Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 11 april 2019
Zaaknummer : 200.251.436/01
Zaaknummer eerste aanleg : 7058994 AZ VERZ 18-70
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [verweerster] ,
advocaat: mr. S.G.J. Habets te Kerkrade.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 september 2018.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder de in eerste aanleg door mr. H.J.M. Smelt overgelegde pleitnota) en producties, ingekomen ter griffie op 12 december 2018;
- het verweerschrift, met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 6 februari 2019;
- een V6-formulier met begeleidende brief en aanvullende producties 11 tot en met 22 van de zijde van [appellant] , ingekomen ter griffie op 4 maart 2019;
- de op 20 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. H.J.M. Smelt;
- mevrouw [medewerker 1] , de heer [medewerker 2] en de heer [medewerker 3] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. S.G.J. Habets;
- de ter zitting door mr. H.J.M. Smelt overgelegde pleitnota;
- de ter zitting door [appellant] voorgelezen verklaring die op verzoek van het hof dezelfde dag alsnog per fax is toegestuurd zowel aan het hof als aan mr. S.G.J. Habets.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
feiten
3.1.
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht en ook [verweerster] heeft geen bezwaren geuit tegen die feiten. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat om de volgende feiten.
3.1.1.
[verweerster] drijft een onderneming die (onder meer) speelautomaten op locatie (veelal horeca) exploiteert.
3.1.2.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1961, is vanaf 1 februari 1997 in loondienst geweest van [verweerster] , aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en sinds op of omstreeks 18 juli 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van rayonmanager van de regio’s Brabant en Zuid, tegen een loon van € 5.143,37 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
3.1.3.
In artikel 13 van voornoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is voor zover relevant opgenomen:
“Werkzaamheden voor derden
De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende het dienstverband geen werkzaamheden voor derden verrichten. Evenmin zal hij enig financieel of ander voordeel van derden aanvaarden of bedingen, zowel direct als indirect, welke geacht kunnen worden in verband te staan met zijn werkzaamheden bij of voor werkgever of gelieerde bedrijven.”
3.1.4.
Verder is in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een non-concurrentiebeding opgenomen en het desbetreffende artikel 15 luidt als volgt:
“De werknemer zal zonder toestemming van de werkgever gedurende het bestaan der dienstbetrekking en na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van drie jaar niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever en/of gelieerde bedrijven, medebedrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van fl. 10.000,-- per gebeurtenis en tevens een boete van fl. 1.000,-- voor iedere dag, dat hij in overtreding is, onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer indien deze meer mocht belopen.”
3.1.5.
Per 17 juni 2013 staat de onderneming [onderneming] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven met als bestuurders de echtgenotes van [appellant] en [collega/hoofd verkoop binnendienst] . [collega/hoofd verkoop binnendienst] was een collega van [appellant] en was werkzaam als hoofd verkoop binnendienst bij [verweerster] .
3.1.6.
[appellant] heeft in 2013 in totaal 5 GB (Gigabyte) aan klantenbestand van [verweerster] naar zijn persoonlijke directory gedownload.
3.1.7.
Op enig moment heeft een medewerker [verweerster] er van op de hoogte gesteld dat hij bij het opzoeken van het adres van [collega/hoofd verkoop binnendienst] via Google Maps ontdekte dat op dat woonadres ook de onderneming [onderneming] was gevestigd. Daarop heeft [verweerster] zich beraden over te zetten stappen en allereerst de particuliere onderzoekers [onderzoeker 1] en [onderzoeker 2] ingeschakeld, werkzaam voor een ander dochterbedrijf van de groep waartoe [verweerster] behoort. Vervolgens zijn [appellant] en [collega/hoofd verkoop binnendienst] uitgenodigd voor een gesprek met deze onderzoekers op 3 mei 2018. Van deze gesprekken zijn verslagen opgemaakt.
3.1.8.
Naar aanleiding van voormelde gesprekken en bevindingen heeft [verweerster] bij brief van
3 mei 2018 [appellant] en [collega/hoofd verkoop binnendienst] op non-actief gesteld met behoud van loon. [verweerster] heeft daarop enkele zaken nader onderzocht, intern overleg gevoerd en juridisch advies ingewonnen.
3.1.9.
[appellant] heeft zich op 7 mei 2018 ziek gemeld in verband met een polsbreuk.
3.1.10.
Op 9 mei 2018 heeft er een gesprek met [appellant] plaatsgevonden en is hij op staande voet ontslagen. De opzegging van de arbeidsovereenkomst is bij brief van gelijke datum aan [appellant] bevestigd onder vermelding van de volgende door [verweerster] genoemde redenen:
“Middels dit schrijven bevestigen wij het ontslag op staande voet dat u hedenochtend mondeling is aangezegd.
De aanleiding voor dit ontslag op staande voet was dat u samen met een collega, de heer [collega/hoofd verkoop binnendienst] , een onderneming [onderneming] , voert dan wel (mede) laat voeren door uw echtgenote en de echtgenote van de heer [collega/hoofd verkoop binnendienst] . [onderneming] is opgericht in 2013 en heeft als activiteit de exploitatie van amusements- en speelautomaten en is mitsdien concurrerend met de activiteiten van [verweerster] . (…) U hebt deze activiteiten in strijd met de gemaakte afspraken nimmer gemeld bij ons, laat staan dat u daarvoor toestemming had. Bovendien zijn uw werkzaamheden voor [onderneming] strijdig met het concurrentiebeding in uw arbeidsovereenkomst. Daarmee zijn boetes verbeurd, die op u zullen worden verhaald. (…) Voorts hebben we geconstateerd dat [onderneming] klanten heeft, die in het verleden klant waren bij [verweerster] . Als Rayonmanager Exploitatie hebt u kennis van het klantenbestand van [verweerster] en hoewel u wist dat een aantal klanten voorheen klant was geweest bij [verweerster] , is [onderneming] haar diensten en producten gaan leveren bij deze klanten. (…) U hebt ons - zonder ons hierover te informeren - jarenlang beconcurreerd via [onderneming] en dat terwijl u bij ons nota bene de functie van Rayonmanager Exploitatie vervulde en u voormalige klanten van [verweerster] opnam in het klantenbestand van [onderneming] . (…) U hebt met uw handelwijze het vertrouwen van ons in u in zeer ernstige mate geschaad (…) Uw gedragingen zoals hiervoor omschreven, dienen ieder op zichzelf en/of in onderling verband bezien, te worden aangemerkt als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW jo 7:678 BW. Daar komt bij dat u op de hoogte bent van het feit dat uw werkgever een strikt zero-tolerance beleid hanteert en vormen van onregelmatigheid en/of gebleken onbetrouwbaarheid in principe bestraft met de meest vertrekkende maatregel, te weten ontslag op staande voet, een en ander zoals onder meer beschreven in het [verweerster] Arbeidsvoorwaardenreglement en/of de Gedragscode. (…) Deze brief vormt een bevestiging van het aan u aangezegde ontslag op staande voet. (…) De gederfde omzet van klanten, die van [verweerster] naar [onderneming] zijn overgestapt, zal op u worden verhaald (…), evenals de verbeurde boetes. (…) de post-contractuele bedingen (waaronder het geheimhoudings- en het concurrentiebeding) ook na einddatum van het dienstverband onverkort van kracht blijven. (…)”
3.1.11.
Bij e-mailbericht van 9 mei 2018 heeft [appellant] meegedeeld het niet eens te zijn met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon.
3.1.12.
Bij aandeelhoudersbesluit van 5 juli 2018 is besloten dat [onderneming] per 1 oktober 2018 haar activiteiten staakt en per 31 december 2018 liquideert (bijlage 18). Dit is onderdeel van een tussen [verweerster] en [collega/hoofd verkoop binnendienst] getroffen regeling over beëindiging van diens arbeidsrelatie.
procedure in eerste aanleg
3.2.
De door [appellant] in eerste aanleg geformuleerde verzoeken komen in de kern neer op vernietiging van de opzegging en veroordeling van [verweerster] om hem weer toe te laten tot het werk en tot betaling van het loon. Subsidiair heeft [appellant] aanspraak gemaakt op de transitievergoeding, een vergoeding voor het niet in acht nemen van een opzegtermijn en een billijke vergoeding. Verder heeft [appellant] verzoeken geformuleerd die betrekking hebben op het non-concurrentiebeding. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van [appellant] afgewezen, met uitzondering van het verzoek tot matiging van het non-concurrentiebeding. De kantonrechter heeft dat beding in de looptijd gematigd tot 9 mei 2020 en het geldingsgebied beperkt tot Nederland. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.
verzoeken in hoger beroep
3.3.
[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Hij heeft verzocht dat het hof (samengevat):
1. voor recht verklaart dat [verweerster] in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW de arbeidsovereenkomst met hem heeft opgezegd;
2. de rechtshandeling waarmee [verweerster] hem heeft ontslagen vernietigt,
3. de arbeidsovereenkomst herstelt met ingang van 9 mei 2018, althans met ingang van een andere datum, met veroordeling van [verweerster] om hem toe te laten tot de arbeid, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
4. [verweerster] veroordeelt tot betaling van het loon c.a. vanaf 9 mei 2018;
5. [verweerster] veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallige loon;
6. [verweerster] veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging;
7. voor recht verklaart dat het concurrentiebeding nietig is, althans dat het hof het concurrentiebeding schorst of buiten toepassing laat, althans matigt of aanpast, evenals de boete die op overtreding van het beding staat gesteld, alles op de wijze zoals in het beroepschrift is vermeld, althans op een door het hof te bepalen wijze;
8. [verweerster] veroordeelt tot betaling van € 30.000,- althans een door het hof te bepalen bedrag voor de duur van het concurrentiebeding;
9. [verweerster] veroordeelt tot betaling van € 71.287,-, althans een door het hof te bepalen bedrag als transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
10. [verweerster] veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.
de grieven
3.4.
[appellant] heeft negen grieven aangevoerd. De grieven I tot en met III hebben betrekking op het ontslag op staande voet. De grieven IV tot en met VII hebben betrekking op het non-concurrentiebeding. Grief VIII is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om een transitievergoeding toe te kennen. Grief IX heeft betrekking op de proceskostenveroordeling.
grief I; ontslag op staande voet; onverwijldheid
3.5.
Volgens grief I heeft [verweerster] het ontslag niet onverwijld gegeven. [appellant] heeft meerdere redenen gegeven waarom het ontslag niet onverwijld is gegeven:
- het ontslag had gegeven kunnen worden in 2013 toen hij klantenbestanden had gedownload;
- het ontslag had gegeven kunnen worden toen [verweerster] op de hoogte kwam van de oprichting van [onderneming] ;
- de periode 3 mei 2018 – 9 mei 2018 is te lang.
Het hof is van oordeel dat geen van deze redenen de stelling kunnen dragen dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.6.
Toen [verweerster] ontdekte dat [appellant] het klantenbestand had gedownload (zie 3.1.6), was zij nog niet op de hoogte van het bestaan van [onderneming] Het downloaden van dat klantenbestand vond zij kwalijk, maar kennelijk niet kwalijk genoeg voor een ontslag op staande voet. Pas toen zij op de hoogte kwam van de oprichting van [onderneming] , kwam het downloaden van het klantenbestand volgens [verweerster] in een ander licht te staan. Het hof acht dat begrijpelijk en terecht. Overigens heeft blijkens de inhoud van de ontslagbrief het downloaden van het klantenbestand geen rol van betekenis gespeeld bij het ontslag op staande voet.
Toen [verweerster] op de hoogte kwam van de oprichting van [onderneming] , moest zij uit oogpunt van zorgvuldigheid eerst de relatie onderzoeken van [appellant] tot [onderneming] Het hof is van oordeel dat [verweerster] terecht eerst heeft onderzocht wat die relatie was. [appellant] heeft niet aangevoerd dat dit onderzoek te lang heeft geduurd. [verweerster] heeft haar eigen onderzoekers opdracht gegeven om onderzoek te doen naar [onderneming] en de rol van [appellant] en [collega/hoofd verkoop binnendienst] daarin. Onderdeel van het onderzoek was een gesprek met [appellant] en [collega/hoofd verkoop binnendienst] dat op 3 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Op 9 mei 2018 is [appellant] op staande voet ontslagen. Volgens [appellant] is een periode van zes dagen te lang. Het hof kan [appellant] ook daarin niet volgen. De kantonrechter heeft als feit vastgesteld dat [verweerster] in die periode enkele zaken nader heeft onderzocht, intern overleg heeft gevoerd en juridisch advies heeft ingewonnen. Daartegen is geen grief gericht. In die periode van zes dagen valt bovendien een weekeinde. Het gaat dus slechts om enkele (werk)dagen.
3.7.
De toelichting op de grief ziet niet alleen op de onverwijldheid van het ontslag, maar ook op de zorgvuldigheid van het onderzoek. Volgens [appellant] had [verweerster] een extern onderzoeksbureau moeten inschakelen in plaats van de onderzoekers die bij haar in dienst zijn, althans bij een onderdeel van de groep waar [verweerster] deel van uitmaakt. Ook daarin kan het hof [appellant] niet volgen. Er is geen rechtsregel waaruit volgt dat [verweerster] een extern bureau had moeten inschakelen. Het was aan [verweerster] om te bepalen hoe zij het onderzoek wilde uitvoeren. Evenmin kan [verweerster] [appellant] volgen in zijn stelling dat de onderzoekers zijn partner in het onderzoek had moeten betrekken. Waarom dat had gemoeten is niet duidelijk en hoe dat had gemoeten evenmin.
Grieven II en III; ontslag op staande voet; dringende reden
3.8.
De grieven II en III zijn gericht tegen overwegingen 4.8 tot en met 4.11 van de bestreden beschikking. In die overwegingen heeft de kantonrechter een oordeel gegeven over de dringende reden. Ook in overweging 4.12 heeft de kantonrechter een oordeel gegeven over de dringende reden. Ook die overweging is dragend voor de beslissing dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Tegen die overweging heeft [appellant] geen grief gericht, zodat alleen al om die reden het hof niet tot een ander oordeel kan komen over het ontslag op staande voet. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij het ontslag op staande voet niet terecht vindt gelet op het feit dat hij lang in dienst is geweest bij [verweerster] , veel voor [verweerster] heeft gedaan en dat de gevolgen van het ontslag voor hem zeer groot zijn. Voor zover [appellant] met dit betoog heeft bedoeld alsnog op te komen tegen overweging 4.12 is dat in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel. [verweerster] heeft niet ondubbelzinnig ingestemd met deze nieuwe grief en [appellant] heeft niet aangevoerd waarom het hof een uitzondering zou moeten maken op de hiervoor genoemde regel.
3.9.
In de toelichting op de grieven II en III gaat [appellant] niet of nauwelijks in op de redenen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggen. Uit de toelichting op de grieven blijkt niet waarom die redenen niet juist zouden zijn of geen dringende redenen zouden kunnen vormen. Ook om die reden kan het hof dus niet tot een ander oordeel komen over het ontslag op staande voet.
3.10.
In de toelichting op de grieven heeft [appellant] aangevoerd dat zijn partner [onderneming] heeft opgericht. Het hof begrijpt het belang van deze stelling niet. [appellant] heeft immers niet, althans onvoldoende betwist dat hij feitelijk degene was die [onderneming] bestuurde (samen met zijn collega [collega/hoofd verkoop binnendienst] ).
Verder heeft [appellant] aangevoerd:
( a) dat hij teleurgesteld was dat hij geen reactie van [verweerster] heeft gekregen op een door hem uitgebracht bod op het onderdeel van [verweerster] dat zich bezig houdt met de exploitatie van speelautomaten;
( b) dat hij [verweerster] geen schade heeft toegebracht omdat hij slechts enkele klanten had die zelf de keuze hadden gemaakt om bij [verweerster] te vertrekken omdat zij ontevreden waren, zodat hij niet heeft geconcurreerd met [verweerster] ;
( c) dat hij geen klantenbestand heeft overgeheveld en dat de kwestie van de download van het klantenbestand al jaren geleden is besproken en dat daar nu niet meer op terug kan worden gekomen
( d) dat hij niets heeft willen verbergen en dat dit ook blijkt uit de naam [onderneming] ( [namen] ) en dat de vermelding van zijn (zakelijke bij [verweerster] behorende) telefoonnummer onhandig is geweest, maar ook aangeeft dat er geen opzet was alles te verbergen.
3.11.
Het hof begrijpt dat [appellant] het na (a) en (b) gestelde beschouwt als een rechtvaardiging voor zijn beslissing om een concurrerende onderneming op te richten. Het hof volgt hem daarin niet en vindt dat zelfs tamelijk onbegrijpelijk. Als het al zo zou zijn dat [appellant] geen reactie heeft gekregen op zijn bod, dan valt niet in te zien waarom hij niet daarover heeft gesproken met de directeur van [verweerster] met wie hij immers zeer regelmatig besprekingen had en een goed contact onderhield. Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stellingen over de schade. Of [verweerster] daadwerkelijk schade heeft ondervonden van [onderneming] acht het hof van onvoldoende gewicht. Het gaat erom dat [appellant] het in hem gestelde vertrouwen ernstig heeft beschaamd. Het hof verwijst verder naar hetgeen daarover hierna wordt overwogen bij grief VIII.
Over het downloaden van het klantenbestand overweegt het hof het volgende. Dat [verweerster] daar destijds geen consequenties aan heeft verbonden, betekent niet dat zij in een later stadium dat niet alsnog mocht doen. Toen was [verweerster] immers niet op de hoogte van het bestaan van [onderneming] Toen zij daar wel van op de hoogte raakte, kwam het downloaden van het klantenbestand ineens in een heel ander licht te staan. Overigens blijkt uit de ontslagbrief dat dit niet meer is dan een omstandigheid en beslist niet de belangrijkste reden voor het ontslag op staande voet.
Het laatstgenoemde argument (d) dat [appellant] zijn vennootschap niet heeft willen verbergen, blijkt niet zonder meer uit de gegeven naam van het bedrijf. Ook de argumentatie met betrekking tot het telefoonnummer volgt het hof niet goed. Als [appellant] echt niets had willen verbergen, dan had hij [verweerster] op de hoogte moeten stellen van het bestaan van het bedrijf. Verder oordeelt het hof dat uit andere feiten wel degelijk blijkt dat [appellant] het bedrijf wilde verbergen (zie ook 3.15.)
Grief VIII; transitievergoeding
3.12.
Deze grief is gericht tegen de afwijzing van de transitievergoeding.
3.13.
Volgens artikel 7:673 lid 7 onder c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. Dat zal afzonderlijk moeten worden beoordeeld (vgl. (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 [naam] ).
Op grond van lid 8 van artikel 7:673 BW kan toch een transitievergoeding worden toegekend indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat de formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid” tot uitdrukking brengt dat de rechter bij de toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (zie
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113).
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113).
3.14.
In zijn toelichting op de grief heeft [appellant] verwezen naar de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad in de zaak [naam] . Daarmee wekt [appellant] de suggestie dat de kantonrechter niet heeft beoordeeld of sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW en slechts een oordeel heeft gegeven over de dringende reden. Dat is echter niet het geval. De kantonrechter heeft juist wel een oordeel gegeven over de ernstige verwijtbaarheid in voornoemde zin. Wat er niet juist is aan dit oordeel blijkt onvoldoende uit de toelichting op de grief. Het hof kan zich volledig vinden in het oordeel van de kantonrechter en maakt dat oordeel tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof het volgende.
3.15.
Kennelijk meent [appellant] dat van groot belang is dat [verweerster] geen schade heeft geleden ( [verweerster] heeft dat overigens betwist). Of [verweerster] schade heeft geleden is moeilijk vast te stellen, maar het hof acht dat van weinig gewicht. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Kort gezegd komt het erop neer dat [appellant] een onderneming heeft opgericht die zich op precies dezelfde activiteiten richt als waarop [verweerster] zich (onder andere) richt. Dat leidt tot de mogelijkheid dat [appellant] op een oneerlijke manier concurrerend kan zijn, aangezien hij, gelet op zijn positie bij [verweerster] , bekend is met relevante bedrijfsinformatie. Of die mogelijkheid zich al dan niet heeft verwezenlijkt, acht het hof van minder belang. [appellant] heeft geen open kaart gespeeld. Dat had wel voor de hand gelegen in de tijd dat hij voorstellen heeft gedaan om dit bedrijfsonderdeel van [verweerster] over te nemen. [appellant] heeft in plaats daarvan getracht zijn onderneming te verbergen door zijn partner als bestuurder te laten optreden en door exploitatiestickers op onopvallende plaatsen te plakken. Volgens [appellant] heeft hij geen schade aan [verweerster] willen berokkenen. Het ging volgens [appellant] om klanten die sowieso bij [verweerster] vertrokken. Hij heeft verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde verklaringen van klanten. Uit die verklaringen blijkt echter dat [appellant] de klanten die ontevreden waren, heeft geïnformeerd over het bestaan van [onderneming] Het hof acht dat in strijd met het beginsel van goed werknemerschap. [verweerster] mocht verwachten dat [appellant] extra zijn best zou hebben gedaan om die klanten te behouden, zeker in een teruglopende markt. Het melding maken van [onderneming] bij die klanten opende voor die klanten de mogelijkheid om ‘bij [appellant] te blijven’ maar [verweerster] te verlaten. [appellant] was als geen ander op de hoogte van vertrouwelijke bedrijfsinformatie en hij had het contact met de klanten. Ook als ervan uitgegaan moet worden dat [appellant] niet actief klanten van [verweerster] heeft benaderd om over te stappen, is het doen van mededelingen over [onderneming] al kwalijk gelet op de functie die [appellant] had bij [verweerster] . Dat wordt niet anders door het voornemen van [verweerster] om de exploitatieactiviteiten langzaam te laten leeglopen. De keuze om de exploitatie langzamerhand te staken, betekende immers niet dat [appellant] zijn werk op een andere manier kon gaan uitvoeren, laat staan dat het een rechtvaardiging is om dit dan met een eigen onderneming op deze wijze over te nemen. Gelet op de biedingen die [appellant] heeft gedaan om dit onderdeel van [verweerster] over te nemen, moest [appellant] dat begrijpen. Evenmin kan het hof [appellant] volgen in zijn redenering dat hij [verweerster] geen concurrentie heeft aangedaan omdat hij begin 2018 nog drie nieuwe klanten heeft aangebracht. Dat was eenvoudigweg onderdeel van zijn werk bij [verweerster] . Dat [appellant] aan [verweerster] niet heeft medegedeeld dat hij bezig was met een eigen onderneming of plannen had in die richting is des te kwalijker gelet op zijn functie bij [verweerster] . [appellant] is lange tijd in dienst geweest. Van een kleine misstap (genoemd in de parlementaire geschiedenis) is echter geen sprake en het lange dienstverband is in dit geval juist een omstandigheid die het nog onbegrijpelijker maakt wat [appellant] heeft gedaan. [appellant] heeft jarenlang een goede positie gehad bij [verweerster] en een goed contact met de directeur. Kortom, [appellant] heeft het vertrouwen dat [verweerster] in hem had en redelijkerwijs in hem mocht hebben, ernstig geschaad. Dat kan niet meer worden weggenomen door de liquidatie van [onderneming] , welke beslissing overigens pas na het ontslag is genomen en onderdeel uitmaakte van de regeling die de eveneens ontslagen collega met [verweerster] heeft getroffen. [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering maar tijdens de mondelinge behandeling heeft hij verklaard dat hij ongeveer aansluitend aan het dienstverband bij [verweerster] een andere baan heeft gehad en dat hij inmiddels een WW-uitkering ontvangt.
Grief V; concurrentiebeding; schriftelijkheidseis
3.16.
[appellant] heeft met deze grief aangevoerd dat het non-concurrentiebeding zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst die op 10 december 1996 is gesloten, niet meer voor hem geldt, omdat het beding niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen na ommekomst van die arbeidsovereenkomst die slechts voor bepaalde tijd was aangegaan. De grief faalt om de volgende redenen.
3.17.
Het non-concurrentiebeding is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst die partijen met ingang van 1 februari 1997 zijn aangegaan voor de duur van zes maanden. In een brief van 18 juli 1997 van [verweerster] aan [appellant] is het volgende vermeld:
“In aansluiting op het persoonlijk onderhoud tussen u en de heer (…) kan ik u tot mijn genoegen mededelen dat uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dd 10 december 1996, die op 31 juli a.s. eindigt, na die tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”
Volgens [verweerster] is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak voortgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Meer specifiek heeft [verweerster] aangevoerd dat er geen sprake is geweest van een functiewijziging en ook niet van een wijziging van arbeidsvoorwaarden. [appellant] heeft dat niet betwist. Dat leidt er naar het oordeel van het hof toe dat de arbeidsvoorwaarden zijn voortgezet, waaronder het non-concurrentiebeding en dat dit beding niet opnieuw schriftelijk overeengekomen hoefde te worden om zijn gelding te behouden. Dat [appellant] tijdens een persoonlijk onderhoud te horen heeft gekregen dat de arbeidsovereenkomst zou worden voortgezet (‘omgezet’) naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, leidt niet tot een ander oordeel. [appellant] heeft niet gesteld dat tijdens dit gesprek iets anders aan de orde is gekomen dan de enkele voortzetting van de overeenkomst voor onbepaalde tijd.
Grief VI; concurrentiebeding; zwaarder drukken criterium
3.18.
Volgens [appellant] had het non-concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moeten worden omdat zijn functie in 2008 is uitgebreid. De kantonrechter heeft dat standpunt verworpen onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak AVM (HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:20007:AZ2221 en AZ2224). Daartoe heeft de kantonrechter overwogen (samengevat) dat het moet gaan om een ingrijpende wijziging en dat daarvan geen sprake is geweest, laat staan dat het beding zwaarder is gaan drukken.
3.19.
In zijn toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat door een wijziging van zijn functie, te weten een uitbreiding van het werkgebied en het leidinggevende aspect, het non-concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Daartoe heeft hij verwezen naar een brief van van 10 oktober 2008 waarin wordt vermeld:
“Omdat uw functie sinds enige tijd is verzwaard, vanwege de uitbreiding van uw werkgebied en het leidinggevend aspect, bent u (…) gestart met een Personal Development Traject. (…)”.In deze brief wordt feitelijk bevestigd dat de functie is verzwaard, aldus [appellant] .
Verder heeft [appellant] verwezen naar een brief van 22 januari 2010 waarmee een aangepast functieprofiel wordt toegestuurd met het verzoek een exemplaar te ondertekenen.
Volgens [appellant] zijn er leidinggevende aspecten toegevoegd, ging hij meer verantwoordelijkheid dragen en is zijn loon gestegen. Daaruit volgt dat zijn functie is verzwaard. [appellant] is echter onvoldoende ingegaan op het verweer van [verweerster] dat de functie inhoudelijk ongewijzigd is gebleven. [appellant] heeft vanaf aanvang van zijn arbeidsovereenkomst met [verweerster] leidinggevende taken gehad. Nu [verweerster] (reeds in eerste aanleg) uitdrukkelijk heeft betwist dat hierin wijziging is gekomen, had het op de weg van [appellant] gelegen om aan te geven op welke onderdelen van zijn takenpakket een wijziging heeft plaatsgevonden. Dat heeft hij nagelaten. De reden dat het werkgebied van [appellant] groter werd, was een afname van het aantal klanten, zodat dit niet een ingrijpende wijziging is geweest van de arbeidsovereenkomst en het beding daarom ook niet aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, aldus [verweerster] . De reden voor de wijziging van het werkgebied is door [appellant] niet betwist. Hij heeft ook niet aangevoerd dat hij vanaf dat moment veel meer of moeilijkere klanten moest gaan bedienen. Wel heeft [appellant] in zijn inleiding op de grieven vermeld dat hij is begonnen met drie vertegenwoordigers en dat, toen zijn rayon groter werd, er vijf vertegenwoordigers waren. [appellant] heeft echter niets aangevoerd over de te voorziene loopbaanontwikkeling. Ook als het hof ervan uit gaat dat de functie is gewijzigd, dan dient [appellant] te stellen waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dat heeft hij niet gedaan.
Grief IV en grief VII; non-concurrentiebeding; geheel of gedeeltelijke vernietiging; belangenafweging
3.20.
In de overwegingen 4.22 tot en met 4.24 heeft de kantonrechter een oordeel gegeven over het door [appellant] gedane verzoek om het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Het oordeel van de kantonrechter komt erop neer dat het belang van [appellant] bij gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding, niet opweegt tegen het belang van [verweerster] bij handhaving van het beding. [appellant] is met zowel grief IV als grief VII opgekomen tegen dat oordeel.
3.21.
De kantonrechter heeft in zijn belangenafweging meegenomen dat [appellant] (aldus de kantonrechter) niet aan [verweerster] kenbaar heeft gemaakt dat hij zich niet langer meer kon vinden in de werkwijze en visie van [verweerster] . Grief IV is specifiek tegen dat onderdeel van de belangenafweging gericht. [appellant] heeft in zijn toelichting op de grief aangevoerd dat hij wel degelijk aan [verweerster] kenbaar heeft gemaakt dat hij zich niet kon vinden in de werkwijze en visie van [verweerster] . Tussen partijen staat vast dat zowel de omzetten als het klantenbestand van de exploitatie van speelautomaten, dus het onderdeel waarvoor [appellant] werkzaam was, de laatste jaren terugliepen. In zijn toelichting op de grief heeft [appellant] aangevoerd dat hij er meermaals met [verweerster] over heeft gesproken dat het teruglopen van de omzet en het klantenbestand er onder meer mee te maken had dat [verweerster] minder service verleende dan andere exploitanten, dat [verweerster] te weinig investeerde en dat [appellant] zodoende moeite had om de klanten voor [verweerster] te behouden.
3.22.
Het hof is van oordeel dat de grief van [appellant] berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het hof begrijpt dat de kantonrechter heeft bedoeld te beslissen dat [appellant] niet kenbaar heeft gemaakt dat zijn onvrede over het beleid van [verweerster] zo groot was, dat hij niet meer op dezelfde voet wenste door te gaan bij [verweerster] en dat hij over díe consequentie niet met [verweerster] heeft gesproken. De overweging van de kantonrechter moet worden gelezen tegen de achtergrond van hetgeen [appellant] in dit verband zelf heeft gesteld en de overweging van de kantonrechter dat [appellant] zijn baan had kunnen behouden. [appellant] heeft twee keer een bod uitgebracht aan [verweerster] om het bedrijfsonderdeel over te nemen. Daarop heeft hij geen reactie ontvangen van [verweerster] , maar [appellant] heeft zelf ook niet gevraagd om een reactie. Evenmin heeft hij met [verweerster] besproken dat hij plannen had om een vergelijkbare onderneming op te richten. [appellant] had ook op zoek kunnen gaan naar een andere baan (zoals zijn collega van rayon zuid heeft gedaan) en aan [verweerster] kunnen vragen om hem te ontheffen van zijn non-concurrentiebeding. Ook dat heeft [appellant] niet gedaan. [appellant] heeft in het kader van een reorganisatie wel aan [verweerster] voorgesteld om hem te ontslaan en ook is gesproken over een andere functie bij [verweerster] , maar [verweerster] vond [appellant] te hoog gekwalificeerd voor de andere functie en had hem nog nodig in de functie die hij uitvoerde. Dat waren momenten waarop [appellant] met [verweerster] had kunnen bespreken dat hij zich grote zorgen maakte over zijn toekomst bij [verweerster] en met name had hij toen kunnen bespreken wat zijn alternatieven zouden zijn op de lange termijn bij [verweerster] of elders. Op die manier heeft [appellant] dat echter niet besproken.
3.23.
Grief VII is gericht tegen al hetgeen de kantonrechter heeft overwogen over het verzoek van [appellant] om het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Over zijn belang bij vernietiging van het beding heeft [appellant] in zijn toelichting op de grief aangevoerd dat hij altijd werkzaam is geweest in de horeca en dat hij geen andere ervaring heeft. In zijn inleiding op de grieven heeft [appellant] gesteld dat zijn werkervaring bestaat uit acht jaar exploitatie van een café en 29 jaar in de amusementsbranche, waarvan 21 jaar bij [verweerster] . Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [appellant] sedert zijn ontslag in een onderneming van zijn zoon heeft gewerkt, een drankenhandel. Als productie 16 heeft [appellant] een overzicht overgelegd van zijn sollicitatieactiviteiten. Daargelaten dat uit de overgelegde e-mails slechts blijkt van vier sollicitaties, gaat het om een periode van medio december 2018 tot begin februari 2019. Weliswaar had [appellant] daarvóór bij de onderneming van zijn zoon gewerkt, maar nu dat kennelijk niet een ideale situatie betrof, valt niet in te zien waarom [appellant] niet heeft gesolliciteerd in die periode, althans niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij toen geen andere baan kon vinden. Dat het niet eenvoudig zal zijn om ander werk te vinden begrijpt het hof, maar dat dit zeer moeilijk zal zijn heeft [appellant] te weinig concreet onderbouwd. Het hof kan [appellant] niet volgen in zijn betoog dat het non-concurrentiebeding te ver gaat en dat sprake is van broodroof omdat hij alleen werkervaring heeft in de horeca en hij door het beding gedurende twee jaar niet werkzaam kan zijn in de kansspelautomatenbranche. De branche van de kansspelautomaten is slechts een beperkt onderdeel van de horeca. [appellant] kan zich voor ander werk volledig richten op de horeca, behalve op de exploitatie van kansspelautomaten.
3.24.
In zijn toelichting op grief VII heeft [appellant] verder nog aangevoerd dat de kantonrechter de belangen van [verweerster] bij handhaving van het beding te zwaar heeft laten wegen. De kantonrechter heeft het beding al beperkt in geografie en in tijd (van de wereld naar Nederland en van drie jaar naar twee jaar), maar dat is volgens [appellant] nog te weinig. Hoewel de exploitatie van speelautomaten niet het belangrijkste bedrijfsonderdeel is van [verweerster] , [verweerster] de regio [regio] heeft verkocht en het aantal klanten in Brabant en Limburg sterk is gedaald, wil dat niet zeggen dat [verweerster] geen belang meer heeft bij handhaving van het beding in heel Nederland. Hetzelfde geldt voor het feit dat [verweerster] dit onderdeel van haar onderneming wenst te verkopen. [verweerster] heeft belang bij bescherming van haar bedrijfsdebiet in heel Nederland. Juist omdat [appellant] uitvoerige kennis heeft, kan hij [verweerster] oneerlijke concurrentie aandoen. Wanneer [verweerster] elders in het land klanten wil werven, zou [appellant] bij een vernietiging van het beding [verweerster] oneerlijke concurrentie aan kunnen doen. Voorts kan oneerlijke concurrentie een drukkend effect hebben op de verkoopprijs van [verweerster] . Verder acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellant] ook informatie heeft over strategisch beleid met betrekking tot andere onderdelen van [verweerster] (casino’s) omdat hij eerder betrokken is geweest bij opening van een vestiging voor een casino. Hoewel het hof ervan uitgaat dat [appellant] niet alle kennis heeft van dat bedrijfsonderdeel, kan niet worden uitgesloten dat hij wel beschikt over concurrentiegevoelige informatie. Ook op dat punt heeft [verweerster] belang bij handhaving van het beding in het gehele land. Ook de periode van twee jaar acht het hof niet te lang nu onweersproken is aangevoerd dat exploitatieovereenkomsten veelal voor een langere periode worden afgesloten en [appellant] weet welke overeenkomsten op korte termijn aflopen en hij bekend is met de wisselingen van exploitanten.
3.25.
[appellant] heeft in zijn toelichting op grief VII ook nog verzocht om hem op grond van lid 5 van artikel 7:653 BW een vergoeding toe te kennen. Daargelaten dat [appellant] geen inzicht heeft gegeven in zijn inkomen sinds het ontslag, is het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] , zodat de vergoeding niet verschuldigd is.
Grief IX; proceskosten
3.26.
Volgens de toelichting op grief IX had de kantonrechter de proceskosten moeten compenseren omdat [appellant] niet helemaal in het ongelijk is gesteld. Het non-concurrentiebeding is immers gematigd. Het hof is echter van oordeel dat [appellant] heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Dat maakt dat hij terecht in de proceskosten is veroordeeld.
Slotsom
3.27.
[appellant] heeft zijn beroepschrift besloten met een ‘extra’ waarin hij klaagt over de proceshouding van [verweerster] . Als het hof het goed begrijpt dan is [appellant] van mening dat [verweerster] haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat daarvan geen sprake is. Verder is de kantonrechter volgens [appellant] ten onrechte voorbij gegaan aan zijn aanbod om tegenbewijs te leveren. Ook daarin kan het hof [appellant] niet volgen. De kantonrechter heeft zijn oordeel gegeven op grond van feiten, dus niet op stellingen die in geschil waren en die beslissend waren voor het oordeel. Aan bewijslevering is de kantonrechter daarom niet toegekomen. In hoger beroep geldt hetzelfde. Hetgeen [appellant] heeft aangeboden te bewijzen, kan niet leiden tot een ander oordeel.
3.28.
In het petitum van het beroepschrift heeft [appellant] als onderdeel van de gevaagde verklaring voor recht met betrekking tot het non-concurrentiebeding, verzocht de boete op overtreding van het non-concurrentiebeding te matigen. In het beroepschrift heeft [appellant] daar geen enkele nadere toelichting op gegeven, zodat het hof dit verzoek als onvoldoende toegelicht en onvoldoende onderbouwd verwerpt.
3.29.
De slotsom is dat alle grieven falen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 726,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat;
wijst het in hoger beroep verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, H.K.N. Vos en M.L.A. Filippini en is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.