Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummers: AWB 09/3984 VPB V00 en AWB 10/2122 VPB V00
Uitspraakdatum: 15 maart 2010
Uitspraak in het geding tussen
[X] B.V, gevestigd te Bonaire, Nederlandse Antillen,
eiseres,
gemachtigde: mr. drs. [A]
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor [P], verweerder.
Ontstaan en loop van het geding
In de zaak met nummer 09/3984
1.1. Eiseres heeft verweerder bij brief van 22 oktober 2007 verzocht om met ingang van 1 oktober 2007 vennootschapsbelasting te heffen alsof er één belastingplichtige (een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, hierna: de Wet) is tussen [X] B.V. als “moedermaatschappij” en haar Nederlandse (klein)dochtermaatschappijen [B] B.V. en [C] B.V.
1.2.Verweerder heeft bij beschikking van 11 maart 2008 het verzoek afgewezen.
1.3. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het tegen de beschikking ingediende bezwaar afgewezen.
1.4. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiseres heeft – na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld – een conclusie van repliek ingediend, waarop verweerder heeft gereageerd met een conclusie van dupliek. Bij brieven van 17 december 2010 en van 23 december 2010 heeft eiseres nadere stukken ingediend, waarvan door tussenkomst van de griffier telkens een afschrift is verzonden aan verweerder.
In de zaak met nummer 10/2122
1.6. Eiseres heeft verweerder bij brief van 17 november 2009 verzocht om met ingang van 1 oktober 2009 vennootschapsbelasting te heffen alsof er één belastingplichtige (een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet) is tussen [X] B.V. als “moedermaatschappij” en haar Nederlandse dochtermaatschappij [B] B.V. en dier Nederlandse dochtermaatschappijen [C] B.V. en [D] Holding B.V.
1.7. Verweerder heeft bij beschikking van 18 december 2009 het verzoek afgewezen.
1.8. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder het tegen de beschikking ingediende bezwaar afgewezen.
1.9. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
In de zaken met nummers 09/3984 en 10/2122
1.10. In de zaak met nr. 09/3984 is een conclusie van repliek ingediend. Uit de derde alinea van het beroepschrift in de zaak met nr. 10/2122 begrijpt de rechtbank dat eiseres het in de conclusie van repliek gestelde ook wil laten gelden in laatstbedoelde zaak.
1.11. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces verbaal opgemaakt.
Tussen partijen vaststaande feiten
In de zaken met nummers 09/3984 en 10/2122
2.1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap. De activiteiten van eiseres bestaan uit: de exploitatie van onroerende goederen en het oprichten, verwerven en financieren van, het deelnemen in, het samenwerken met en het voeren van de directie over andere ondernemingen. De feitelijke leiding van eiseres wordt uitgeoefend op Bonaire (Nederlandse Antillen). De directie van eiseres wordt gevoerd door [E] (hierna: [E]), die woonachtig is op Bonaire. [E] is zelfstandig bevoegd directeur van eiseres.
2.2. Eiseres verkrijgt op 1 oktober 2007 de economische eigendom en op 12 oktober 2007 de juridische eigendom van 100 percent van de aandelen in [B] B.V., welke vennootschap 100 percent van de aandelen bezit in [C] B.V. Beide laatstvermelde vennootschappen zijn in Nederland gevestigd en hebben als bedrijfsactiviteit het drijven van een staalhandel en een behandelings- en bewerkingsbedrijf van staalprodukten. Deze beide vennootschappen zijn een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting aangegaan, ingaande oktober 2007. De aandelen in [B] B.V. werden tot 12 oktober 2007 gehouden door [D] Holding B.V., welke vennootschap eveneens in Nederland is gevestigd.
2.3. Op 16 februari 2009 is onder de handelsnaam [F] een vestiging/filiaal van eiseres ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor [Q]. [F] heeft geen rechtspersoonlijkheid. Als datum van vestiging is in het handelsregister vermeld: 1 oktober 2007 en als bedrijfsomschrijving: exploitatie van onroerende goederen en beheer van deelnemingen.
2.4. Eiseres verwerft op 29 september 2000 de eigendom van een onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1] te [R]. De onroerende zaak heeft een oppervlakte van 4 hectare, 15 are en 65 centiare en bestaat uit een kantoorpand, fabriekshallen, opslagterreinen, infrastructuur, aan- en afvoerwegen, kademuren met aanlegsteigers met alles wat daarop en daaraan aard- en nagelvast is verbonden (hierna: de onroerende zaak). Eiseres verhuurt de onroerende zaak met ingang van 1 oktober 2000 aan [B] B.V. en [C] B.V., die in de fabriek staalprodukten bewerken en verhandelen. De huurprijs bedraagt op jaarbasis € 850.000.
2.5. Eiseres bezit naast de onroerende zaak een deelneming in [B] B.V. en vorderingen op Nederlandse groepsmaatschappijen.
2.6. [E] heeft op 8 september 2008 twee volmachten verleend aan de in Nederland woonachtige [G] (hierna: [G]). De eerste volmacht is verleend om voor en namens eiseres de aandeelhoudersrechten van [B] B.V. uit te oefenen. De tweede volmacht is verleend om namens eiseres het beheer te voeren over de onroerende zaak. De volmachten vermelden als ingangsdatum 1 oktober 2007.
2.7. Tot 30 september 2008 was [G] bestuurder van [B] B.V. en tot 9 februari 2009 bestuurder van [C] B.V. [G] is tevens bestuurder van [D] Holding B.V.
2.8. [G] staat op de loonlijst van [B] B.V. Zijn loon bedroeg in 2006 € 101.404, in 2007 € 104.657 en in 2008 € 102.011.
2.9. Volgens de conceptjaarrekening 2006/2007 heeft eiseres geen werknemers in dienst.
2.10. Verweerder heeft met ingang van 1 oktober 2009 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting toegestaan tussen [B] B.V., [C] B.V. en [D] Holding B.V.
Geschil, standpunten en conclusies van partijen
In de zaak met nummer 09/3984
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of het verzoek van eiseres om haar op te nemen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met [B] B.V. en [C] B.V., primair per 1 oktober 2007 en subsidiair per 12 oktober 2007 of zoveel eerder na 1 oktober 2007 als mogelijk is, terecht is afgewezen.
In de zaak met nummer 10/2122
3.2. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of het verzoek van eiseres om haar per 1 oktober 2009 op te nemen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met [B] B.V., [C] B.V. en [D] Holding B.V. terecht is afgewezen.
In de zaken met nummers 09/3984 en 10/2122
3.3. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en wijziging van de beschikkingen.
3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
Beoordeling van het geschil
In de zaak met nummer 09/3984
4.1. Voor de totstandkoming van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting is ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet onder meer vereist dat een belastingplichtige (als moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochtermaatschappij).
4.2. Artikel 4, eerste lid, van het Besluit fiscale eenheid 2003 (hierna: het Besluit) bepaalt dat indien het tijdstip van de verkrijging van de economische eigendom van aandelen in een lichaam is gelegen voor dat van de levering van de juridische eigendom en tussen die tijdstippen niet meer dan vijf werkdagen zijn gelegen, de verkrijging van de juridische eigendom geacht wordt tot stand te zijn gekomen gelijktijdig met die van de economische eigendom, tenzij aannemelijk is dat door partijen niet is beoogd om de juridische levering onverwijld te doen geschieden na de overgang van de economische eigendom. Indien door omstandigheden die zijn gelegen buiten de invloedsfeer van partijen de in de eerste volzin bedoelde termijn van vijf werkdagen niet haalbaar is, wordt op verzoek deze termijn verlengd, doch ten hoogste tot drie maanden.
4.3. Vaststaat dat eiseres op het gewenste voegingstijdstip van 1 oktober 2007 niet de juridische en de economische eigendom had van de aandelen van de dochtervennootschap [B] BV. Tevens staat vast dat tussen de economische en de juridische eigendomsoverdracht van de aandelen in [B] B.V. aan eiseres meer dan vijf werkdagen zijn gelegen en dat eiseres geen verzoek tot verlenging van die termijn heeft gedaan als bedoeld in de tweede volzin van het eerste lid van artikel 4 van Pro het Besluit. Reeds daarom is het verzoek tot het aangaan van een fiscale eenheid per 1 oktober 2007 terecht afgewezen. De door eiseres voor de vertraging aangedragen omstandigheden, inhoudende dat de notaris niet eerder gereed was met zijn recherchewerk en verdere voorbereidingen en dat de bestuurder van [D] Holding B.V., [G], tot 9 oktober 2009 in het buitenland was, leiden niet tot een ander oordeel, aangezien deze omstandigheden binnen de risicosfeer van eiseres zijn gelegen.
4.4. Subsidiair stelt eiseres, naar de rechtbank begrijpt, dat de beschikking fiscale eenheid moet worden afgegeven met ingang van 12 oktober 2009, omdat eiseres vanaf die datum wel de juridische en de economische eigendom van de aandelen in [B] B.V. bezat en ook overigens aan de voorwaarden voor het bestaan van een fiscale eenheid voldeed.
Deze stelling kan haar niet baten, omdat gesteld noch gebleken is dat eiseres een verzoek fiscale eenheid voor die ingangsdatum heeft gedaan. Het door eiseres bij brief van 22 oktober 2007 gedane verzoek vermeldt als ingangsdatum uitsluitend 1 oktober 2007.
In de zaak met nummer 10/2122
Feitelijke vestigingsplaats
4.5.1. Ingevolge artikel 15, derde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet vindt het eerste lid slechts toepassing indien beide belastingplichtigen feitelijk in Nederland zijn gevestigd en, ingeval op een belastingplichtige de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) of een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, die belastingplichtige tevens volgens de BRK of dat verdrag geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd.
4.5.2. Het vierde lid van artikel 15 van Pro de Wet maakt hierop - voor zover hier van belang - een uitzondering door te bepalen dat een belastingplichtige die op grond van de nationale wet of de BRK dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden deel kan uitmaken van een fiscale eenheid voor zover het heffingsrecht over de uit die onderneming genoten winst ingevolge de BRK dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Nederland is toegewezen indien:
a. de plaats van de werkelijke leiding van deze belastingplichtige is gelegen in de Nederlandse Antillen;
b. die belastingplichtige een besloten vennootschap is; en
c. in het geval de belastingplichtige bedoeld in onderdeel a als moedermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid, het aandelenbezit als bedoeld in het eerste lid van deze bepaling in de dochtermaatschappij behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van deze moedermaatschappij.
4.6. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap. Aangezien de vestigingsfictie van artikel 2, vierde lid van de Wet niet geldt voor artikel 15 van Pro de Wet, is voor de bepaling van de vestigingsplaats van eiseres de plaats van de feitelijke leiding doorslaggevend. Niet in geschil is dat de feitelijke leiding van eiseres in Bonaire (Nederlandse Antillen), is gelegen. Een fiscale eenheid tussen eiseres als moedermaatschappij en de in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen is om die reden ingevolge artikel 15, vierde lid van de Wet alleen mogelijk indien eiseres een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting en de aandelen in haar dochtervennootschap [B] B.V. toegerekend kunnen worden aan het vermogen van deze vaste inrichting.
Onderneming drijven met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting
4.7.1. Met betrekking tot de vraag of eiseres een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting betoogt eiseres dat lichamen die niet in Nederland zijn gevestigd en enkel een onroerende zaak dan wel onroerende zaken in Nederland bezitten, op grond van artikel 17, lid 3, onderdeel a en 17a, lid 1, onderdeel a van de Wet geacht worden een onderneming te drijven met een vaste inrichting. Die stelling gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De tekst van artikel 15, vierde lid van de Wet noch de wetsgeschiedenis bieden aanknopingspunten voor deze interpretatie. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de wetgever met het vereiste van het drijven van een onderneming met behulp van een vaste inrichting, is uitgegaan van een ander dan materieel ondernemingsbegrip, en ook de zogenaamde fictieve vaste inrichting voor ogen had. Dat de wetgever is uitgegaan van een materieel ondernemingsbegrip kan worden afgeleid uit het vereiste van onderdeel c van artikel 15, vierde lid inhoudende dat de aandelen in de dochtervennootschap behoren tot het vermogen van de Nederlandse vaste inrichting van de moedermaatschappij. Aan het vorenstaande vereiste wordt niet reeds voldaan indien de moedermaatschappij enkel onroerende zaken in Nederland bezit.
4.7.2. Ook de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 17 a, eerste lid onderdeel a van de Wet bieden geen aanknopingspunten voor de stelling van eiseres. De wetgever beoogde met deze bepaling slechts te bewerkstelligen dat bij buitenlandse belastingplichtigen de vervreemdingswinsten van in Nederland gelegen onroerende zaken in de belastingheffing kunnen worden betrokken.
4.7.3. De in het tweede lid van artikel 29 van Pro het Besluit opgenomen fictie verzekert dat de bepalingen van Hoofdstuk 7 van het Besluit (Specifieke bepalingen bij een fiscale eenheid met een buitenlandse belastingplichtige), eveneens op dergelijke lichamen van toepassing zijn. Deze bepaling heeft derhalve geen betekenis voor de kwalificatie van eiseres als een buitenlands belastingplichtige in de zin van de Wet.
4.8. De fictie van artikel 2, vijfde lid van de Wet kan eiseres niet baten aangezien de wetgever is uitgegaan van een materieel ondernemingsbegrip.
4.9.1. Gelet op hetgeen in 4.7 en 4.8 is overwogen dient voor de beoordeling van de vraag of eiseres een materiële onderneming drijft in Nederland, bezien te worden of de activiteiten van eiseres plaatshadden op een wijze en onder omstandigheden, die daaraan het karakter van het drijven van een onderneming verleenden.
4.9.2. Vast staat dat eiseres vanaf het jaar 2000 eigenaar is van een onroerende zaak in Nederland. Het complex wordt door eiseres verhuurd aan gelieerde vennootschappen die hierin hun staal(handel)onderneming drijven. Daarnaast bezat eiseres in onderhavige jaren een deelneming in [B] B.V. en vorderingen op groepsmaatschappijen.
4.9.3. Eiseres heeft gesteld dat zij ook een samenwerkingsverband had met [H] B.V. en [I] B.V. en verder werkzaamheden van groot en klein onderhoud, nieuw en aanbouw verrichtte aan het complex. Voorts stelt eiseres activiteiten te verrichten met betrekking tot de infrastructuur van het complex ten behoeve van de dagelijkse staalproduktie. Eiseres heeft deze stellingen, die gemotiveerd zijn betwist door verweerder, niet met feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt. Verweerder heeft onbetwist gesteld dat eiseres de bij overeenkomst van 29 september 2006 overeengekomen huurvergoeding van € 850.000 ontving voor de verhuur van het complex en geen andere opbrengsten heeft genoten. Ook het feit dat eisers in de onderhavige jaren geen eigen personeel in dienst had, terwijl de beheersactiviteiten van het complex grotendeels aan één persoon was toevertrouwd duiden erop dat de activiteiten van eiseres niet meer omvatten dan de activiteiten omschreven in 4.9.2. Deze activiteiten gaan niet uit boven hetgeen in het kader van normaal actief vermogensbeheer gebruikelijk is.
4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat eiseres in de hier van belang zijnde periode geen onderneming heeft gedreven met behulp van een in Nederland aanwezige inrichting. Aangezien, reeds om deze reden geen fiscale eenheid tot stand kan komen tussen eiseres als moedervennootschap en haar dochtervennootschappen behoeft de vraag of het aandelenbezit in [B] B.V. behoort tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van eiseres geen bespreking.
Toepassing en bescherming EG-verdrag
4.11. Eiseres stelt dat afwijzing van haar verzoek voor de vorming van een fiscale eenheid tussen een moedervennootschap die is gevestigd in de Nederlandse Antillen en haar in Nederland gevestigde dochtervennootschappen in strijd is met de Europese verdragsvrijheden, aangezien sprake is van discriminatie aangezien een in Nederland gevestigde moedervennootschap onder dezelfde omstandigheden wel een fiscale eenheid kan vormen met haar dochtervennootschappen.
4.12. Aangezien eiseres niet in Nederland is gevestigd gelden voor de fiscale eenheid de vereisten van artikel 15, vierde lid van de Wet. Hieraan doet niet af dat eiseres een vennootschap is die naar Nederlands recht is opgericht. Het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2001, BNB 2001/323, dat tijdens de zitting door eiseres is aangehaald, ziet op de toepassing van de Richtlijn 69/335/EEG (de kapitaalsbelastingrichtlijn) waarin wordt bepaald dat in geval van vestiging van de werkelijke leiding van een vennootschap in een derde land de kapitaalsbelasting geheven wordt in de lidstaat waar de statutaire zetel is gevestigd. Uit dit arrest valt geenszins de regel af te leiden dat een naar Nederlands opgerichte vennootschap met de werkelijke leiding in de Nederlandse Antillen ook de Europese verdragsvrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) toekomt.
4.13. Voor zover eiseres een beroep doet op de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU Pro moet dat worden verworpen. Ingevolge het bepaalde in artikel 49 VWEU Pro zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een ander lidstaat verboden. De Nederlandse Antillen worden niet aangemerkt als een “andere lidstaat” in de zin van deze bepaling. De Hoge Raad heeft in diverse arresten – laatstelijk nog in de arresten van 9 april 2010, LJN: BK6053 en 16 april 2010, LJN: BK6025 – geoordeeld dat de betrekking tussen Nederland en de Nederlandse Antillen in EG-rechtelijk perspectief bezien, een interne situatie betreft waarop artikel 49 VWEU Pro niet van toepassing is.
4.14. Artikel 20 VWEU Pro betreffende de Europese burgerrechten is in het arrest van 12 september 2006, nr. C-300/04 (Eman/Sevinger) door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) ook van toepassing verklaard op inwoners van de landen en gebieden overzee (LGO) met de Nederlandse nationaliteit. In dit arrest heeft het HvJ EG voor zover hier van belang- geoordeeld:
? Degenen die de nationaliteit van een lidstaat hebben en ingezetenen zijn van, dan wel woonachtig zijn in een gebied dat behoort tot de landen en gebieden overzee bedoeld in artikel 299, lid 3, EG, kunnen zich beroepen op de in het tweede deel van het EG-verdrag aan de burgers van de Unie toegekende rechten ?
4.15. Het beroep van eiseres op de toepassing van artikel 20 VWEU Pro slaagt niet omdat eiseres geen burger is in de zin van deze bepaling. Voor zover eiseres stelt met het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323 toegang te hebben tot de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU Pro, kan dat haar niet baten aangezien die bepaling niet in het tweede deel maar in het derde deel van het VWEU is opgenomen. Dit geldt eveneens voor artikel 63 VWEU Pro (vrijheid van kapitaalverkeer).
4.16. Uit het vorenstaande volgt dat ook het beroep van eiseres op de Europese verdragsvrijheden niet slaagt.
4.17. Gelet op al het vorenoverwogene moet worden beslist als volgt.
Proceskosten
In de zaken met nummers 09/3984 en 10/2122
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
In de zaken met nummers 09/3984 en 10/2122
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 15 maart 2011 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, voorzitter, P.J.J. Vonk en H.A.J. Kroon, rechters in tegenwoordigheid van mr. D.J. Jansen, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep