ECLI:NL:RBLIM:2018:6210

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/250847 / KG ZA 18-291

Vonnis in kort geding van 2 juli 2018

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1.
AMACURA B.V.,

gevestigd te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,

2.
ALTRACURA B.V.,

gevestigd te Meerssen,

3.
CARE 4 KIDS GGZ B.V.,

gevestigd te Schimmert, gemeente Nuth,

4.
TALENT B.V.,

gevestigd te Gronsveld, gemeente Eijsden-Margraten,

5.
PARNASSIA GROEP B.V.,

gevestigd te Den Haag,

de stichting

6.
STICHTING ZUYDERLAND MEDISCH CENTRUM,

gevestigd te Heerlen,

eiseressen, hierna: de Combinatie,

advocaat mr. T. Raats,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersonen

1.
GEMEENTE HEERLEN,

zetelend te Heerlen,

2.
GEMEENTE LANDGRAAF,

zetelend te Landgraaf,

3.
GEMEENTE VOERENDAAL,

zetelend te Voerendaal,

gedaagden, hierna: de Gemeentes,

advocaat mr. K.M.J.A. Smitsmans.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 juni 2018, met producties,
de akte vermindering van eis,
de brief van 15 juni 2018 van de Gemeentes, met producties,
de brief van 18 juni 2018 van de Gemeentes, met productie,
de mondelinge behandeling van 19 juni 2018 met de pleitnota van de Combinatie en de pleitnota van de Gemeentes.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeentes hebben op 13 maart 2018 een aanbesteding volgens de openbare procedure voor Basishulp Jeugd 2019-2022 in de markt gezet. De opdracht is verdeeld in drie percelen, te weten de basishulp jeugd voor inwoners van Heerlen, Landgraaf en Voerendaal.

2.2.

De opdracht houdt in dat de opdrachtnemer de volledige (financiële) verantwoordelijkheid voor de basishulp jeugd in de gemeentes Heerlen en/of Landgraaf en/of Voerendaal heeft. Het gaat om de volgende onderdelen:

1) het bieden van de ambulante vormen van jeugdhulp die voortvloeien uit de Jeugdwet;

2) het bieden van lokale preventieve activiteiten die gericht zijn op het opgroeien en opvoeden van kinderen en jongeren;

3) het uitvoeren van de toegangstaken voor de (ambulante) jeugdhulp;

a. a) in de eerste fase van de Opdracht: het bepalen van de zorginzet (rol 6), de regie (rol 3) en monitoren van resultaten op casusniveau (rol 4) met uitzondering van hoog-risico-casussen;

b) in de tweede fase van de Opdracht alle te onderscheiden rollen van de toegang: vraagverheldering (rol 1), borgen van veiligheid (rol 2), regie (rol 3), monitoren van resultaten op casusniveau (rol 4), integraliteitsbewaking (rol 5), bepalen van de zorginzet (rol 6);

c) alle meldingen Veilig Thuis; gekoppeld aan de fasering van de overdracht van de toegangstaken;

4) het bieden van Integrale Vroeghulp (IVH);

5) het toekennen van een persoonsgebonden budget (pgb), in fase 2 van de Opdracht;

6) het verlenen van een beschikking in voorkomende gevallen, in fase 2 van de Opdracht.

Voor het uitvoeren van de toegangstaken voor de Aanvullende Hulp Jeugd geldt dat deze in de eerste fase van de Opdracht bij de Opdrachtgever ligt. In onderling overleg tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer, wordt te zijner tijd bepaald hoe dit in de tweede fase wordt ingericht.

2.3.

Gunning vindt plaats aan de inschrijver die voldoet aan de in de aanbestedingsleidraad gestelde eisen én de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft gedaan op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Inschrijvingen worden beoordeeld op basis van de volgende (sub)gunningscriteria:

1. Inschrijfprijs

2. Scopedocument, incl. prestatieonderbouwing

3. Risicodossier

4. Kansendossier

5. Indicatoren

6. Interview met de sleutelfunctionarissen

2.4.

De Gemeentes hebben ervoor gekozen om het onderscheidend vermogen van de inschrijvers aan te spreken door een zwaar accent op kwaliteit te leggen. De Gemeentes maken bij deze aanbesteding en tijdens de uitvoering van de opdracht gebruik van de filosofie van Best Value (prestatie inkoop). Het proces van beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats op basis van de kwalitatieve gunningscriteria. Deze beoordeling vindt plaats op basis van het principe gunnen op waarde. De waarde die per (sub)criterium kwaliteit wordt toegekend, wordt van de totaalprijs, dit is de inschrijfprijs, afgetrokken. Hierdoor ontstaat de vergelijkingsprijs. De inschrijver met de laagste vergelijkingsprijs komt in aanmerking voor (voorlopige) gunning van de Opdracht.

2.5.

De volgende plafondbedragen zijn vastgesteld op basis van cijfers uit historie en potentiële inverdieneffecten. Deze plafondbedragen zijn incl. BTW:

2.6.

De winnende inschrijver zal in beginsel met dit budget de opdracht moeten uitvoeren, ook nadat het budgetplafond is overschreden. Financiering vindt plaats op basis van de inschrijfprijs als lumpsumbedrag.

3.Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert na vermindering van eis:

A: primair

de Gemeentes te gebieden de aanbesteding voor de opdracht te staken en gestaakt te houden en - voor zover zij de opdracht nog wensen te vergeven - over te gaan tot heraanbesteding met inachtneming van de Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit, de Jeugdwet en de inhoud van het in de onderhavige procedure te wijzen vonnis, zodat een toereikend budgetplafond wordt gehanteerd alsmede een veiligheidsventiel wordt gecreëerd voor de situatie waarin het budget wordt overschreden buiten de schuld van de opdrachtnemer,

subsidiair

de Gemeentes te gebieden de aanbesteding voor de opdracht zodanig te wijzigen dat deze in lijn wordt gebracht met de Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit en de Jeugdwet en de inhoud van het in de onderhavige procedure te wijzen vonnis, zodat een toereikend budgetplafond wordt gehanteerd alsmede een veiligheidsventiel wordt gecreëerd voor de situatie waarin het budget wordt overschreden buiten de schuld van de opdrachtnemer,

meer subsidiair

iedere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van de Combinatie,

B: te bepalen dat de Gemeentes bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordelingen, een dwangsom verbeuren van € 50.000 per overtreding (dan wel een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht), en tevens voor elk dag(deel) dat die overtreding voortduurt,

een en ander met veroordeling van de Gemeentes tot vergoeding van de proceskosten en nakosten aan de zijde van de Combinatie vermeerderd met rente.

3.2.

De Combinatie stelt ter onderbouwing van de vordering dat de budgetplafonds evident te laag zijn en dat een veiligheidsventiel ontbreekt. De aanbesteding is daardoor in strijd met artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012 (proportionaliteitsbeginsel) in combinatie gelezen met voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit en in strijd met met artikel 2.12 van de Jeugdwet. De Combinatie beroept zich op het arrest van 14 februari 2017 van het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:260) inzake het kader voor de beoordeling van de proportionaliteit van budgetplafonds. In strijd met de Jeugdwet hebben de Gemeentes volgens de Combinatie onvoldoende onderzoek gedaan naar de reële kostprijs, zodat de vereiste kwaliteit niet kan worden gegarandeerd.

3.3.

De Gemeentes voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De spoedeisendheid

4.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak.

Toetsingskader

4.2.

Voorop staat dat voor diensten in het kader van gezondheidszorg, maatschappelijke en aanverwante dienstverlening, als aan de orde, een plicht tot aanbesteding bestaat in overeenstemming met artikel 74 van de EU richtlijn van 26 februari 2014 (2014/24/EU) en het hoofdstuk “Sociale diensten en andere specifieke diensten” van die richtlijn. Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de Gids Proportionaliteit zijn van toepassing op de aanbesteding Basishulp Jeugd.

4.3.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van die vrijheid worden bepaald door de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, de Aw en de Gids Proportionaliteit. Wanneer na toetsing in kort geding blijkt dat een aanbestedende dienst bedoelde grenzen niet in acht heeft genomen, bestaat voor de voorzieningenrechter ruimte om in te grijpen (Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 24 oktober 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:8489).

4.4.

Voor de inhoud, omvang en kwaliteit van de jeugdzorg stelt de Jeugdwet de kaders.

Artikel 2.3 lid 1 Jeugdwet luidt:

1. Indien naar het oordeel van het college een jeugdige of een ouder jeugdhulp nodig heeft in verband met opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen en voor zover de eigen mogelijkheden en het probleemoplossend vermogen ontoereikend zijn, treft het college ten behoeve van de jeugdige die zijn woonplaats heeft binnen zijn gemeente, voorzieningen op het gebied van jeugdhulp en waarborgt het college een deskundige toeleiding naar, advisering over, bepaling van en het inzetten van de aangewezen voorziening, waardoor de jeugdige in staat wordt gesteld:

a. gezond en veilig op te groeien;

b. te groeien naar zelfstandigheid, en

c. voldoende zelfredzaam te zijn en maatschappelijk te participeren,

rekening houdend met zijn leeftijd en ontwikkelingsniveau.

Artikel 2.11 Jeugdwet luidt voor zo ver relevant

1. Het college kan de uitvoering van deze wet door derden laten verrichten.

2 Indien de levering van jeugdhulp […] wordt aanbesteed, gunt het college de overheidsopdracht op grond van de naar zijn oordeel economisch meest voordelige inschrijving en maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium economisch meest voordelige inschrijving, waaronder in ieder geval een criterium dat betrekking heeft op kwaliteit.

Artikel 2.12 Jeugdwet luidt voor zover relevant:

Met het oog op gevallen waarin ten aanzien van jeugdhulp […] artikel 2.11, eerste lid, wordt toegepast, worden bij verordening regels gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp […] en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden.

4.5.

Het proportionaliteitsbeginsel is door de wetgever als volgt uitgewerkt.

Artikel 1.10 Aw luidt voor zover relevant:

Een aanbestedende dienst […] stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht […] uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst […] voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:

h. de voorwaarden van de overeenkomst.

Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit en de daarbij behorende toelichtingen luiden voor zover relevant:

De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.

Waar horen de verschillende risico’s die in een opdracht besloten zitten, te liggen? Alloceer het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen en/of beïnvloeden, hetzij de aanbestedende dienst hetzij de inschrijver. Bij de risico-afweging moeten de volgende aspecten worden betrokken:

– de kans dat een risico zich verwezenlijkt en

– de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt.

Het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is eerder disproportioneel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten.

4.6.

Uitgangspunt is dat de Gemeentes inschrijvers voldoende helderheid moeten verschaffen over de aard en omvang van de opdracht, zodat inschrijvers in staat zijn om een verantwoorde inschrijving te doen. Artikel 1.10 lid 1 Aw bepaalt voorts dat de aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen. De eisen, voorwaarden en criteria die aan de inschrijvers en inschrijvingen worden gesteld, moeten in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel is gedetailleerd uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Voorschrift 3.9A daarvan geeft richtsnoeren voor de allocatie van risico. Ten aanzien van de richtsnoeren in de Gids Proportionaliteit heeft te gelden dat afwijken is toegestaan mits dit gemotiveerd gebeurt in de aanbestedingsstukken (artikel 1.10 lid 4 Aw).

4.7.

De Gemeentes hebben op zichzelf terecht aangevoerd dat aan een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid toekomt om de modaliteiten van de aanbesteding op een hem welgevallige wijze te formuleren. Deze vrijheid wordt evenwel begrensd door de hiervoor genoemde bepalingen van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit. Dit maakt ook dat het verweer dat het potentiële inschrijvers vrij staat om al dan niet in te schrijven, niet slaagt. Weliswaar kunnen potentiële inschrijvers ervoor kiezen niet deel te nemen aan de aanbesteding, maar die omstandigheid ontslaat de aanbestedende dienst niet van de verplichting een aanbesteding conform de geldende wet- en regelgeving in te richten. Getoetst dient te worden of de Gemeentes voornoemde bepalingen in acht hebben genomen bij de wijze waarop zij de aanbesteding hebben vormgegeven.

4.8.

Het geschil spitst zich tot op de vraag of de door de Gemeentes gehanteerde plafondbedragen reëel zijn, en zo ja, of er een adequaat veiligheidsventiel is ingebouwd.

4.9.

Het is aannemelijk dat ten opzichte van het thans bestaande arrangementen-systeem in de ambulante jeugdhulp in de drie gemeentes een doelmatigheidsslag kan worden gemaakt door de jeugdzorg in een integrale opdracht in de markt te zetten en één partij voor de uitvoering verantwoordelijk te maken. De Gemeentes hebben dit uitgangspunt toegelicht. Uit de stellingname van de Combinatie blijkt dat zij daar ook vanuit gaat. De Jeugdwet staat er niet aan in de weg. Daarmee is echter niet gezegd dat de door de Gemeentes gekozen oplossing ook proportioneel is.

In het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 februari 2017, waarin een met deze aanbesteding vergelijkbaar geval is voorgelegd, heeft het hof geoordeeld dat een reële allocatie van risico's met zich brengt dat op voorhand duidelijkheid moet worden gecreëerd over de vraag hoe wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten overschrijding van het (plafond)budget. Er dient sprake te zijn van een proportionele allocatie van risico's tussen partijen.

Is er sprake van een reëel budgetplafond?

4.10.

De Combinatie stelt dat een fatsoenlijke onderbouwing van de plafondbedragen ontbreekt. Een dergelijke onderbouwing moet inzicht geven waarop de plafondbedragen zijn gebaseerd en is noodzakelijk om de risico’s van de opdracht in te kunnen schatten.

4.11.

Volgens de Combinatie gaat haar bezwaar over de vaststelling van de bedragen die de basis vormen voor de plafondbedragen gedurende de looptijd van de overeenkomst. Zij kan inzake de inverdieneffecten zich vinden in het uitgangspunt, zoals toegelicht in het rapport van Significant, dat kosten voor de baat uitgaan en dat de Gemeentes daarom bij de vaststelling van de plafondbedragen van 2019 en 2020 die effecten niet hebben betrokken.

De Combinatie stelt dat bij een lumpsum bekostiging, zoals aan de orde, een goede prijs-kwaliteitverhouding, zoals bedoeld in artikel 2.12 Jeugdwet, moet worden gegarandeerd door een toereikend budget ter beschikking te stellen. De Combinatie stelt dat de Gemeentes geen blijk ervan geven dat zij rekening hebben gehouden met een goede verhouding tussen prijs en kwaliteit en dat ook niet blijkt dat zij de eigen jeugdhulpverordeningen naleven:

“Het college houdt in het belang van een goede prijs-kwaliteitverhouding bij de vaststelling van de tarieven die het hanteert voor door derden te leveren jeugdhulp of uit te voeren kinderbeschermingsmaatregelen of jeugdreclassering, in ieder geval rekening met:

a. de aard en omvang van de te verrichten taken;

b. de voor de sector toepasselijke CAO-schalen in relatie tot de zwaarte van de functie;

c. een redelijke toeslag voor overheadkosten;

d. een voor de sector reële mate van non-productiviteit van het personeel als gevolg van verlof, ziekte, scholing en werkoverleg;

e. kosten voor bijscholing van het personeel;”

(Artikel 14 Verordening van de gemeenteraad van Heerlen houdende het stellen van regels betreffende jeugdhulp, versie 2017; Artikel 14 Verordening Jeugdhulp gemeente Landgraaf 2015; Artikel 13 Verordening Jeugdhulp Voerendaal 2015 (gelijkluidend)).

4.12.

De Combinatie stelt dat de aanbestedingsleidraad (slechts) als toelichting geeft (pagina 41)
“De volgende Plafondbedragen zijn vastgesteld op basis van cijfers uit historie (zie bijlage 7) en potentiële inverdieneffecten (zie toelicht verderop).”en dat de ter beschikking gestelde historische cijfers zich beperken tot 2015, 2016 en 2017. Zij stelt dat deze cijfers de vastgestelde plafondbedragen niet kunnen dragen. De Combinatie stelt dat de kosten de plafondbedragen gaan overschrijden. Zij stelt dat (1) de kosten in 2017 al ruimschoots de gestelde budgetplafonds overstijgen, (2) de kosten, cliëntenaantallen en arrangementen een (zeer) stijgende tendens laten zien, terwijl er (3) geen indicaties zijn dat deze tendens zal afnemen, en (4) de kosten die niet zien op het verlenen van jeugdzorg maar op de andere activiteiten in de opdracht, door de Gemeentes geschat op zo’n 15 % (Heerlen en Landgraaf) tot 20% (Voerendaal), niet zijn meegenomen in het kostenoverzicht dat is verstrekt. Bovendien is (5) op basis van het aanbestedingsdocument onduidelijk hoeveel overgangscliënten er zijn.

De Combinatie stelt dat uitgaande van de gemiddelde stijging in de jaren 2015 tot en met 2017 van ongeveer 30%, gecombineerd met de (aangepaste) gegevens van bijlage 7 bij de tweede Nota van inlichtingen, de totale kosten de vastgestelde budgetplafonds voor 2019 overtreffen in elk van de drie gemeentes. De Combinatie stelt dat transitiekosten van de noodzakelijke systeemwijziging daar nog bijkomen voor de inschrijver.

4.13.

De Combinatie stelt dat het op voorhand al duidelijk is dat het ter beschikking te stellen budget niet toereikend zal blijken, terwijl het volledig risico bij de opdrachtnemer wordt gelegd. Budgetoverschrijding is reëel en een veiligheidsventiel, waardoor extra middelen ter beschikking worden gesteld, ontbreekt, zodat de aanbesteding in strijd met het proportionaliteitsbeginsel is ingericht.

4.14.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Combinatie niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aanbestedingsstukken onvoldoende inzicht geven in het realiteitsgehalte van de budgetplafonds, zodat een reële inschatting van de risico’s niet kan worden gemaakt. Niet aannemelijk is geworden dat deze plafonds voorzienbaar ontoereikend en niet reëel zijn. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.15.

De Gemeentes betogen dat de informatie compleet is en ook voldoende is om tot reële budgetplafonds te komen. De Gemeentes stellen dat zowel het uitgangspunt van de Combinatie – het jaar 2017 is representatief voor de ondergrens – als de rekenmethode die de Combinatie hanteert – lineaire stijging door extrapolatie – om tot een inschatting van de noodzakelijke bedragen in 2019 te komen, onjuist zijn.

4.16.

De Gemeentes geven aan dat het budget voor ambulante zorg is bepaald op basis van het gemiddelde van de totale kosten voor de ambulante zorg over de jaren 2015, 2016 en 2017 vermeerderd met een indexering van 1.4% per jaar. Het plafond 2019 is vervolgens opgebouwd uit dat bedrag, het (gemiddelde) PGB en aangewende subsidies. Een en ander blijkt uit bijlage 7 en de antwoorden op vragen in de eerste en tweede Nota van Inlichtingen. Door de Combinaties is niet weersproken dat dit de in de aanbestedingsdocumenten beschreven methode is.

De Gemeentes wijzen erop dat in bijlage 7 in de taartdiagrammen de indicatieve percentuele samenstelling van het plafondbudget is weergegeven, uitgesplitst naar de onderdelen van de opdracht, zoals omschreven in § 2.3 van bijlage A. Onweersproken is dat de door Significant beschreven en becijferde inverdieneffecten niet zijn meegenomen in de opbouw van het plafondbedrag voor de jaren 2019 en 2020. Er wordt overigens wel rekening gehouden met besparingen als gevolg van doelmatigheidsverbeteringen. Dit uit zich in de hoogte van de plafondbedragen na 2020. De Combinatie heeft ter zitting expliciet aangegeven dat zij de beoogde besparingen in de uitvoering van de opdracht niet aanvecht.

4.17.

De Gemeentes zijn van mening dat de jaren 2015 en 2017 geen betrouwbare cijfers opleveren. In 2015 is – kort gezegd – sprake van een transitiejaar vanwege de stelselwijziging in het sociale domein en de jeugdzorg. In 2017 is – kort gezegd – gebleken dat het arrangementensysteem tot perverse prikkels en dubbelingen leidt (“bubbel” in woorden van de Gemeentes). De Gemeentes stellen dat het nemen van het gemiddelde over de drie jaren het meest aan de markt tegemoet komt, omdat de gemiddelde kosten hoger liggen dan het wél representatieve jaar 2016. De Gemeentes merken op dat het tot irreële stijgingen van het budget leidt, indien 2017 tot ijkjaar wordt genomen en wordt uitgegaan van een lineaire toename van de kosten van jeugdhulp. De Gemeentes betogen dat weloverwogen voor een nieuwe vorm van sturing is gekozen, die uitgaat van te behalen maatschappelijke effecten en resultaten. Zij stellen dat ten opzichte van het tot op heden gehanteerde systeem naar verwachting doelmatigheidsverbeteringen kunnen worden gerealiseerd. Een deel daarvan kan al in 2019 worden gerealiseerd bij een goede voorbereiding tijdens de aanloopperiode na opdrachtverlening.

4.18.

Het standpunt van de Combinatie dat het opnemen van twee onbetrouwbare jaren in de berekening twijfel doet rijzen over de betrouwbaarheid van het plafondbedrag is niet navolgbaar. Er is niet gesteld, maar ook niet gebleken dat er andere (relevante) cijfers zijn. Ook maakt de combinatie niet aannemelijk dat, gelet op de stellingen van de Gemeentes, de cijfers van 2017 op zichzelf beschouwd, gelet op de zorgvraag, wel de juiste, gewenste kosten(structuur) al weerspiegelen. Het enkele betwisten van de “bubbel”-toelichting, omdat de effecten daarvan niet inzichtelijk zijn, is in dat verband onvoldoende. Er moet bovendien vanuit worden gegaan dat daadwerkelijk is afgerekend binnen het arrangementenstelsel. Niet, althans onvoldoende weersproken, is dat er, gelet op de budgetten en aantallen van 2015, 2016 en 2017, zoals vermeld in bijlage 7, per definitie sprake van een (gemiddelde) reële prijs, zoals de Gemeentes naar voren hebben gebracht. Hetgeen door de Combinatie is opgemerkt over het niet naleven van de eigen jeugdhulpverordening door de Gemeentes snijdt geen hout. Er wordt immers lumpsumbekostiging gehanteerd op basis van die historische prijzen. Niet gesteld noch gebleken is dat bij de kostprijsbepaling in het verleden het betreffende artikel uit de jeugdhulpverordening niet, of niet correct is toegepast. Voor zover de Combinatie stelt dat het plafond niet reëel is, omdat uit niets blijkt dat de zorgvraag zal afnemen en juist door in Zuid-Limburg gekende multiproblematiek toeneemt, zij opgemerkt dat de Gemeentes inzetten op het voorkomen van een beroep op de jeugdzorg (preventie) en het oplossen van de “bubbel”. Het rapport van Significant dat de Gemeentes als onderlegger hanteren en dat door de Combinatie als zodanig niet is weersproken, geeft aan dat dit met de juiste interventies een reële verwachting is. De cijfers in bijlage 7 dienen, gelet op de toelichting onder de tabellen, om de inschrijver een gevoel te geven bij de aantallen waar het om gaat. Ook de aantallen overgangscliënten 2017-2018 zijn in dat verband ter beschikking gesteld. Onweersproken is dat de kosten die voortvloeien uit nog in 2019 doorlopende trajecten zijn meegenomen in de berekening van de lumpsum en zullen worden verrekend (zie de eerste Nota van Inlichtingen, vragen 95 en 162).

4.19.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeentes voldoende (cijfermatige) informatie hebben verschaft, zodat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in staat is om de samenstelling en hoogte van de plafondbedragen op een zelfde wijze te kunnen doorgronden. De Combinatie heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gemotiveerde keuzes die door de Gemeentes zijn gemaakt tot irreële plafondbedragen leiden, althans dat op voorhand al zonder meer duidelijk is dat deze plafonds ontoereikend zullen zijn.

Is er sprake van een adequaat veiligheidsventiel?

4.20.

Het volledig leggen van het risico bij de opdrachtnemer, zoals is toegelicht en vastgelegd in Bijlage A, § 2.3. bij de aanbestedingsleidraad, is pas dan een passende allocatie, indien het budgetplafond reëel is en gepaard gaat met een veiligheidsventiel waarmee op voorhand duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag hoe in voorkomend geval wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten overschrijding van het budget.

Het hof heeft in zijn arrest geoordeeld dat het enkele voeren van een gesprek in dergelijk geval onvoldoende is, omdat (1) de uitkomst ongewis is en (2) de discussie mogelijk eindigt met het standpunt van de Gemeentes dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de budgetoverschrijding. Daarbij speelt mee dat in het licht van de leer van de wezenlijke wijziging de Gemeentes beperkt ten gunste van de opdrachtnemer kunnen afwijken van het in de aanbestedingsdocumenten neergelegde uitgangspunt dat het financiële risico bij de opdrachtnemers ligt. Doorbreking daarvan zou tot de conclusie kunnen leiden dat de opdracht een wezenlijke wijziging ondergaat, waarop andere marktpartijen mogelijk zouden hebben willen en kunnen inschrijven.

In deze aanbesteding is geen gebruik gemaakt van de door het gerechtshof genoemde mogelijkheid in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid om bepaalde voorwaarden van de opdracht na de gunning aan te passen en de condities voor de toepassing van die voorziening in de aanbestedingsstukken vast te stellen, zodat kan worden gewaarborgd dat alle potentiële inschrijvers daarvan bij aanvang kennis hebben en op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving.

4.21.

De Gemeentes hebben blijkens de aanbestedingsleidraad nagedacht over de risicoverdeling. De noodzaak van een “noodrem” (§ B.1.4 contractuele bescherming) is onderkend. Deze contractuele noodrem betreft (thans) onvoorziene risico’s en is neergelegd in artikel 4 van de overeenkomst inzake Basishulp Jeugd (hierna: de Overeenkomst) en de laatste wijziging is gepubliceerd op tendernet op 18 juni 2018. Voor voorziene risico’s dient de inschrijver een risicodossier te maken dat voor 15% meeweegt in de kwaliteitsbeoordeling (§ C.9.2 gunningscriterium kwaliteit).

Artikel 4 Overeenkomst luidt voor zover relevant als volgt:

Algemeen

4.2

Wijziging van deze Overeenkomst (waaronder een wijziging in de omvang van de Dienstverlening) vereist de schriftelijke toestemming van beide Partijen. Alle wijzigingen/aanvullingen inclusief consequenties voor het Budget worden door Partijen schriftelijk vastgelegd en als Addendum bij deze Overeenkomst gevoegd. Wijzigingen zijn enkel mogelijk indien en voor zover zij passen binnen het wettelijk stelsel. Een wijziging mag uitsluitend een niet-wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 72 van de richtlijn 2014/24 EU betreffen.

4.3

Partijen onderscheiden Voorziene Risico’s en Onvoorziene Risico’s. Voorziene Risico’s inclusief de uitvoering van eventuele beheersmaatregelen worden door Opdrachtnemer gedragen en maken altijd deel uit van de Overeenkomst.

Indien zich een Onvoorzien Risico voor doet, zal Opdrachtnemer, Opdrachtgever hieromtrent zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen tien (10) werkdagen nadat het Onvoorzien Risico zich heeft voorgedaan, schriftelijk informeren. Voormeld schriftelijk bericht van Opdrachtnemer gaat vergezeld van een motivering waarom enerzijds sprake is van een Onvoorzien Risico en anderzijds wat de door Opdrachtnemer voorgestelde beheersmaatregelen voor dat Onvoorzien Risico zijn.

Opzeggingsbevoegdheid bij Onvoorzien Risico

4.4

Na ontvangst van het schriftelijke bericht als bedoeld in artikel 4.3, treden Partijen met elkaar in overleg om te beoordelen of, en zo ja op welke wijze, Partijen het Onvoorzien Risico kunnen beheersen, al dan niet door de Overeenkomst te wijzigen. Mochten Partijen over beheersing geen overeenstemming bereiken, dan is iedere Partij gerechtigd deze Overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 6 (zes) maanden.

4.5

Opzegging conform Artikel 4.4 geschiedt tegen het eind van een kalendermaand.

4.22.

De Gemeentes betogen dat hoe beter de risico’s van te voren worden ingeschat, hoe beter de score op het risico-dossier is en hoe groter de aftrek. Wat onvoorziene risico’s zijn, hebben inschrijvers goeddeels zelf in de hand. De periode van zes maanden die gesteld is als opzegtermijn ingeval het voorgeschreven overleg over de beheersing (aanpak) van een dergelijk risico niet tot overeenstemming leidt, is gerechtvaardigd, zo stellen de Gemeentes, omdat enkele maanden nodig zijn om de continuïteit van de jeugdhulp te kunnen garanderen. De Gemeentes stellen zich op het standpunt dat een dergelijk eindig risico en de financiële implicaties daarvan door een inschrijver vooraf moeten kunnen worden begroot.

4.23.

De Combinatie stelt dat er geen enkele mogelijkheid is om bij budgetoverschrijding extra middelen ter beschikking te stellen aan de opdrachtnemer en dat dit in het kader van de risico-allocatie waarbij de opdrachtnemer het volledig risico draagt, op voorhand niet proportioneel is. De Combinatie stelt voorts dat de noodrem van artikel 4 Overeenkomst geen veiligheidsventiel is als bedoeld door het hof. Uit het arrest van het hof volgt volgens de Combinatie dat toepassing van het veiligheidsventiel gericht moet zijn op continuering van de contractuele relatie. De Combinatie betwist – bij gebrek aan wetenschap – dat artikel 4 Overeenkomst een gunstiger veiligheidsventiel biedt dan de oplossing die in het kader van de heraanbesteding in Alphen aan de Rijn en Kaag en Braassem (naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 februari 2017) door de marktpartijen is geaccepteerd.

4.24.

Uit de Gids Proportionaliteit volgt dat voor de beoordeling van de proportionaliteit van individuele contractsbepalingen ook relevant is wat gebruikelijk is in de markt. In dit geding hebben de Gemeentes noch de Combinatie concrete voorbeelden van in de markt gebruikte veiligheidsventielen overgelegd. Dat een ventiel alleen zou kunnen worden gevonden in ter beschikking stellen van extra middelen is, zoals de Combinatie bij dagvaarding lijkt te suggereren, is in ieder geval niet aannemelijk in het kader van de leer van de wezenlijke wijziging. Uit het voorschrift en de toelichting van de Gids Proportionaliteit, noch uit r.o. 28 van het arrest van het gerechtshof Den Haag vloeit voort dat het veiligheidsventiel gericht moet zijn op continueren van de contractrelatie. Artikel 4 Overeenkomst legt de gevolgen van de onvoorziene risico’s, indien niet tot overeenstemming over de beheersmaatregelen wordt gekomen, bij beide partijen. In de markt is een doorleververplichting voor de zittende dienstverlener niet ongebruikelijk, zodat de met de zes maanden gemoeide kosten en risico’s vooraf te calculeren zijn. Een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moet in staat worden geacht vooraf een passende risicoanalyse te kunnen maken van het geval waarin onverhoopt het contract afgebroken moet worden. De Gids Proportionaliteit schrijft voor dat inschrijvers vooraf moeten weten waar zij aan toe zijn en niet achteraf (met alle onzekerheid van dien) hoeven te pogen uitwassen te mitigeren. Artikel 4 Overeenkomst voldoet aan deze maatstaf.

4.25.

De vordering van de Combinatie moet dan ook worden afgewezen.

De proceskosten

4.26.

De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden aan de zijde van de Gemeentes begroot op
€ 1.606,00 (griffierecht € 626,00 en salaris advocaat € 980,00). Nakosten en rente worden toegewezen als in het dictum.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeentes begroot op € 1.606,00 vermeerderd met de nakosten ad € 157,00, indien slechts aanschrijving en geen betekening van dit vonnis plaatsvindt en met
€ 239,00 indien betekening plaatsvindt, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en, indien betaling niet binnen die termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek, over de kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis,

5.3.

verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken.^[1]