou hebben ingelogd, beschikte niet over de Apps welke in de logbestanden zichtbaar zijn.
Deze feiten en/of omstandigheden zijn volgens eiser niet meegewogen in het besluit van verweerder en ook niet of nauwelijks door de politie. Deze feiten werden pas bekend na het besluit en konden derhalve niet worden aangevoerd. Deze feiten kwamen volgens eiser pas naar voren nadat hij in 2017 het strafdossier in handen kreeg. Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden is door verweerder en/of de burgemeester opdracht gegeven aan Hoffmann om een hernieuwd onderzoek te doen. Er is dus volgens eiser wel geconstateerd dat er sprake is van nieuwe feiten en inzichten.
2.2
Hoffmann heeft in de periode van november 2017 tot en met juni 2018 onderzoek ingesteld naar aanleiding van de klacht van eiser wegens een vermoeden van integriteitsschending door [naam 5] . Doel van het onderzoek was:
1) vaststellen of eiser onrechtmatige toegang heeft gehad tot de zakelijke e-mailpostbus van [naam 4] ;
2) indien dit het geval is, vaststellen welke informatie eiser daarbij heeft ingezien;
3) vaststellen of [naam 5] de logbestanden van de mailserver heeft gemanipuleerd.
Hoffman concludeert ten aanzien van het vermelde onder 1, 2 en 3 als volgt:
1) dat, op basis van het uitgevoerde digitaal onderzoek en de gevoerde gesprekken meerdere duidelijke aanwijzingen zijn aangetroffen die bevestigen dat er op maandag 30 maart 2015 vanaf of via de zakelijke telefoon van eiser is geprobeerd in te loggen op de webmailpagina van verweerder, gebruikmakend van de gebruikersnaam van [naam 4] . De gegevens die eiser heeft aangeleverd doen aan deze conclusie niets af. Wat betreft de aanmeldpoging op dinsdag 31 maart 2015 is op basis van de technische bevindingen geen directe relatie te leggen met eiser of zijn zakelijke mobiele telefoon, wel is het opmerkelijk dat de user-agent die op dinsdag 31 maart 2015 in de logregels staat vermeld overeenkomt met de user-agent van 30 maart 2015. Ook is het in de praktijk mogelijk dat de zakelijke telefoon van eiser een ander IP-adres toegewezen heeft gekregen in het uur voor de aanmeldpoging bij de webmailserver. Daardoor is niet uit te sluiten dat eiser ook verantwoordelijk is voor de inlogpoging op dinsdag 31 maart 2015.
2) op basis van het digitale onderzoek werd vastgesteld dat er geen succesvolle aanmelding heeft plaatsgevonden bij de webmailpagina van verweerder met behulp van het gebruikersaccount van [naam 4] , te relateren aan eiser. Zodoende heeft eiser via deze weg dan ook geen (vertrouwelijke) informatie van [naam 4] kunnen inzien.
3) op basis van de gesprekken die werden gevoerd met [naam 5] wordt geconcludeerd dat er door [naam 5] bij de start van zijn onderzoek naar de logbestanden op 31 maart 2015 of
1 april 2015 zeer waarschijnlijk een fout is gemaakt bij het handmatig overnemen van gegevens uit de logbestanden. Er zijn echter geen aanwijzingen dat hierbij sprake is van opzet. In de door Hoffmann onderzochte logbestanden is weliswaar een aantal opmerkelijke zaken aangetroffen die niet direct verklaarbaar zijn, toch werd geen enkele aanwijzing aangetroffen waaruit blijkt dat [naam 5] het onderzoeksmateriaal heeft gemanipuleerd of geprobeerd heeft het te doen lijken alsof eiser zou hebben ingelogd met behulp van het gebruikersaccount van [naam 4] . [naam 5] had hiervoor overigens ook geen duidelijk motief, [naam 5] was namelijk ten tijde van het incident al op de hoogte van het aanstaande ontslag van eiser. Daarnaast verklaarde [naam 5] een goede relatie te hebben gehad met eiser en in het verleden soms ook privé met hem om te zijn gegaan. Opvallend is dat in een document van eiser en verzonden aan de gemeentesecretaris, [naam 2] , en aan de burgemeester, op 17 juli 2015, met daarin commentaar op de bevindingen van [naam 5] , meerdere, essentiële, wijzigingen zijn aangetroffen, onder andere in de datums uit de loggegevens zoals door [naam 5] gerapporteerd. Aangezien identieke cijfers “1” op andere plaatsen in het document van eiser wel goed zijn overgenomen uit de rapportage van [naam 5] , lijkt een technische oorzaak in eerste instantie niet direct waarschijnlijk. Het is aannemelijk dat eiser teksten uit de rapportage van [naam 5] heeft overgenomen en daarbij een groot aantal fouten heeft gemaakt waardoor de tekst uit de rapportage is gewijzigd.
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. De Intergemeentelijke Adviescommissie Bezwaarschriften (hierna: commissie) heeft op 6 juni 2018 geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren voor wat betreft motiveringsgebreken. Het besluit houdt volgens de commissie onvoldoende rekening met de toetsingsnormen zoals neergelegd in jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) rondom de beoordeling van een verzoek in de zin van artikel 4:6 van Pro de Awb. Volgens de commissie staat niet vast dat verweerder zich terecht, zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt stelt dat er geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Verweerder heeft dit advies van de commissie niet gevolgd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niets heeft aangevoerd dat een grondslag zou kunnen vormen voor het standpunt dat het besluit van 28 april 2015 evident onredelijk is. Verweerder heeft Hoffmann onderzoek laten instellen. Het onderzoeksrapport van Hoffmann weerspreekt de argumentatie van eiser. Er zijn volgens verweerder geen gronden om vraagtekens te plaatsen bij de zorgvuldigheid en deskundigheid van het onderzoek van Hoffmann. Verweerder ziet derhalve ook geen reden om het standpunt van Hoffmann niet te volgen.
4. Eiser voert in beroep aan dat er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden en dat deze moeten leiden tot een herziening en/of intrekking van het strafontslag van
28 april 2015. De logbestanden, opgevraagd na het bericht van zijn sepot van
28 februari 2017, zijn nieuwe feiten en omstandigheden die niet eerder bekend waren. Eiser is onschuldig aan de beide feiten. Eiser kan de bewuste inlogpogingen niet hebben verricht. Zowel bij de eerste als tweede poging bevond eiser zich in Duitsland. De inlogregel kon zodoende geen Nederlands IP-adres vermelden als eiser dat zou hebben gedaan. Eiser stelt voorts dat de nieuwe feiten en omstandigheden pas in februari 2017 bekend zijn geworden zodat het verzoek tijdig (binnen één jaar) is gedaan en stelt dat het beroep op herziening daarmee niet onredelijk laat is aangewend.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
6. Bij uitspraak van 20 december 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4872) heeft de CRvB, in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3131), zijn rechtspraak over de toetsing door de bestuursrechter van besluiten op een herhaalde aanvraag of een verzoek om terug te komen van een besluit gewijzigd. Zoals de CRvB tot uitdrukking heeft gebracht in zijn uitspraak van 31 januari 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:365), brengt die wijziging met zich dat voor de vraag welk toetsingskader wordt gehanteerd bepalend is op welke grondslag en op welke wijze het bestuursorgaan de aanvraag heeft afgewezen. In het voorliggende geval leidt dit tot het volgende.
7. Verweerder heeft, zoals blijkt uit het verweerschrift en de toelichting ter zitting, geweigerd om terug te komen van zijn strafontslagbesluit van 28 april 2015 omdat er geen sprake zou zijn van nieuwe feiten en omstandigheden. De rechtbank stelt echter vast dat verweerder van november 2017 tot en met juni 2018 onderzoek heeft laten verrichten door Hoffmann ten aanzien van eisers standpunt dat de rapportage die mede aan zijn strafontslag ten grondslag heeft gelegen zou zijn gemanipuleerd. Op basis van dit onderzoek stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen aanwijzing is aangetroffen waaruit blijkt dat [naam 5] het onderzoeksmateriaal zou hebben gemanipuleerd of zou hebben geprobeerd het te doen lijken alsof eiser zou hebben ingelogd met behulp van het gebruikersaccount van [naam 4] . Volgens verweerder is niet gebleken dat er sprake is van fraude door [naam 5] of door enige andere medewerker van verweerder. De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op de vraagstelling van Hoffmann zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2.2, de beoordeling van eisers verzoek niet heeft beperkt tot de vraag of er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden maar het verzoek inhoudelijk heeft beoordeeld en/of op inhoudelijke gronden heeft afgewezen. De rechtbank zal gelet daarop de afwijzing inhoudelijk beoordelen.
8. De rechtbank stelt vast dat verweerder zich in zijn besluitvorming heeft gebaseerd op het onderzoek door en advies van Hoffmann. De rechtbank stelt tevens vast dat uit de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting niet is gebleken dat de door eiser gepresenteerde stukken voor nader onderzoek, voor zover nodig, en nader advies zijn voorgelegd aan Hoffmann. De rechtbank wijst daarbij op de mogelijkheid die verweerder aan eiser heeft geboden op het advies van Hoffmann te reageren, van welke mogelijkheid eiser bij brief van zijn raadsman van 12 juli 2018 gebruik heeft gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het besluit met onvoldoende zorgvuldigheid heeft voorbereid door eisers reactie niet voor nader commentaar en advies aan Hoffmann voor te leggen. Het beroep is dan ook gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- ( 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.A.G.M. Vluggen (voorzitter), en mr. M.A.H. Span-Henkens en mr. E.M. J. Hardy, leden, in aanwezigheid van [jw.sys.1.tit_zit_grf]B. van Dael, griffier
.Deze uitspraak is gedaan op 20 april 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
.Deze uitspraak is gedaan op 20 april 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 20 april 2020
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.