Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/534311 / KG ZA 17-981
Vonnis in kort geding van 24 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARNASSIAGROEP B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. T. Raats,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
OPENBAAR LICHAAM JEUGDHULP RIJNMOND,
zetelend te Rotterdam,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagden,
advocaten mrs. S. Groenwold en mr. J.H.C.A. Muller,
en met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MENTAAL BETER CURE B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. R.J. Roks.
Partijen zullen hierna Parnassia, Jeugdhulp Rijnmond, Gemeente Rotterdam en Mentaal Beter genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties van Parnassia
- de producties van Jeugdhulp Rijnmond en Gemeente Rotterdam
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Mentaal Beter
- de mondelinge behandeling op 10 oktober 2017
- de pleitnota van Parnassia
- de pleitnota van Jeugdhulp Rijnmond
- de pleitnota van Mentaal Beter.
1.2.
Parnassia heeft ter zitting de vordering tegen Gemeente Rotterdam ingetrokken, nu niet (langer) tussen partijen in geschil is dat uitsluitend Jeugdhulp Rijnmond de aanbestedende dienst is. Voor zover de vorderingen van Mentaal Beter zijn ingesteld tegen de aanbestedende dienst, zal (ook) worden aangenomen dat de vorderingen zich richten tegen Jeugdhulp Rijnmond.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Jeugdhulp Rijnmond heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht ‘Resultaatsgerichte jeugdhulp voor de samenwerkende gemeenten Jeugdhulp Rijnmond, Opdracht E: Ambulante hulpverlening in thuissituatie’ (hierna ook: Opdracht E).
2.2.
Het beschrijvend document luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1.2. Begripsbepalingen
Aanbestedende Dienst
De aanbestedende dienst, de Gemeenschappelijke Regeling Jeugdhulp Rijnmond (GR-JR), is Opdrachtgever, vertegenwoordigd door de gemeente Rotterdam.
(…)
2.1.4.
De toegang tot 2e lijns jeugdhulp kan via drie routes plaatsvinden:
• Lokale Team;
• (Huis)arts;
• Justitiële route (via de Gecertificeerde Instellingen (Gis) Jeugd Bescherming Regio
Rijnmond of JBRR, of een andere GI).
In de volgende paragrafen worden deze drie toegangswegen nader toegelicht.
2.1.4.1. Route tot hulp via het Lokale Team
Het Lokale Team bepaalt, samen met de Jeugdige, of er jeugdhulp nodig is om de Jeugdige en/of het gezin te ondersteunen. Bij de beoordeling maakt het Lokale Team gebruik van een vraaganalyse instrument waarin alle relevante aspecten van het gezin en de Jeugdige systematisch aan bod komen. Uiteraard komt de aard en omvang van de problematiek aan bod, maar waar het gaat om de inzet van hulp staat de ondersteuningsbehoefte van de Jeugdige centraal en niet de zorgzwaarte. Het gaat om de vraag welke hulp is nodig om het functioneren van de Jeugdige en het gezin te verbeteren. Als niet helder is wat de aard van de problematiek is kan een beroep worden gedaan op de lokale expertise- en ondersteuningsschil, het regionaal Onderzoeksteam of de regionale Flexibele Pool (voormalig Consultatie en Diagnose Team (CDT)) voor consultatie en/of diagnostiek. Bij complexe casuïstiek kan het Lokale Team ook advies inwinnen bij een van de gecontracteerde Opdrachtnemers (die mogelijk reeds betrokken is bij de betreffende Jeugdige).
Na de vraaganalyse maakt het Lokale Team een Ondersteuningsplan.
(…)
Het Ondersteuningsplan heeft een aantal functies:
(…)
3) het is de basis voor de opdrachtverstrekking aan de Opdrachtnemer;
(…)
De Opdrachtnemer krijgt van het Lokale Team de opdracht, het Arrangement, en de verantwoordelijkheid voor het behalen van het resultaat binnen het vastgestelde budget en termijn. De hulpverlening start binnen 5 werkdagen, getekend vanaf de datum dat Opdrachtgever het 301 (Opdracht aan de Opdrachtnemer) bericht heeft verzonden, ook als Opdrachtnemer nog moet beoordelen of de opdracht kan worden geaccepteerd. De Opdrachtnemer is verplicht om de Jeugdige te accepteren en de gevraagde hulp te leveren voor zover zijn Productieplafond dat toestaat. De Opdrachtnemer bevestigt de acceptatie van de opdracht door het verzenden van een elektronisch bericht (302 bericht) aan Opdrachtgever.
Indien er geen Productievolume (meer) beschikbaar is om de zorg met onmiddellijke ingang te leveren brengt Opdrachtnemer Opdrachtgever hiervan binnen 2 werkdagen op de hoogte. Dit bericht is voorzien van een prognose van wanneer de hulp wel kan starten en welke overbruggingshulp geleverd kan worden. Het Lokale Team heeft vervolgens de keuze om: een andere aanbieder in te zetten, een overbruggingsarrangement af te geven of intern te escaleren als er niet gewacht kan worden op deze hulp. Een overbruggingsarrangement is
eveneens combinatie van resultaatgebieden en eventueel ondersteuningselementen, maar dan gericht op het overbruggen van een wachtperiode. Bijvoorbeeld ambulante hulp in afwachting van vervangende opvoeding.
Zodra de Opdrachtnemer het bericht verstuurt dat hij de opdracht (beoogde resultaat inclusief bijbehorende budget) accepteert (302 bericht) en start met de hulpverlening (kenbaar maken met een 305 bericht) kan deze hulp per periode van vier weken worden gedeclareerd bij de betreffende gemeente en na akkoord van die gemeente worden betaald door de samenwerkende gemeenten Jeugd hulp Rijnmond.
Het Lokale Team heeft bij de screening een risicotaxatie uitgevoerd, de uitkomst van deze risico analyse en eventuele aandachtpunten is opgenomen in het Ondersteuningsplan. Indien er veiligheidsrisico’s worden onderkend vindt er een persoonlijke overdracht plaats van Lokale Team/JBBR naar de Opdrachtnemer. Vanaf het moment dat een Jeugdige bij Opdrachtnemer wordt aangemeld (als 301 bericht verzonden is), is de Opdrachtnemer verantwoordelijk voor de veiligheid van de Jeugdige.
(…)
Omvang onderhavige opdracht E: Ambulante hulpverlening in thuissituatie
Om Inschrijvers een indruk te geven van de totale omzet en aantal Jeugdigen zijn de cijfers over 2015 van de oude’ producten zo goed als mogelijk vertaald naar de indeling in de nieuwe Resultaatgebieden en Ondersteuningselementen. Deze cijfers zijn indicatief en Opdrachtnemers kunnen geen enkel recht aan deze cijfers ontlenen.
Opdracht E
Geschat aantal
Jeugdige op basis van zorg in 2015
Totale geschatte uitgave op basis 2015
E. Ambulante hulpverlening in thuissituatie
15.7
€ 38.200.000,-
Opmerking: Bovengenoemde cijfers is het totale geschatte volume incl. de jeugdhulp die valt onder de overgangstermijn/zorgcontinuïteit zoals beschreven in paragraaf 2.1.12. De inschatting is dat in 2018 ca. 10% van bovenstaand volume onder de overgangstermijn/zorgcontinuïteit valt zoals beschreven in paragraaf 2.1.12.
In verdeling van de toekomstige budgetten over de opdrachten en de percelen is door de samenwerkende gemeenten gekozen voor een beweging die de doelen van de Jeugdwet ondersteunt. Dit is vertaald naar“Beoogde groei en krimp naar 2021 t.o.v. omzet in 2015”, zie onderstaande tabel. Voor de komende jaren wil de GR-JR daarom de volgende ontwikkeling nastreven. Deze cijfers zijn indicatief en Opdrachtnemers kunnen geen enkel recht aan deze cijfers ontlenen.
Gewenste ontwikkeling
Beoogde groei en krimp naar 2021 t.o.v. omzet 2015
(…)
(…)
(…)
Opdracht E
Lichte daling, groei vanuit opdracht B en daling door schuif naar lokale inkoop en Lokale Teams
-5 %
(…)
(…)
(…)
(…)”
2.3.
De raamovereenkomst, productie 5 bij de aanbestedingsstukken, luidt, voor zover van belang, als volgt:
(…)
1.2.6.
Opdrachtnemer kan op basis van deze Overeenkomst alleen Jeugdhulp leveren voor de volgende combinatie van Resultaatgebieden en Ondersteuningselementen: Opdrachtnemer is in staat al deze vormen van Jeugdhulp te leveren;
1.2.7.
De onder 1.2.6. genoemde leveringsverplichting geldt voor Opdrachtnemer als een binnen de looptijd van deze overeenkomst geldend Productieplafond. Het Productieplafond kan verhoogd worden indien de trendmatige ontwikkeling van de productie van de Opdrachtnemer uitstijgt boven het vigerende Productieplafond en er budgettaire ruimte is in het perceel. Opdrachtgever kan dit Productieplafond na gunning met maximaal vijftien procent (15%) per jaar verhogen.
1.2.8.
Opdrachtnemer is verplicht om bij tachtig procent (80%) benutting van het onder 1.2.6 en 1.2.7. bedoelde Productieplafond in euro’s, hier binnen 5 werkdagen melding van te maken bij de verantwoordelijke contractmanager van Opdrachtgever. Indien de werkelijke gerealiseerde productie over het contractjaar hoger is dan het Productieplafond, komt het deel van de productie boven het Productieplafond niet voor vergoeding/facturatie in aanmerking. Hiervan kan slechts worden afgeweken indien Opdrachtgever voorafgaand aan de overschrijding schriftelijk akkoord heeft gegeven dat de productie boven het Productieplafond in een vastomlijnde periode is toegestaan.
(…)
2.4.
Parnassia heeft op de aanbesteding ingeschreven, evenals Mentaal Beter.
2.5.
Bij ongedateerde brief, ontvangen op 15 augustus 2017, heeft Jeugdhulp Rijnmond aan Parnassia bericht dat Jeugdhulp Rijnmond voornemens is de opdracht voor perceel E aan Parnassia te gunnen. In de brief is, voor zover van belang, opgenomen:
“Indien de contractering van het minimaal aantal aanbieders, zoals genoemd in paragraaf 5.6.4, ertoe leidt dat de “Totale geschatte uitgave op basis van 2015” per perceel, zoals genoemd in paragraaf 2.1.11, wordt overschreden, dan worden de Productieplafonds voor iedere gecontracteerde Opdrachtnemer voor het betreffende perceel naar rato naar beneden bijgesteld.
Concreet betekent dit, dat 58,45% van het door u ingediende productievoorstel zal gelden als productieplafond voor uw organisatie.”
2.6.
Mentaal Beter heeft ook van Jeugdhulp Rijnmond bericht ontvangen dat Jeugdhulp Rijnmond voornemens is de opdracht voor perceel E (mede) aan Mentaal Beter te gunnen.
3.Het geschil
3.1.
Parnassia vordert – na wijziging van eis en intrekking van de vorderingen jegens Gemeente Rotterdam – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden het Totale Productieplafond te verhogen tot
€ 54.580.000, alsmede Jeugdhulp Rijnmond te gebieden het aan Parnassia toegekende productieplafond naar rato te verhogen;
€ 54.580.000, alsmede Jeugdhulp Rijnmond te gebieden het aan Parnassia toegekende productieplafond naar rato te verhogen;
Subsidiair:
I. Jeugdhulp Rijnmond te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de Opdracht;
II. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden om binnen 48 uur na datum van het in dezen te wijzen vonnis de voorlopige gunningsbeslissing d.d. 15 augustus 2017 in te trekken en de Europese aanbesteding voor het vergeven van de Opdracht definitief te staken en gestaakt te houden;
III. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden om, voor zover zij de Opdracht opnieuw in de markt zou willen zetten, over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht door middel van het uitschrijven van een nieuwe Europese aanbesteding;
In alle gevallen:
A. indien tot afwijzing van de vorderingen wordt geconcludeerd, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat Parnassia de zaak in spoedappel aan het Gerechtshof kan voorleggen zonder dat de Opdracht in de tussentijd definitief wordt gegund en er een voldongen feit ontstaat;
B. Jeugdhulp Rijnmond in alle gevallen te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten en nakosten aan de zijde van Parnassia, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis;
C. te bepalen dat Jeugdhulp Rijnmond bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordelingen, een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,-- per overtreding, en tevens voor elk dag(deel) dat die overtreding voortduurt.
3.2.
Jeugdhulp Rijnmond voert verweer.
3.3.
Mentaal Beter vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
De tussenkomst toe te staan;
in de hoofdzaak
1. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden, indien en voor zover zij de opdracht wenst te gunnen, de opdracht aan Mentaal Beter te gunnen.
2. Parnassia te gebieden te gehengen en te gedogen dat Jeugdhulp Rijnmond de opdracht
aan Parnassia alsmede Mentaal Beter gunt.
3. Parnassia te veroordelen in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis indien en voor
zover Parnassia deze kosten niet voordien heeft voldaan;
4. Parnassia te veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder
betekening en € 199,-- met betekening, laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de
wettelijke rente indien en voor zover Parnassia dit niet binnen (de wettelijk vereiste
termijn van) twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis heeft voldaan.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In het incident
4.1.
Parnassia en Jeugdhulp Rijnmond hebben geen verweer gevoerd tegen de vordering van Mentaal Beter om te mogen tussenkomen. De vordering van Mentaal Beter is ter zitting toegewezen. Een (voorlopige) winnaar van een aanbestedingsprocedure heeft volgens vaste jurisprudentie in beginsel steeds belang bij de status quo en kan nadeel ondervinden als een andere inschrijver in een kort geding tegen de aanbestedende dienst de voorlopige gunning kan aantasten, zodat grond bestaat de vordering om te mogen tussenkomen toe te wijzen. Dit geldt temeer nu niet is gesteld of gebleken dat de tussenkomst strijd oplevert met de goede procesorde.
In de hoofdzaak
4.2.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is ook niet betwist.
4.3.
De primaire vordering van Parnassia strekt ertoe dat de voorzieningenrechter het plafond van de opdracht verhoogt. Die vordering is niet toewijsbaar.
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van die vrijheid worden bepaald door de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de Gids Proportionaliteit. Wanneer na toetsing in kort geding blijkt dat een aanbestedende dienst bedoelde grenzen niet in acht heeft genomen, bestaat voor de voorzieningenrechter ruimte om in te grijpen. De voorzieningenrechter kan bijvoorbeeld de aanbestedende dienst veroordelen om de aanbestedingsprocedure te staken, zoals Parnassia subsidiair heeft gevorderd. Het ingrijpen kan in zijn algemeenheid echter niet zover gaan dat de omvang van de opdracht door de voorzieningenrechter wordt gewijzigd en dat de aanbestedende dienst verplicht wordt de aanbestedingsprocedure voort te zetten uitgaande van de gewijzigde (omvang van de) opdracht. In dit geval raakt de gevorderde – budgettair zeer aanmerkelijke – wijziging van het “Totale productieplafond” van opdracht E de kern van de opdracht. Daarbij komt dat het niet aan de voorzieningenrechter is te bepalen wat het budget voor jeugdzorg moet zijn. Ingrijpen door de voorzieningenrechter is reeds daarom niet op zijn plaats. De vordering om Jeugdhulp Rijnmond te gebieden het “Totale Productieplafond”, oftewel de omvang van de opdracht en het budget daarvoor, te verhogen van het door Jeugdhulp Rijnmond begrote bedrag van circa € 38.200,00 per jaar naar het bedrag van € 54.580,00 per jaar zal op grond van het voorgaande worden afgewezen.
4.4.
Vervolgens dient de voorzieningenrechter de subsidiaire vorderingen te beoordelen en te beslissen of aanleiding bestaat Jeugdhulp Rijnmond te verbieden tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan, danwel of aanleiding bestaat Jeugdhulp Rijnmond te veroordelen de procedure te staken en tot heraanbesteding over te gaan.
4.5.
Parnassia heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat de aanbestedende dienst niet voldoet aan de wettelijke verplichting uit hoofde van de Jeugdwet om te voorzien in een kwantitatief en kwalitatief toereikend aanbod aan jeugdhulp. Zij stelt hiertoe onder meer dat onvoldoende budget beschikbaar is gesteld gelet op het aantal jeugdigen dat jeugdhulp nodig heeft en dat de risicoverdeling in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, omdat de risico’s van onvoldoende zorginkoop gedurende de periodes dat geen zorg geboden kan worden volledig bij de zorgaanbieders worden gelegd.
4.6.
Een aanbestedende dienst dient op grond van artikel 1.10 lid 1 Aanbestedingswet (hierna: Aw) bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen. Het proportionaliteitsbeginsel strekt ertoe dat voorwaarden en criteria worden gesteld aan inschrijvers en inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit bepaalt dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Bij de risicoweging moet acht worden geslagen op de vraag wat de kans is dat het risico zich verwezenlijkt en hoe groot de gevolgen van die verwezenlijking zullen zijn.
4.7.
Gelet op het voorgaande kunnen de stellingen van Parnassia, wanneer van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan, met zich meebrengen dat sprake is van het niet proportioneel neerleggen van risico’s bij de opdrachtnemers/zorgaanbieders. Dat kan aanleiding zijn voor het toewijzen van de subsidiair ingestelde vorderingen. De juistheid van die stellingen kan echter in dit kort geding niet worden aangenomen.
4.8.
Anders dan Parnassia stelt en anders dan kennelijk in de aanbestedingsprocedure in het arrest van Hof Den Haag 14 februari 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:260) aan de orde was, is in de onderhavige aanbesteding niet bepaald dat alle risico’s worden toegewezen aan de inschrijver. Op pagina 18 en 19 van het beschrijvend document staat wel dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor het behalen van het resultaat binnen het beschikbaar gestelde budget, maar uit de tekst van de aanbestedingsstukken volgt duidelijk dat dit enkel geldt voor door de opdrachtnemer geaccepteerde opdrachten. Vervolgens is uitgewerkt dat een opdrachtnemer slechts gehouden is een jeugdige te accepteren voor zover zijn productieplafond dat toestaat.
Voor het geval geen productievolume meer beschikbaar is voor een specifieke opdrachtnemer is op pagina 19 in de tweede alinea beschreven welke werkwijze dan geldt: het Lokale Team kan er dan voor kiezen om ofwel een andere aanbieder in te zetten, ofwel een overbruggingsarrangement af te geven ofwel intern te escaleren.
4.9.
Dit betekent dat ter zake de aanbestede opdracht E geen sprake is van een situatie waarin een opdrachtnemer hoe dan ook gehouden kan worden een jeugdige te accepteren, zonder dat daar een vergoeding tegenover staat, en waarin alle (financiële) risico’s op de opdrachtnemer rusten. In de aanbestedingsstukken is een voorziening opgenomen voor het geval het productieplafond van een opdrachtnemer is bereikt. Zoals Jeugdhulp Rijnmond ter zitting expliciet heeft bevestigd betreft het productieplafond dat per raamcontractant wordt vastgesteld een maximum en zijn opdrachtnemers niet verplicht om een jeugdige te accepteren als hun maximum is bereikt en hun productieplafond dat dus niet toestaat.
Dat in periodes dat het productieplafond is bereikt er een relevante verantwoordelijkheid ligt bij het Lokale Team (vergelijk hetgeen onder 4.8 vermeld) brengt met zich dat reeds daarom niet juist is de stelling dat in die periodes de risico’s volledig bij de zorgaanbieders liggen.
Het door Parnassia geschetste beeld dat de risico’s alleen aan haar en de andere opdrachtnemers worden toegewezen is dus te eenzijdig voorgesteld en de stelling dat Jeugdhulp Rijnmond een acceptatieplicht hanteert en geen wachtlijst accepteert te ongenuanceerd.
4.10.
Daarbij komt dat indien het budget en het totaal van de vastgestelde productieplafonds niet toereikend zal blijken Jeugdhulp Rijnmond op grond van artikel 1.2.7 van de raamovereenkomst de mogelijkheid heeft het productieplafond van opdrachtnemers met 15% te verhogen. Ook gelet op deze omstandigheid is de stelling dat het risico van budgetoverschrijdingen volledig bij de opdrachtnemers wordt neergelegd onjuist.
Ter zitting heeft Jeugdhulp Rijnmond nog verklaard dat in het geval de voornoemde 15% niet toereikend zal blijken te zijn, wat door Jeugdhulp Rijnmond niet wordt verwacht, omdat zij uit is gegaan van een ruime schatting, de AW in artikel 2:163b de mogelijkheid biedt de opdracht te wijzigingen met nog eens een percentage van de waarde van de begrote waarde van de opdracht, mits de 10% niet wordt overschreden.
4.11.
Wat betreft het budget dat volgens de aanbestedingsstukken beschikbaar is voor opdracht E heeft Parnassia aangevoerd dat dit onvoldoende zal zijn en dat het gelet op de vele betrokken belangen nodig is dat de voorzieningenrechter reeds nu, voorafgaand aan de ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst(en), ingrijpt. Parnassia heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het door Jeugdhulp Rijnmond geschatte budget van
€ 38.200.000,00 voor opdracht E niet toereikend is.
€ 38.200.000,00 voor opdracht E niet toereikend is.
4.12.
Het budget is een schatting voor 2018, waarbij is uitgegaan van gegevens en aantallen uit 2015. Die gegevens en aantallen zijn niet gelijk aan de verwachte aantallen en gegevens in 2018, zoals Jeugdhulp Rijnmond ter zitting heeft toegelicht en door Parnassia niet is betwist, onder meer niet, omdat in opdracht E maar een deel van de jeugdhulp is ondergebracht. Gelet hierop is de onderbouwing van Parnassia (te) beperkt om de juistheid van haar standpunt aan te nemen.
Parnassia verwijst onder meer naar nieuwsberichten uit september en oktober 2017, waarin beschreven wordt dat er sinds 2014/2015 sprake is van budgetproblemen voor de jeugdzorg. Die berichtgeving ziet echter niet op de (te verwachten) situatie per 2018, waarop deze aanbesteding ziet, en evenmin is duidelijk of met ‘de jeugdzorg’ de jeugdhulp binnen het bereik van opdracht E wordt bedoeld, nu tussen partijen niet in geschil is dat naast de jeugdhulp van opdracht E ook jeugdhulp in bijvoorbeeld de opdrachten B en D is ondergebracht. Op grond van de in de pleitaantekeningen van Parnassia genoemde publicaties kunnen daarom geen conclusies worden getrokken over de thans aan de orde zijnde aanbesteding van opdracht E en de (on)juistheid van de daaraan ten grondslag liggende begroting van Jeugdhulp Rijnmond.
4.13.
Parnassia beroept zich in haar dagvaarding voorts op het aantal kinderen in ambulante hulp in 2016 in Rijnmond volgens het Centraal Bureau voor Statistiek, 19.190, en stelt dat Jeugdhulp Rijnmond gelet op dat aantal van 19190 niet slechts voor 14.000 (aantal genoemd in Nota van Inlichtingen) respectievelijk 15700 (aantal genoemd in beschrijvend document) jeugdigen opdracht E kon aanbesteden. Daarnaast maakt zij een eigen inschatting voor 2018 door de jeugdigen die in 2017 op de wachtlijst staan bij voornoemd aantal van 19.190 op te tellen.
Jeugdhulp Rijnmond heeft de juistheid van het aantal van 19.190 jeugdigen betwist, stellende dat dat aantal niet te vinden is op de in de dagvaarding genoemde website. Jeugdhulp Rijnmond heeft daarbij gesteld dat wel op die website is opgenomen het totaal van 19.185 jeugdhulptrajecten zonder verblijf in 2016, maar benadrukt dat het aantal jeugdhulptrajecten zonder verblijf niet gelijk is te stellen aan het aantal jeugdige personen dat hulp heeft gekregen. Daarnaast heeft Jeugdhulp Rijnmond aangevoerd dat de door Parnassia gemaakte optelsom met de jeugdigen die nu nog op een wachtlijst staan niet begrijpelijk is. Tot slot heeft Jeugdhulp Rijnmond erop gewezen dat, zoals ook staat op pagina 35 van het beschrijvend document gestreefd wordt naar een lichte daling voor opdracht E ten opzichte van 2015.
4.14.
Gelet op de gemotiveerde betwisting en wegens het gebrek aan onderbouwing door Parnassia kan in dit kort geding niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van het door Parnassia genoemde aantal jeugdigen waarvoor, in het kader van de aanbesteding van opdracht E, kosten zouden moeten worden begroot. Voor zover haar stelling dat sprake is van een tekort van € 16.368.000,00 aan budget is gegrond op het aantal van 19.190 jeugdigen acht de voorzieningenrechter de juistheid van de stelling gelet op het voorgaande niet aannemelijk. Dat betekent ook dat de door Parnassia gestelde negatieve gevolgen van onvoldoende inkoop van jeugdhulp niet op deze grond kunnen worden aangenomen.
4.15.
Gelet op onder meer de hiervoor in de aanbestedingsstukken bedongen uitwijkmogelijkheid om het productievolume indien nodig met 15% te kunnen verhogen en de toelichting in de aanbestedingsstukken en ter zitting over hoe Jeugdhulp Rijnmond (danwel de Gemeenten op wie de verplichting rust om jeugdzorg beschikbaar te hebben voor haar inwoners) is gekomen tot het begrote bedrag van € 38.200.000,00, mocht van Parnassia worden verwacht dat zij haar standpunt nader zou motiveren en onderbouwen dan zij heeft gedaan. Het thans aangevoerde is onvoldoende om gerechtvaardigd te twijfelen aan de juistheid van de wijze waarop Jeugdhulp Rijnmond, danwel de gemeenten, zijn gekomen tot hun schatting van het benodigde budget voor opdracht E en aan de juistheid van het geschatte bedrag van € 38.200.000,00. Gelet op de toelichting ter zitting acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat sprake is van een schatting van de te maken kosten, waarvan op voorhand niet kan worden aangenomen dat de gehanteerde cijfers van ieder realisme zijn ontbloot, terwijl de raamovereenkomst voldoende waarborgen lijkt te bieden voor het geval in de loop van de tijd zal blijken dat het begrote bedrag desondanks onvoldoende is om aan de op de gemeenten rustende plicht om jeugdhulp te bieden te kunnen voldoen. Het enkele gegeven dat Jeugdhulp Rijnmond een efficientieslag wenst te behalen en een andere manier van samenwerking beoogd is onvoldoende om aan te nemen dat de gemeenten de op hen rustende plichten op grond van de Jeugdwet niet zullen naleven.
4.16.
Voor zover Parnassia in haar dagvaarding een beroep doet op uitspraken van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep over de positie van zorgverzekeraars en betoogt dat gelet op die uitspraken moet worden aangenomen dat Parnassia een zelfstandig beroep toekomt op de zorgplicht die op gemeenten rust, kan dit Parnassia niet baten.
Het door Parnassia aangevoerde is onvoldoende om aan te nemen dat Jeugdhulp Rijnmond, althans de gemeenten, de verplichtingen op grond van de Jeugdwet niet zullen naleven.
Daarbij komt dat de vergelijking van de Jeugdwet met de Zorgverzekeringwet (hierna: Zvw) niet opgaat. De bepalingen in de Zvw omtrent de zorgplicht zijn in de eerste plaats geschreven ten behoeve van de verzekerden, maar de Zvw beoogt tevens voorwaarden te scheppen voor een behoorlijk functionerende markt in de gezondheidszorg, waardoor ook de aanbieders van zorg, als marktpartijen wier positie mede geregeld wordt door de Zvw, er op grond van de Zvw aanspraak op kunnen maken dat verzekeraars bij hun beleid met betrekking tot zorgovereenkomsten geen beleid voeren dat tot gevolg heeft dat de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft wordt beperkt. De Jeugdwet heeft een ander doel dan de Zvw en neemt de verantwoordelijkheid van de gemeente voor het bieden van jeugdhulp indien een jeugdige of ouder hulp nodig heeft in verband met opgroei- en opvoedingsproblemen en andere problemen als uitgangspunt. De verplichtingen rusten op gemeenten ten behoeve van de jeugd en niet ten behoeve van zorgaanbieders en het initiatief moet liggen bij de gemeenten. Niet kan worden aangenomen dat Parnassia als zorgaanbieder aanspraak op naleving van die verplichtingen kan maken, terwijl op Parnassia ook geen wettelijke zorgplicht in het kader van die verplichtingen rust.
4.17.
Tot slot heeft Parnassia aangevoerd dat de aanbestedingsprocedure onzorgvuldig is voorbereid en dat de wijze waarop deze is vorm gegeven gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van Parnassia, en van andere zorgaanbieders, zowel wat betreft de financiële situatie als de personele situatie. Dat Jeugdhulp Rijnmond het (bedrijfs)risico, dat samenhangt met het maken van nieuwe afspraken en het sluiten van nieuwe overeenkomsten, bij de opdrachtnemer laat rusten is op zichzelf niet onredelijk. Parnassia stelt dat de gehanteerde gunningssystematiek het risico met zich bracht dat inschrijvers kunstmatig hoge productievolumes zouden opgeven. Dat sprake zou zijn geweest van inschrijvingen met kunstmatig hoge productievolumes is echter door Jeugdhulp Rijnmond weersproken. Jeugdhulp Rijnmond stelt dat zij een en ander is nagegaan en dat de winnende inschrijvers alle het door hen opgegeven volume kunnen waarmaken. Nu Parnassia haar stellingen, waaronder haar stelling dat Jeugdhulp Rijnmond niet voldoende rekenschap heeft gegeven van de marktomstandigheden, niet nader heeft onderbouwd acht de voorzieningenrechter het aangevoerde onvoldoende om – mede gelet op het in 4.3 opgenomen uitgangspunt – aan te nemen dat sprake is van een uitvraag of modaliteit in strijd met de aanbestedingswet of aanbestedingsrechtelijke beginselen.
4.18.
Tot slot heeft Parnassia nog aangevoerd dat Jeugdhulp Rijnmond de mogelijkheid tot het inzetten van onderaannemers heeft beperkt, terwijl zij dit niet mocht doen, en voorts dat zij de geldende voorwaarden ten aanzien van onderaannemers op een te laat moment, namelijk 6 dagen voor de uiterste inschrijfdatum, heeft doorgevoerd.
4.19.
De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van dit punt als volgt.
Uit artikel 1.10, lid 1, Aw 2012 volgt dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen mag stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Zie ook hetgeen hiervoor reeds is overwogen over het proportionaliteitsbeginsel. Dit brengt met zich dat een beperkende eis als hier aan de orde, kort gezegd dat niet ingeschreven kan worden met alle denkbare combinaties van onderaanneming, toelaatbaar zal zijn wanneer een aanbestedende dienst met die eis een legitiem doel van algemeen belang nastreeft, die eis geschikt is om dat doel te verzekeren en die eis niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie HvJ EU 10 juli 2014, zaak C-358/12, r.o. 31 en Advies 216, overweging 5.4.3). Aangenomen kan worden dat Jeugdhulp Rijnmond, zoals ook is af te leiden uit de aanbestedingsstukken, met de eis het doel heeft om te voorkomen dat de mededinging wordt beperkt. Dat is in beginsel een legitiem doel van algemeen belang. Het middel komt de voorzieningenrechter niet onredelijk en niet disproportioneel voor, nu aannemelijk is dat bij contractering van dezelfde samenwerkende partijen mogelijk minder sprake is van concurrentie dan beoogd of gewenst. Gelet daarop is de gestelde eis een adequate maatregel die gerechtvaardigd is.
4.20.
Wat betreft het moment waarop gegadigden voor de opdracht over de (exacte duiding van) de eis zijn ingelicht, stelt de voorzieningenrechter voorop dat, anders dan Parnassia in de dagvaarding doet voorkomen, de eiswijziging of eisverduidelijking 10 dagen voor de datum van indiening kenbaar is gemaakt. Parnassia schrijft in 62 en 63 van de dagvaarding dat ‘zes werkdagen voor de uiterste inschrijfdatum’, danwel ‘daags voor de sluiting van de inschrijftermijn’ de eis werd gewijzigd, maar vaststaat dat de mededeling met betrekking tot de wijziging dateert van 19 mei 2017, terwijl de inschrijfdatum 29 mei 2017 was. De gehanteerde termijn was dus 10 dagen.
4.21.
In aansluiting met het bepaalde in artikel 2.54 AW, welk artikel ook uitgaat van 10 dagen, neemt de voorzieningenrechter aan dat de termijn in beginsel als voldoende lang moet worden geacht. Parnassia heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom een termijn van 10 dagen in dit geval onvoldoende zou zijn gelet op de aard en omvang van de wijziging en/of nadere inlichtingen om deze te verwerken in de inschrijving. De enkele stelling dat zij thans onder tijdsdruk een samenwerking heeft vormgegeven met onderaannemers, terwijl die er anders had uitgezien als ze meer tijd had gehad om te onderhandelen, acht de voorzieningenrechter in dit kader onvoldoende. Met name heeft Parnassia niet duidelijk gemaakt op welke wijze zij nog meer had willen inschrijven, mede gelet op de stelling van Jeugdhulp Rijnmond dat Parnassia reeds op vrijwel alle opdrachten heeft ingeschreven en ook in verschillende combinaties.
4.22.
Op grond van al het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat geen sprake is van strijd met het proportionaliteitsbeginsel wegens onevenredigheid ten aanzien van de tussen Jeugdhulp Rijnmond en de opdrachtnemer(s) te verdelen risico’s.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding Jeugdhulp Rijnmond te verbieden de opdrachten te gunnen of te veroordelen de aanbestedingsprocedure te staken. Van overige ongeregeldheden die grond zouden opleveren voor ingrijpen door de voorzieningenrechter is ook niet gebleken. Ook de subsidiaire vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.23.
Resteert de vordering onder A. Parnassia heeft voor het geval de vorderingen zouden worden afgewezen gevorderd het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat Parnassia de zaak in spoedappel aan het Hof Den Haag kan voorleggen zonder dat Jeugdhulp Rijnmond over zal gaan tot definitieve gunning. Zoals door Jeugdhulp Rijnmond en Mentaal Beter is aangevoerd zal het ontbreken van de uitvoerbaarheid bij voorraad in beginsel enkel gevolgen hebben voor de inning van de proceskostenveroordeling.
Voor zover de vordering echter moet worden begrepen als een vordering om Jeugdhulp Rijnmond te veroordelen niet over te gaan tot het gunnen van opdracht E totdat in hoger beroep zal zijn beslist, naast het subsidiair onder I gevorderde verbod om tot gunning van de opdracht over te gaan dat reeds is afgewezen, zal vordering A worden afgewezen op grond van het volgende.
Toewijzing van de vordering verhoudt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met het stelsel van de Aanbestedingswet dat erop neer komt dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Het bieden van een ruimere mogelijkheid om het aangaan van de overeenkomst voorafgaand aan een uitspraak in hoger beroep te voorkomen, zou op gespannen voet staan met de beperking van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden gevorderd. Vergelijk ECLI:NL:HR:2016:2638.
4.24.
Parnassia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van Jeugdhulp Rijnmond worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.
4.25.
Over de vorderingen van Mentaal Beter, als tussenkomende partij, wordt voorts als volgt geoordeeld.
4.26.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Parnassia worden afgewezen. In de stellingen van Jeugdhulp Rijnmond ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de beslissing zoals kenbaar gemaakt in de brief aan Mentaal Beter. De vordering het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat Parnassia de zaak in spoedappel aan het Hof Den Haag kan voorleggen zonder dat Jeugdhulp Rijnmond over zal gaan tot definitieve gunning is afgewezen.
Bij die stand van zaken heeft Mentaal Beter geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
4.27.
Nu het verzoek tot tussenkomst van Mentaal Beter is toegestaan en Mentaal Beter met eigen argumenten verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van Parnassia, ziet de voorzieningenrechter aanleiding Parnassia ook in de proceskosten van Mentaal Beter te veroordelen. De kosten van Mentaal Beter worden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.434,00
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, met dien verstande dat de door Mentaal Beter gevorderde wettelijke rente over de nakosten gelet op het voorgaande over de begroting van deze kosten wordt afgewezen.
4.28.
Ten aanzien van Jeugdhulp Rijnmond zal Mentaal Beter als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Jeugdhulp Rijnmond als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Daarom kan een proceskostenveroordeling op dit onderdeel achterwege blijven.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
staat de tussenkomst van Mentaal Beter toe;
5.2.
wijst het meer of anders gevorderde af;
In de hoofdzaak, ten aanzien van de vorderingen van Parnassia
5.3.
wijst de vorderingen af;
5.4.
veroordeelt Parnassia in de proceskosten van Jeugdhulp Rijnmond, tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat en, onder de voorwaarde dat Parnassia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.5.
verklaart dit vonnis voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad,
In de hoofdzaak, ten aanzien van de vorderingen van Mentaal Beter
5.6.
wijst het door Mentaal Beter gevorderde af;
5.7.
veroordeelt Parnassia in de proceskosten van Mentaal Beter, tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat en, onder de voorwaarde dat Parnassia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.8.
bepaalt dat geen proceskostenvergoeding ten aanzien van Jeugdhulp Rijnmond wordt opgelegd.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2017.
.1634/676