Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/247677 / KG ZA 18-151
Vonnis in kort geding van 19 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLUM INFRA B.V.,
PLUM INFRA B.V.,
gevestigd te Kerkrade,
eiseres, hierna: Plum,
advocaat mr. I. Stolting,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KERKRADE,
GEMEENTE KERKRADE,
zetelend te Kerkrade,
gedaagde, hierna: de Gemeente,
advocaat mr. M.C.G. Nijssen.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de brief van 29 maart 2018 van de Gemeente met het verzoek tot splitsing van de behandeling op grond van proceseconomische overwegingen, alsmede de conclusie van antwoord, tevens pleitnota deel 1 (formeel verweer), met producties,
- het bericht van de griffier dat de voorzieningenrechter het verzoek niet honoreert,
- de brief van 10 april 2018 van de Gemeente, met productie,
- de mondelinge behandeling waarbij beide partijen pleitnota’s hebben overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Plum heeft ingeschreven op de nationale aanbesteding Reconstructie Rukkerweg van de Gemeente. Het betreft de reconstructie van de weg en aanleg van een rotonde en alle daarbij behorende en in het bestek beschreven werkzaamheden.
2.2.
Gunningscriterium is de laagste prijs.
2.3.
Op de aanbesteding is de Leidraad openbare aanbesteding Pricksteenweg, versie 1.0 van 28 juli 2017, van toepassing. In hoofdstuk 7 daarvan - getiteld “Algemene juridische, financiële en administratieve aspecten” - is het volgende opgenomen:
- in § 7.7 “Onvolkomenheden en tegenstrijdigheden”:
Door het indienen van een inschrijving gaat u onverkort akkoord met de bepalingen van dit bestek (incl. bijlagen). Het is daarom van eminent belang dat u alle elementen waarmee u niet zonder meer wilt instemmen, of indien u om welke reden dan ook niet aan eis c.q. criterium kunt voldoen of elementen waarvoor in uw ogen alternatieven of verbeteringen mogelijk zijn, via de procedure van nota van inlichtingen aan de orde stelt.
- in § 7.12 “Voornemen tot gunning en overeenkomst”:
(…) Dit voornemen tot gunning wordt aan alle inschrijvers medegedeeld. (…)
Een inschrijver die zich niet kan vinden in de gunningsbeslissing, kan daartegen, op straffe van verval van ieder recht, binnen een termijn van 20 (kalender)dagen (Alcatel-termijn), te rekenen vanaf de dagtekening van het voornemen tot gunning, bezwaar maken. Dit bezwaar dient te worden ingesteld middels het aanhangig maken van een civiel kort geding. (…) Indien een inschrijver tijdig een kort geding aanhangig maakt tegen het voornemen tot gunning, wordt de gunning in beginsel aangehouden totdat het vonnis is gewezen en er duidelijkheid is ontstaan.
Met de inschrijver die uiteindelijk voor de opdracht in aanmerking komt (gunning) wordt een overeenkomst aangegaan indien 20 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief geen civielrechtelijk kort geding is ingesteld tegen de voorgenomen gunning.
2.4.
Plum heeft de laagste prijs geoffreerd. Henssen B.V. is de in rangorde tweede inschrijver.
2.5.
De Gemeente heeft Plum gevraagd om een toelichting op verschillende door haar geoffreerde eenheidsprijzen. Op grond van de beantwoording van die vragen door Plum heeft de Gemeente de inschrijving van Plum alsnog terzijde gelegd. Ook de inschrijving van Henssen B.V. is na onderzoek door de Gemeente alsnog terzijde gelegd.
2.6.
Bij brief - gedateerd 21 februari 2018 en met als gestempelde verzenddatum “21 februari 2018” - heeft de Gemeente Plum in kennis gesteld van haar voornemen om de opdracht te gunnen aan Kurvers B.V. De brief bevat aan het eind de volgende alinea:
Indien er tegen dit voornemen geen bezwaren worden ingediend, zal de gemeente Kerkrade, conform de “Leidraad openbare aanbesteding Rukkerweg, paragraaf 7.12, 21 dagen na dagtekening van deze brief opdracht verstrekken.
3.Het geschil
3.1.
Plum vordert, samengevat, dat de voorzieningenrechter:
primair
I. de Gemeente gebiedt om binnen 2 werkdagen na dit vonnis haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van Plum alsnog geldig te verklaren, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. de Gemeente verbiedt opdracht te gunnen aan een ander;
III. de Gemeente gebiedt dat zij medewerking verleent aan haar opdracht - voor het bestek WG-22_BST_003_DEF Reconstructie Rukkerweg Gemeente Kerkrade, tegen een inschrijfsom van € 472.500 excl. 21% BTW - en dat zij binnen 2 werkdagen na dit vonnis, deze medewerking schriftelijk verklaart aan Plum, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
IV. bepaalt dat de bouwtermijn wordt opgeschoven met de (onderhavige) periode indien de medewerking zijdens de Gemeente aan de overeenkomst uitblijft, althans dat de bouwtermijn eerst aanvangt vanaf dan wel na datum van hier gevorderde dagen; met andere woorden: dat de planning genoemd in het bestek pas aanvangt na betekening met inachtneming van 3 weken voorbereiding voor Plum;
subsidiair
V. de Gemeente veroordeelt in de door Plum werkelijk gemaakte kosten gedurende deze inschrijvingsprocedure, dit voor een bedrag van € 25.000;
VI. de Gemeente veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
3.2.
Plum legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente ten onrechte haar inschrijving ongeldig heeft verklaard wegens strijd met artikel 01.01.03 van de Standaard RAW Bepalingen 2015.
3.3.
De Gemeente voert een tweeledig verweer.
Zij stelt allereerst dat Plum niet-ontvankelijk is omdat de dagvaarding te laat is betekend. Zij stelt dat zij met Plum en alle andere inschrijvers een contractuele vervaltermijn is overeengekomen in die zin dat een dagvaarding te laat is die wordt uitgebracht ná de termijn van 20 (kalender)dagen, te rekenen vanaf de dagtekening van het voornemen tot gunning. Zij voert voorts aan dat óók als zou worden uitgegaan van de verzenddatum, de dagvaarding te laat is betekend, omdat de verzenddatum 21 februari 2018 op de brief met de gunningsbeslissing is aangegeven en de verzending op die datum bovendien uit haar postregistratiesysteem blijkt. Voorts stelt de Gemeente dat zij terecht om een toelichting op de eenheidsprijzen heeft verzocht en de inschrijving van Plum op goede gronden terzijde heeft gelegd.
4.De beoordeling
4.1.
Om aan een beoordeling over het materiële deel van het geschil – de opbouw van de eenheidsprijzen van Plum – toe te komen, dient eerst te worden vastgesteld dat Plum het rechtsmiddel tegen de door de Gemeente voorgenomen gunning tijdig heeft aangewend.
4.2.
Plum betoogt dat in deze zaak de verzendtheorie van toepassing is. Zij stelt dat de gunningsbeslissing pas op 23 februari 2018 door haar is ontvangen en dat dit, gelet op het gebruikelijke tempo van de posterijen, betekent dat die beslissing nooit op 21 februari 2018 ter post aangeboden kan zijn, want dan zou de beslissing op 22 februari 2018 bij Plum zijn bezorgd. Het postregistratiesysteem van de Gemeente maakt dit volgens Plum niet anders. Voorts betoogt Plum dat in de gunningsbeslissing d.d. 21 februari 2018 zelf de termijn van de stand-still periode is verlengd, omdat wordt gesproken over 21 dagen.
Plum meent daarom dat de betekening van de dagvaarding op 15 maart 2018 tijdig was.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat in § 7.12 van de Leidraad is bepaald dat een inschrijver die zich niet kan vinden in de gunningsbeslissing, daartegen, op straffe van verval van ieder recht, binnen een termijn van 20 (kalender)dagen (Alcatel-termijn), te rekenen vanaf de dagtekening van het voornemen tot gunning, bezwaar kan maken.
Plum noch enige andere inschrijver heeft vragen gesteld over de aanvang of de lengte van de zogenoemde Alcateltermijn of stand-still periode, zodat moet worden uitgegaan van wat daaromtrent in de Leidraad is bepaald. Als niet betwist staat vast dat de Gemeente in dit verband (steeds) heeft verwezen naar § 7.12.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben alle normaal handelende en redelijk geïnformeerde inschrijvers – gelet op alle bij deze aanbesteding betrokken documenten – moeten begrijpen dat de zogenoemde Alcateltermijn of stand-still periode is gerelateerd aan de dagtekening van de gunningsbeslissing, dus 21 februari 2018. De vraag of de verzendtheorie (of ontvangsttheorie) uitgangspunt van de beoordeling van de tijdigheid zou moeten zijn, is door de bepaling van aanvang en duur van de termijn in de Leidraad niet relevant.
Het voorgaande betekent dat de termijn van 20 (kalender)dagen is aangevangen op 22 februari 2018.
4.4.
Plum beweert dat de termijn in de gunningsbeslissing (alsnog) is verlengd tot 21 dagen, maar dat berust dat op een onjuiste interpretatie van bedoelde zinsnede in de brief van 21 februari 2018. Die brief vermeldt dat indien de termijn van 20 (kalender)dagen ongebruikt is verstreken, daags na ommekomst van die termijn, en wel op de 21e dag, gerekend vanaf de dagtekening van de gunningsbeslissing, de opdracht wordt verstrekt aan de winnende inschrijver op de aanbesteding. Die 21e dag ziet dus niet op de bezwaartermijn. Overigens zou zelfs als de uitleg van Plum van die zinsnede uit de gunningsbeslissing juist zou zijn, de termijn zijn afgelopen op 14 maart 2018.
4.5.
De aanvang van de termijn van 20 dagen op 22 februari 2018 betekent dat die termijn is geëindigd op 13 maart 2018. De dagvaarding is betekend op 15 maart 2018 en daarmee buiten de voorgeschreven termijn van 20 (kalender)dagen, te rekenen vanaf de dag van de dagtekening van de gunningsbeslissing 21 februari 2018. Plum kan dus niet ontvangen worden in haar vordering.
4.6.
De Gemeente heeft verzocht om Plum te veroordelen in de daadwerkelijke (volledige) kosten die zij heeft moeten maken. Zij heeft deze kosten onderbouwd met een factuur van reeds gemaakte kosten en in totaal, rekening houdende met nog niet gefactureerde werkzaamheden, begroot op € 6.000,-.
4.7.
Dit verzoek moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad een uitzondering op het regime van de artikelen 237-240 Rv alleen mogelijk wordt geacht onder buitengewone omstandigheden, zoals wanneer sprake is van misbruik van procesrecht of het onrechtmatig instellen van een procedure. De exclusiviteit van de proceskostenregeling van de artikelen 237-240 Rv strekt immers tot bescherming van procespartijen. Met die regeling is beoogd dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt in een procedure aan de rechter voor te leggen. Voor een volledige proceskostenvergoeding moet worden voldaan aan de maatstaf voor misbruik van procesbevoegdheid. In het door de Gemeente aangehaalde Duka/Achmea-arrest (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) is een strenge maatstaf geformuleerd:
van misbruik van procesrecht is sprake als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven. Daarvan kan sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, of op stellingen en omstandigheden waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Uit de rechtspraak volgt dat daarbij terughoudendheid past, gelet op het recht tot toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro.
De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar verzoek weliswaar gewezen op de evidente kansloosheid van de vordering, die zij ook bij (de advocaat van) Plum onder de aandacht heeft gebracht, maar dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende. De Gemeente heeft geen relevante (bijzondere of zwaarwegende) belangen gesteld. Zij dient in haar planning rekening te houden met het feit dat de procedure een of meer keren wordt verlengd, zoals in dit geval overigens ook is gebeurd. Niet alleen de winnende inschrijver, maar ook de in rangorde tweede inschrijver is na onderzoek alsnog afgewezen, zodat een dagvaardingsprocedure van een of beide verliezers niet uitgesloten kon worden. Dat het in het algemeen belang van de verkeersveiligheid is dat de Rukkerweg snel wordt aangepakt en dat het in het algemeen belang is dat een subsidie van de regio Parkstad voor dit project kan worden aangewend, zijn belangen waarmee in de planning en de geschatte mogelijke uitloop daarvan door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst op voorhand rekening gehouden zou moeten zijn.
4.8.
Plum zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.442,- (€ 626,- griffierecht en
€ 816,- (forfaitair) salaris advocaat). De rente en nakosten zijn toewijsbaar als in het dictum.
€ 816,- (forfaitair) salaris advocaat). De rente en nakosten zijn toewijsbaar als in het dictum.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart Plum niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2.
veroordeelt Plum in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.442,-, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, vermeerderd met de nakosten ad € 131,-, indien slechts aanschrijving en geen betekening van dit vonnis plaatsvindt en ad € 199,-, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, en vermeerderd met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW Pro, vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling,
5.3.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard en in het openbaar uitgesproken. [2]