Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer 7058994 AZ VERZ 18-70
Beschikking van de kantonrechter van 13 september 2018
in de zaak van
[verzoeker]
wonend aan [adres] in [woonplaats]
verzoekende partij
gemachtigde mr. ing. H.J.M. Smelt, advocaat in Eindhoven
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JANSHEN-HAHNRATHS EXPLOITATIE B.V.
gevestigd en kantoor houdend aan de Winckelen 1 in (6467 JD) Kerkrade
verwerende partij
gemachtigde mr. S.G.J. Habets, advocaat in Kerkrade
Partijen zullen hierna respectievelijk [verzoeker] en JHE genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 9 juli 2018 ter griffie van de kant van [verzoeker] ontvangen verzoekschrift ex art. 7:681 BW Pro met daaraan gekoppeld een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv Pro met bijlagen 1 tot en met 13
- het op 24 augustus 2018 ter griffie ontvangen verweerschrift van JHE met bijlagen 1 tot en met 4
- de op 29 augustus 2018 van [verzoeker] ontvangen aanvullende bijlagen 14 tot en met 18
- de mondelinge behandeling d.d. 4 september 2018 ter gelegenheid waarvan namens [verzoeker] en JHE pleitnota’s ingebracht zijn.
1.2.
Vervolgens is de zaak aangehouden en hebben partijen getracht een minnelijke regeling te bewerkstelligen.
1.3.
Bij faxbericht van 11 september 2018 deelde mr. Smelt mee dat partijen geen overeenstemming bereikt hadden en verzocht hij beschikking te geven.
1.4.
Daarna is beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
JHE drijft een onderneming die speelautomaten op locatie (veelal horeca) exploiteert.
2.2.
[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1961, is sinds 1 februari 1997 in loondienst van JHE,
aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van rayonmanager van de regio’s Brabant en Zuid, tegen een loon van € 5.143,37 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten (bijlagen 1 en 2 van het verzoekschrift).
2.3.
In artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst is voor zover relevant opgenomen:
“Werkzaamheden voor derden
De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende het dienstverband geen werkzaamheden voor derden verrichten. Evenmin zal hij enig finacieel of ander voordeel van derden aanvaarden of bedingen, zowel direct als indirect, welke geacht kunnen worden in verband te staan met zijn werkzaamheden bij of voor werkgever of gelieerde bedrijven.”
2.4.
Verder is in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur een non-concurrentiebeding opgenomen en het desbetreffende artikel 15 luidt Pro als volgt:
“De werknemer zal zonder toestemming van de werkgever gedurende het bestaan der dienstbetrekking en na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van drie jaar niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever en/of gelieerde bedrijven, medebedrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van fl. 10.000,-- per gebeurtenis en tevens een boete van
fl. 1.000,-- voor iedere dag, dat hij in overtreding is, onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer indien deze meer mocht belopen.”
2.5.
Per 17 juni 2013 staat de onderneming Smeba Amusement B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven met als bestuurders de echtgenotes van [naam echtgenote] en [naam echtgenote collega] . [naam collega] is een collega van [verzoeker] en is werkzaam als hoofd verkoop binnendienst bij JHE.
2.6.
[verzoeker] heeft in 2013 in totaal 5 GB (Gigabyte) aan klantenbestand van JHE naar zijn persoonlijke directory gedownload.
2.7.
Recentelijk heeft een medewerker JHE er van op de hoogte gesteld dat hij bij het opzoeken van het adres van collega [naam collega] via Google Maps ontdekte dat op dat woonadres ook de onderneming Smeba Amusement B.V. was gevestigd. Daarop heeft JHE zich beraden over te zetten stappen en allereerst de particuliere onderzoekers [naam onderzoeker 1] en [naam onderzoeker 2] ingeschakeld. Vervolgens zijn [verzoeker] en [naam collega] uitgenodigd voor een gesprek met deze onderzoekers op 3 mei 2018. Van deze gesprekken zijn verslagen opgemaakt (bijlagen 3 en 4 van het verzoekschrift).
2.8.
Naar aanleiding van voormelde gesprekken en bevindingen heeft JHE bij brief van
3 mei 2018 [verzoeker] en [naam collega] op non-actief gesteld met behoud van loon (bijlage 7 van het verzoekschrift). JHE heeft daarop enkele zaken nader onderzocht, intern overleg gevoerd en juridisch advies ingewonnen.
2.9.
[verzoeker] is sinds 7 mei 2018 wegens ziekte arbeidsongeschikt (polsbreuk).
2.10.
Op 9 mei 2018 heeft er een gesprek met [verzoeker] plaatsgevonden en is hij ‘op staande voet ontslagen’. De onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst is bij brief van gelijke datum aan [verzoeker] bevestigd onder vermelding van de door JHE gehanteerde dringende redenen. De bewuste brief zegt daarover in het bijzonder (bijlage 10 van het verzoekschrift):
“Middels dit schrijven bevestigen wij het ontslag op staande voet dat u hedenochtend mondeling is aangezegd.
De aanleiding voor dit ontslag op staande voet was dat u samen met een collega, de heer [naam collega] , een onderneming Smeba Amusement BV, voert dan wel (mede) laat voeren door uw echtgenote en de echtgenote van de heer [naam collega] . Smeba Amusement BV is opgericht in 2013 en heeft als activiteit de exploitatie van amusements- en speelautomaten en is mitsdien concurrerend met de activiteiten van Janshen-Hahnraths Exploitatie BV. (…) U hebt deze activiteiten in strijd met de gemaakte afspraken nimmer gemeld bij ons, laat staan dat u daarvoor toestemming had. Bovendien zijn uw werkzaamheden voor Smeba Amusement BV strijdig met het concurrentiebeding in uw arbeidsovereenkomst. Daarmee zijn boetes verbeurd, die op u zullen worden verhaald. (…) Voorts hebben we geconstateerd dat Smeba Amusement BV klanten heeft, die in het verleden klant waren bij Janshen-Hahnraths Exploitatie. Als Rayonmanager Exploitatie hebt u kennis van het klantenbestand van Janshen-Hahnraths Exploitatie en hoewel u wist dat een aantal klanten voorheen klant was geweest bij Janshen-Hahnraths Exploitatie, is Smeba Amusement BV haar diensten en producten gaan leveren bij deze klanten. (…)U hebt ons - zonder ons hierover te informeren - jarenlang beconcurreerd via Smeba Amusement BV en dat terwijl u bij ons nota bene de functie van Rayonmanager Exploitatie vervulde en u voormalige klanten van Janshen-Hahnraths opnam in het klantenbestand van Smeba Amusement BV. (…) U hebt met uw handelwijze het vertrouwen van ons in u in zeer ernstige mate geschaad (…) Uw gedragingen zoals hiervoor omschreven, dienen ieder op zichzelf en/of in onderling verband bezien, te worden aangemerkt als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW Pro jo 7:678 BW. Daar komt bij dat u op de hoogte bent van het feit dat uw werkgever een strikt zero-tolerance beleid hanteert en vormen van onregelmatigheid en/of gebleken onbetrouwbaarheid in principe bestraft met de meest vertrekkende maatregel, te weten ontslag op staande voet, een en ander zoals onder meer beschreven in het Janshen-Hahnraths Arbeidsvoorwaardenreglement en/of de Gedragscode. (…) Deze brief vormt een bevestiging van het aan u aangezegde ontslag op staande voet. (…) De gederfde omzet van klanten, die van Janshen-Hahnraths Exploitatie naar Smeba Amusement BV zijn overgestapt, zal op u worden verhaald (…), evenals de verbeurde boetes. (…) de post-contractuele bedingen (waaronder het geheimhoudings- en het concurrentiebeding) ook na einddatum van het dienstverband onverkort van kracht blijven. (…)”
2.11.
Bij e-mailbericht van 9 mei 2018 heeft [verzoeker] meegedeeld het niet eens te zijn met de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst, zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon (bijlage 11 van het verzoekschrift).
2.12.
Bij aandeelhoudersbesluit van 5 juli 2018 is besloten dat Smeba per 1 oktober 2018 haar activiteiten staakt en per 31 december 2018 liquideert (bijlage 18). Dit blijkt bij navraag ter zitting een van de onderdelen te zijn van een tussen JHE en [naam collega] getroffen regeling over beëindiging van diens arbeidsrelatie.
3.Het geschil
3.1.
[verzoeker] verzoekt:
I. bij wege van provisionele voorziening ex art. 223 Rv Pro doorbetaling van loon en emolumenten met nevenverzoeken (wettelijke verhoging en wettelijke rente);
II. primair:
- vernietiging van de onverwijlde opzegging en (een bevel tot) toelating ‘tot de werkvloer’ teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom
- JHE te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het loon en emolumenten vanaf 9 mei 2018 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente
- te verklaren voor recht dat het non-concurrentiebeding nietig is dan wel het non-concurrentiebeding te schorsen althans buiten toepassing te verklaren dan wel te matigen/aan te passen zowel qua duur tot maximaal een jaar vanaf 9 mei 2018 als ook het geografische bereik te beperken tot maximaal 50 kilometer om Kerkrade en de boete die op overtreding van het non-concurrentiebeding staat te matigen tot nihil, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag
III. subsidiair:
JHE te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van:
de transitievergoeding ex art. 7:673 BW Pro ten belope van € 71.287,00 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente
een vergoeding ex art. 7:677 lid Pro 2 e.v. BW
een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW Pro ten belope van € 142.574,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente
IV. in het incident en de hoofdzaak
- JHE te veroordelen tot betaling van de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
JHE heeft zich fundamenteel verweerd op alle onderdelen.
3.3.
Op gedetailleerdere stellingen van partijen en aangevoerde achtergronden wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan en beslist.
4.De beoordeling
de vernietiging van de onverwijlde opzegging en treffen van voorlopige voorzieningen
4.1.
[verzoeker] heeft het voorliggende verzoek tijdig ingediend, omdat dit ter griffie ontvangen is binnen de termijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door JHE beëindigd is (art. 7:686a lid 4 onderdeel a BW). Voor zover het verzoek (subsidiair) betrekking heeft op de transitievergoeding, is het tijdig ingediend, omdat het ontvangen is binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd is.
4.2.
Het geschil van partijen betreft de vraag of de door JHE aan [verzoeker] gedane opzegging vernietigd moet worden.
4.3.
Uit art. 7:681 lid 1 sub a BW Pro volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever opgezegd heeft in strijd met art. 7:671 BW Pro. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van art. 7:677 lid 1 BW Pro. In dit artikel is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
onverwijldheid
4.4.
[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is.
4.5.
Voor het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld gegeven is, is beslissend het tijdstip waarop de feiten die aan de opzegging ten grondslag gelegd zijn, bekend werden bij degene die bevoegd was tot opzegging over te gaan. Indien een werkgever vermoedt dat sprake is van een dringende reden tot ontslag van een werknemer, maar voorafgaand onderzoek naar de juistheid van dat vermoeden noodzakelijk acht, dient hij ook met zulk onderzoek de grootst mogelijke voortvarendheid te betrachten. Of de werkgever voldoende voortvarend gehandeld heeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt onder meer te denken aan aard en omvang van noodzakelijk geacht onderzoek, te betrachten behoedzaamheid die bij het instellen van zulk onderzoek geboden kan zijn ter voorkoming van onrust in de onderneming van de werkgever, problemen bij bewijsvergaring, wenselijkheid van inwinnen van (juridisch) advies, horen van de betrokken werknemer(s) en tot slot intern overleg. Daarnaast moet de werkgever voldoende zorg in acht nemen om te vermijden dat de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen geschaad wordt indien het vermoeden onjuist blijkt. Waar het dus om gaat, is dat de werkgever terstond na het kwalificeren van de door hem als dringende reden aangemerkte feiten tot opzegging overgaat onder precieze opgave van zijn tot die conclusie leidende bevindingen.
4.6.
Met inachtneming van hetgeen onder r.o. 4.5. werd overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat op 9 mei 2018 wel degelijk onverwijld opgezegd is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat JHE na ontdekking van het bestaan van Smeba en haar statutaire activiteiten een onderzoeksbureau heeft ingeschakeld om de (vermoede) feiten te onderzoeken. Vervolgens heeft JHE [verzoeker] in een gesprek op 3 mei 2018 geconfronteerd met de bevindingen en hem in de gelegenheid gesteld zijn visie daarop te geven. [1] Diezelfde dag is [verzoeker] op non-actief gesteld met behoud van loon, waarna JHE intern overleg heeft gepleegd en juridisch advies heeft ingewonnen. Ten slotte heeft JHE [verzoeker] opnieuw voor een gesprek uitgenodigd op 9 mei 2018 en aan het einde van dat gesprek de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld opgezegd, welke opzegging bij brief van gelijke datum aan [verzoeker] bevestigd is. Het verweer van [verzoeker] dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is, faalt dan ook.
dringende reden
4.7.
Op grond van art. 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van art. 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij het antwoord op de vraag of er een dringende reden van voldoende gewicht aanwezig is, moeten de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van onverwijlde opzegging - in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen worden. Ook als de gevolgen ingrijpend zijn, kan afweging daarvan tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
4.8.
Voor de beoordeling van de vraag of de door JHE aan [verzoeker] gedane opzegging rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker] opgegeven redenen zoals vermeld in de hiervoor in r.o. 2.10. weergegeven brief van 9 mei 2018 maatgevend, want het gerezen geschil is afgebakend door de daarin als dringende redenen genoemde verwijten. In de ontslagbrief heeft JHE uitdrukkelijk opgemerkt - en deze bedoeling van JHE wordt door [verzoeker] ook niet bestreden - dat volgens haar deze redenen reeds ieder afzonderlijk maar in elk geval gezamenlijk een ontslag op staande voet rechtvaardigen.
4.9.
De dringende reden die in de ontslagbrief meegedeeld is en dus beoordeeld moet worden, is dat [verzoeker] in strijd met het verbod op nevenwerkzaamheden en het non-concurrentiebeding in (art. 13 en Pro 15 van) de arbeidsovereenkomst activiteiten (laat) verricht(en) die concurrerend zijn met de activiteiten van JHE.
4.10.
Ingevolge art. 13 en Pro 15 van de arbeidsovereenkomst was [verzoeker] gehouden om aan JHE toestemming te vragen en te krijgen alvorens neven- dan wel concurrerende werkzaamheden te verrichten (en/of daarbij rechtstreeks betrokken te zijn). Vaststaat dat [verzoeker] aan JHE nimmer toestemming heeft gevraagd en verkregen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden en/of het (laten) starten dan wel (mede) drijven van een gelijksoortige onderneming. Smeba is concurrerend / gelijk(soortig) aan JHE. [verzoeker] heeft werkzaamheden (laten) verricht(en) die concurrerend zijn met de werkzaamheden van JHE. Hij kan niet langer volhouden dat hij geen handelingen dan wel activiteiten voor Smeba heeft verricht. Zijn zakelijke telefoonnummer bij JHE stond immers vermeld bij de gegevens van Smeba op Google. Voorts is het - gelet op de samenhang - ook opmerkelijk dat [verzoeker] rond het moment van oprichting van Smeba het klantenbestand van JHE naar zijn persoonlijke directory heeft gedownload. Dat deze handeling destijds als een laakbare vergissing aangemerkt is, is begrijpelijk, maar met de wetenschap en kennis van nu ter zake het bestaan van Smeba is het logisch dat JHE dit in een ander daglicht is gaan plaatsen. Ook het niet-zichtbaar aanbrengen van de exploitatiestickers van Smeba op de speelautomaten wijst er op dat [verzoeker] zich er van bewust was dat hij concurrerende werkzaamheden verrichtte dan wel liet verrichten. [verzoeker] was op de hoogte van de geldende regels met betrekking tot het melden van nevenwerkzaamheden (en evenzeer bekend met het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding). Aangenomen moet dan ook worden dat hij de beide bedoelde voorschriften willens en wetens overtreden heeft. Voor zover Smeba destijds is opgericht met het oog op een toen als optie besproken overname (via een management ‘buy out’) van het bedrijfsonderdeel ‘exploitatie’ van JHE door [verzoeker] , zoals [verzoeker] beweert, is zonder nadere toelichting (die evenwel niet is gegeven) uitermate vreemd dat Smeba op naam van de echtgenote is opgericht. Zelfs al zou het zo zijn dat JHE haar exploitatie verwaarloosde, zoals [verzoeker] suggereert, dan nog rechtvaardigt dat zijn handelen niet. Evenmin is gebleken dat de door [verzoeker] gestarte procedure tegen JHE over wijziging van de pensioenpremieverdeling meespeelt in onderhavige kwestie.
4.11.
Ten slotte heeft [verzoeker] geen open kaart gespeeld over het (laten) verrichten van gelijksoortige (neven)werkzaamheden dan wel het (laten) opstarten van een concurrerende onderneming. Dit in tegenstelling tot zijn collega [naam collega] die een bekennende verklaring heeft afgelegd en ook [verzoeker] in dit verhaal betrokken heeft. Net zo goed is in dit verband (achteraf bezien) opmerkelijk dat [verzoeker] geen afdoende verklaring geeft voor het ten tijde van oprichting van de ‘eigen’ BV overhevelen van het totale klantenbestand van JHE naar zijn privé-account.
4.12.
Het complex van voornoemde feiten en omstandigheden levert voldoende grond op voor een onverwijlde opzegging. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] jegens JHE ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Van [verzoeker] mocht verwacht worden dat hij zich op grond van verplichtingen die voortvloeien uit zijn dienstverband - en in het bijzonder art. 13 en Pro 15 van de arbeidsovereenkomst - als loyaal werknemer er van zou onthouden zonder overleg eenzelfde gelijksoortige onderneming als die van JHE te (laten) starten. Bovendien mag van een goed werknemer als bedoeld in art. 7:611 BW Pro in het algemeen verwacht worden dat hij, behoudens uitdrukkelijke toestemming daartoe van zijn werkgever, geen concurrerende werkzaamheden (laat) verricht(en). Een daartoe strekkend expliciet
beding in de arbeidsovereenkomst is niet vereist. JHE kon aldus in redelijkheid beslissen dat van haar niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren. JHE heeft terecht aangevoerd dat de handelwijze van [verzoeker] haar elk vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, ontnomen heeft. De persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Wel is relevant dat het noodzakelijke vertrouwen in een werknemer extra klemt bij een zo grote mate van zelfstandigheid als aan [verzoeker] in zijn functie toebedeeld was. Een functie die op grote afstand van een direct leidinggevende uitgeoefend wordt. Het ontslag op staande voet is naar dezerzijds oordeel rechtsgeldig en houdt stand.
Vernietiging opzegging, loon, wettelijke verhoging, wettelijke rente en bevel toelating tot ‘werkvloer’
4.13.
Uit art. 7:681 lid 1 onderdeel Pro a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever opgezegd heeft in strijd met art. 7:671 BW Pro. Nu hiervoor geoordeeld is dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dit aldus geleid heeft tot het einde van de arbeidsovereenkomst, zal het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van de opzegging afgewezen worden. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met art. 7:671 BW Pro, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan art. 7:681 lid 1 BW Pro. De vorderingen tot betaling van het loon, de wettelijke verhoging en wettelijke rente en het bevel tot toelating ‘tot de werkvloer’ treffen hetzelfde lot: deze zullen eveneens afgewezen worden.
4.14.
Er is uiteraard evenmin grond om het verzochte toe te kennen als voorziening ex art. 223 Rv Pro. Een dergelijke voorziening is immers slechts geldig voor de duur van de procedure en die is geëindigd met de beschikking van heden, terwijl geoordeeld is dat er sedert 9 mei 2018 geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst die [verzoeker] rechten kan verschaffen.
Non-concurrentiebeding
4.15.
[verzoeker] verzoekt het non-concurrentiebeding nietig te verklaren dan wel te schorsen althans te matigen.
4.16.
Het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding is vóór 1 januari 2015 tot stand gekomen, zodat ingevolge de Overgangsregeling XXIIc van de Wet werk en zekerheid art. 7:653 BW Pro van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde.
4.17.
Beoordeeld dient te worden of sprake is van een rechtsgeldig non-concurrentiebeding omdat [verzoeker] die vraag ter discussie stelt.
4.18.
[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 BW Pro omdat het non-concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter volgt [verzoeker] hierin niet. Niet in geschil is dat partijen bij schriftelijke overeenkomst van 10 december 1996 (bijlage 1 van het verzoekschrift) op geldige wijze een non-concurrentiebeding zijn overeengekomen luidend zoals hierboven onder r.o. 2.4. is geciteerd. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is blijkens de brief van 18 juli 1997 (bijlage 2 van het verzoekschrift) voor onbepaalde tijd voortgezet. De functie, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden zijn bij die voortzetting gelijk gebleven. Er is geen rechtsregel die vereist dat bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst (ook al is dit voor onbepaalde duur) een non-concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen.
4.19.
[verzoeker] heeft verder gesteld dat het non-concurrentiebeding haar gelding heeft verloren, nu er sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging, waardoor het hem beperkende beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en opnieuw overeengekomen had dienen te worden.
4.20.
Uitgangspunt is dat een non-concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW Pro opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de functie van de betrokken werknemer zodanig ingrijpend is gewijzigd, dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (Hoge Raad 9 maart 1979, NJ 1979, 497 Brabant/Van Uffelen). De enkele vaststelling dat de functie ingrijpend is gewijzigd, is dus niet voldoende om het non-concurrentiebeding wegens strijd met het vereiste van lid 1 van art. 7:653 BW Pro (geheel of deels) ongeldig te achten. De aan de orde zijnde centrale vraag is of het beding realiter aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Daartoe moet de rechter onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking brengen - of en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het non-concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden, hetzij in loondienst, hetzij als zelfstandig ondernemer (Hoge Raad 5 januari 2007, JAR 2007/37 en 38 AVM Accountants/Osinga resp. AVM Accountants/Spaan). Van belang is dat ook wanneer sprake is van een ingrijpende functiewijziging die het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder doet drukken, het non-concurrentiebeding slechts zijn werking verliest voor zover de in het arrest Brabant/Van Uffelen (zie hierboven) genoemde tezamen genomen omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW Pro de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.
4.21.
De kantonrechter is van oordeel dat van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding als hiervoor bedoeld geen sprake is, laat staan dat het beding louter door uitbreiding van het werkareaal naar Limburg zwaarder is gaan drukken. [verzoeker] heeft zijn stelling dat gedurende zijn dienstverband bij JHE zijn functie wezenlijk gewijzigd is, onvoldoende onderbouwd in het licht van het daartegen door JHE gevoerde verweer dat de werkzaamheden inhoudelijk niet zijn gewijzigd. De leidinggevende taken zijn niet substantieel veranderd en het aansturen van vertegenwoordigers behoorde ook voorheen al tot zijn taken. Weliswaar is zijn rayon / geografisch werkgebied uitgebreid maar niet gebleken is dat dit zodanig ingrijpend (of in de effecten op het beding zwaarwegend) is, dat dit steun geeft aan het standpunt van [verzoeker] dat sprake zou zijn van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. Verder heeft [verzoeker] in het geheel niet onderbouwd, en is ook niet gebleken, waarom en in hoeverre ten gevolge van de door hem gestelde aanmerkelijke functiewijziging het non-concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Nu niet gebleken is dat er sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging waardoor het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, is het mettertijd voortgezette non-concurrentiebeding nog steeds van kracht.
4.22.
Ingevolge art. 7:653 lid 2 BW Pro kan de kantonrechter een non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen wanneer de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De vraag of JHE [verzoeker] kan en mag houden aan het non-concurrentiebeding dan wel of er aanleiding bestaat om het in zijn geheel of gedeeltelijk ten gunste van [verzoeker] ter zijde te stellen, zal derhalve moeten worden beantwoord aan de hand van een belangenafweging.
4.23.
Voor wat betreft deze belangenafweging moet worden geoordeeld dat JHE een evident zwaarwegend en rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Het gaat immers om de bescherming van haar bedrijfsdebiet. JHE heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat [verzoeker] juist in de gegeven situatie van ernstige pogingen om JHE concurrentie aan te doen niet door zijn kennis van haar werkwijze, haar prijsstelling en haar klanten zichzelf een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel bij het concurrerend handelen. Het gaat er om te voorkomen dat een ex-werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de ex-werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zal kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in de concurrentie zal bezorgen. [verzoeker] heeft, naar JHE heeft betoogd, tijdens zijn jarenlange dienstverband bij JHE kennis en ervaring opgedaan van haar klantenbestand en inzicht gekregen in de bedrijfsvoering van JHE, de marketingstrategieën en/of de wijze waarop de markt benaderd dient te worden en de klanten binnengehaald dienen te worden. Uit hoofde van zijn tot dusver uitgeoefende functie beschikt [verzoeker] over verdergaande vertrouwelijke informatie waarbij concurrenten belang hebben. Dit in aanmerking nemend kan [verzoeker] met die specifiek opgedane kennis zijn voordeel doen ten koste van de concurrentiepositie van JHE. Dat JHE [verzoeker] aan het non-concurrentiebeding wenst te houden, is dan ook alleszins begrijpelijk en toelaatbaar.
4.24.
Tegen het evidente belang van JHE bij handhaving en/of nakoming van het non-concurrentiebeding acht de kantonrechter de belangen van [verzoeker] bij schorsing van het non-concurrentiebeding, afzonderlijk en in onderling verband en samenhang bezien, van aanmerkelijk minder zwaar gewicht. Daarbij heeft de kantonrechter laten meewegen dat [verzoeker] niet eerder kenbaar heeft gemaakt zich niet langer meer te kunnen vinden in de werkwijze en visie van JHE. Voorts heeft [verzoeker] er zelf voor gekozen om de arbeidsovereenkomst met JHE op het spel te zetten en om ondanks het non-concurrentiebeding een concurrerende onderneming op te (laten) richten. Hij kon zijn baan bij JHE behouden. De bescherming van het bedrijfsdebiet van JHE dient vooralsnog te prevaleren boven het belang van [verzoeker] bij zijn vrije arbeidskeuze als het gaat om het eventueel opnieuw starten van een concurrerende onderneming of indiensttreding bij een concurrent.
4.25.
Wel wordt overwogen dat het bewuste onder r.o. 2.4. weergegeven non-concurrentiebeding erg ruim is geredigeerd. De kantonrechter kent in dit kader betekenis toe aan de door JHE onder punt 7.3. van haar verweerschrift uitgesproken bereidheid om het non-concurrentiebeding te beperken tot Nederland en de duur te matigen tot een periode van twee jaar. Hieruit kan afgeleid worden dat JHE zich ook zelf heeft gerealiseerd dat het beding, in ieder geval op deze punten, (veel te) ruim is geredigeerd. Uit haar eigen stellingen volgt dat JHE zich met name op de Nederlandse markt richt en dat zij een duur van twee jaar redelijk acht gelet op het verloop van klanten en het tempo waarin informatie over speelautomaten veroudert. Op grond van vorenstaande overwegingen zijn er voldoende termen om het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding te matigen in dier voege, dat de duur van het beding wordt beperkt tot een periode van twee jaar, te rekenen vanaf 9 mei 2018, en het geldingsgebied met ingang van heden te beperken tot Nederland.
Transitievergoeding
4.26.
[verzoeker] heeft subsidiair verzocht om JHE te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. Op grond van art. 7:673 lid 7 onderdeel Pro c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen, in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Die feiten en omstandigheden zijn immers van dien aard, dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van [verzoeker] dat als ernstig verwijtbaar aangemerkt moet worden. Dit betekent dat een transitievergoeding niet verschuldigd is en dat het verzoek van [verzoeker] om die reden afgewezen moet worden. De daarover gevraagde wettelijke rente treft hetzelfde lot.
Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
4.27.
[verzoeker] verzoekt eveneens een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Hoewel [verzoeker] als grondslag van deze claim slechts art. 7:677 lid Pro 2 e.v. BW noemt, acht de kantonrechter zich ingevolge art. 25 Rv Pro gehouden de rechtsgrond ambtshalve aan te vullen met art. 7:672 lid 10 BW Pro. Art. 7:677 lid 4 BW Pro is alleen van toepassing bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl in casu sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Art. 7:672 lid 10 BW Pro bepaalt dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Nu JHE de arbeidsovereenkomst terecht op 9 mei 2018 onverwijld heeft beëindigd, kan de door [verzoeker] gevraagde vergoeding wegens onregelmatige opzegging niet worden toegewezen.
Billijke vergoeding
4.28.
Uit art. 7:681 lid 1 onderdeel Pro a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 BW Pro. Gelet op de wetsgeschiedenis valt in het kader van art. 7:681 lid 1 onderdeel Pro a BW van ernstige verwijtbaarheid uit te gaan als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met art. 7:671
heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met art. 7:671 BW Pro. Nu hiervoor echter geoordeeld is dat
in casu een dringende reden voor onverwijlde opzegging aanwezig was, en JHE de overeenkomst dus niet in strijd met art. 7:671 BW Pro heeft opgezegd, zal het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding inclusief de daarover gevraagde wettelijke rente, worden afgewezen.
Proceskosten
4.29.
[verzoeker] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden tot betaling van de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van JHE worden tot aan deze uitspraak begroot op € 600,00 salaris gemachtigde.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
matigt het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding in dier voege, dat de (verdere) looptijd van het beding wordt beperkt tot 9 mei 2020 en het geldingsgebied met ingang van heden wordt beperkt tot Nederland;
5.2.
wijst de overige verzoeken af;
5.3.
veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van JHE tot de uitspraak bepaald zijn op € 600,00;
5.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.
CJ